Sentencia Penal 454/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 491/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- De la infracción legal. Se motiva que concurre por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Desarrolla el motivo centrado en la valoración de un elemento de prueba, cual es el informe de toxicología sobre el mechón de cabello cortado obrante al folio 122 del procedimiento. No sería contradictorio sobre lo afirmado por su patrocinado de ser consumidor de MDMA los fines de semana y de cannabis de forma diaria, que eran las sustancias aprehendidas, puesto que entre los componentes habituales del MDMA se encuentra la cocaína, además de anfetaminas y otros derivados de éstas, como MDEA, MDA, MDB, cafeína, LSD, codeína, fenciclidina, estricinina, ketamina o efedrina, en lo que el acusado dio positivo.

No se habría valorado el consumo tanto de su patrocinado como de su ex pareja. No se habían probado operaciones de tráfico. Los agentes actuantes no habían llevado investigación alguna con el acusado sobre venta de drogas. Además la cantidad de MDMA incautada no excede del autoconsumo.

En cuanto a la presentación del cannabis ocupado no se correspondía con la intención de venderla, pues se encontraba en tabletas, no en porciones y las pastillas en una bolsa; por otro lado, el dinero intervenido no era una cantidad significativa que cualquiera puede tener en su domicilio y que no cabe presumir que proceda de la venta de droga.

SEGUNDO.- Concurre vulneración del artículo 24 de la CE en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se desarrolla por la inexistencia de actos de venta. No sólo permitió la entrada en su domicilio a los agentes en busca de armas, toda vez que hizo entrega voluntaria de las sustancias.

TERCERO. - Infracción por indebida aplicación del artículo 368.2 del CP. Subsidiariamente se postuló la aplicación del precepto, dado que concurría la escasa entidad del hecho. Así las cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o de muy escasa relevancia cuantitativa se encontrarían dentro del subtipo de escasa afectación al bien jurídico protegido, por su menor antijuricidad.

CUARTO. -Sobre los parámetros de valoración de la prueba en la instancia que han de ser revisados por el tribunal de la apelación. Como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo este colegios está obligado a examinar si«« la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia««.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor ««el conjunto de acciones delictivas declaradas en el relato histórico de la sentencia recurrida se fundamenta en el ejercicio de la inmediación judicial y del libre ejercicio de apreciación judicial, a que se refiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces "a quibus" expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)««.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución lo impone manteniendo el canon constitucional vigente, ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración con arreglo a los siguientes parámetros:

««a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos««.

La Sala consideró que tanto la cocaína ocupada como el cannabis por la cantidad y pureza constituía una posesión típica preorientada al tráfico y ello en relación el hallazgo de ««instrumentos absolutamente compatibles con la manipulación de las sustancias estupefacientes para su repartición en distintas dosis para su distribución a terceras personas «« vide pagina 9 de la sentencia en su FJ 1º.

El planteado yerro de valoración del informe relacionado con que en dicho informe predomine la cocaína no descarta el consumo de las drogas, ello sólo es una suposición de la parte, porque el informe sólo dice que puede haber un consumo esporádico de otras sustancias que no sean la cocaína, pero no repetido en el tiempo, pues ni tan siquiera se convocó al firmante para preguntar para interpretar el término esporádico, puesto que no dotado de certeza. No ha sido refrendado presencialmente el informe sobre el análisis del cabello, pero es que además si relacionamos éste con el informe sobre análisis de la droga en folio 130, no hay rastros de cocaína en las muestras analizadas de MDMA y de cannabis: el MDMA contiene anfetaminas, y no cocaína.

Item más, a la vista de la doctrina legal en relación al peso del MDMA que asciende a 2,427 gramos, o lo que es igual, 2.427 miligramos con una pureza de 82,5%, daría un neto de 1.997,4 miligramos, más trece comprimidos con peso neto de 380 miligramos, que rebasan los tres días de consumo máximo teniendo presenta la doctrina legal, que decanta entre otras, la STS 352/19, 19 de julio sobre la previsión de consumo del MDMA «« conforme señalábamos en la sentencia de 9 de julio de 2013 , con cita de expresa de las sentencias núm. 1478/2004, de 10 de diciembre ; 857/2006, de 13 de septiembre ; 943/2010, de 21 de octubre y 270/2011, de 20 de abril , la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0'48 gramos) en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

De esta forma se siguen los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos««.

Agregamos que tanto el cannabis como el MDMA tenía presentaciones listas para su distribución a terceros, en pastillas y en bolsitas y que tenía material para preparar más bolsitas, al haber rollos de film y cintas de cierre, la báscula, cuchilla para cortar las bridas y, en su caso, el plástico.

No siendo el caso, pero si se hubiera acreditado su condición de consumidor de cannabis y la droga sintética, el STS 741/2013, de 17 de octubre hubiera hecho factible la condena igualmente««pues en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998, 12.2.1996), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS 1.6.1997), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo, ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos «« , pues superaba también la tenencia los 140 gramos. Sin olvidar que para las anfetaminas la referencia al consumo es de tres días como hemos señalado, para un usuario esporádico.

Ha de valorarse el ocultamiento de dos sustancias, pues el agente NUM010 ya atestigua que solo facilitó el acceso para localizar las armas en el curso de la denuncia por malos tratos de su expareja; por ende, cumplimos la citada 352/19 que reprocha a otra instancia ««el Tribunal ha considerado individualmente cada una de las sustancias incautadas para excluir que el destino que el acusado pretendía dar a las mismas era su distribución a terceros, olvidando los criterios que se vienen manejando para deducir el fin de traficar con la droga, tales como: las cantidades y variedades de droga y forma de su presentación; calidad de las mismas; materiales o instrumentos para la comercialización o preparación; personalidad del detentador, existencia o no de antecedentes penales por delitos similares y la constancia o no de la adicción al consumo de drogas; la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad pueda presumirse que son producto de ventas ya efectuadas; lugar en que fueron halladas las sustancias; nivel adquisitivo del sujeto; y cualquier otro dato revelador de la intención del acusado. Criterios todos ellos que deben ser valorados en su conjunto«« .

QUINTO. - La reciente STS 365/19, de 16 de julio recuerda que para vencer el derecho a la presunción de inocencia, han de concurrir las siguientes notas esenciales para superar la verdad interina de no culpabilidad: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, "las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio" ( STC 31/1981), pues solo así se faculta que el Tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son«« así se ha conducido el tribunal de instancia que ha dispuesto de la abrumadora aprehensión de dos tipos de droga lista para ser distribuida a terceros, instrumentos para preparar bolsas y de pesaje, y el valor importante del estupefaciente según la tasación, constando en las actuaciones que facilitó la entrara para la localización de armas, circunstancia que dio lugar a que los agentes detectaran el estupefaciente casualmente que se hallaba en su habitación, motivando la petición de registro a la Autoridad judicial, lo que así consta en el primer folio de autos, ratificado por los agentes que tramitaban el atestado por malos tratos en la vista.

SEXTO.- No concurre infracción por indebida inaplicación del subtipo atenuado. El ocultamiento singular de dos clases de sustancias en su habitación viene a refrendar la inaplicación, en cumplimiento de la citada 352/19 sobre los criterios para su aplicabilidad que reprocha a otra instancia ««el Tribunal ha considerado individualmente cada una de las sustancias incautadas para excluir que el destino que el acusado pretendía dar a las mismas era su distribución a terceros, olvidando los criterios que se vienen manejando para deducir el fin de traficar con la droga, tales como: las cantidades y variedades de droga y forma de su presentación; calidad de las mismas; materiales o instrumentos para la comercialización o preparación; personalidad del detentador, existencia o no de antecedentes penales por delitos similares y la constancia o no de la adicción al consumo de drogas; la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad pueda presumirse que son producto de ventas ya efectuadas; lugar en que fueron halladas las sustancias; nivel adquisitivo del sujeto; y cualquier otro dato revelador de la intención del acusado. Criterios todos ellos que deben ser valorados en su conjunto««.

Mutatis mutandi el valor de las drogas que supera los tres mil euros y el lugar de su localización, advierten que se trata de una ocupación profesionalizada, no habiendo lugar el motivo, en aplicación de los criterios de la STS 465/2018, de 15 de octubre:««debería estimarse la concurrencia del subtipo atenuado del art. 368.2 CP por varios factores:

1.- La concurrencia de la reincidencia no puede ser tenida en cuenta como factor negativo a incluir entre la expresión "circunstancias personales del culpable, sino que si ya opera como agravante no puede operar al mismo tiempo para rechazar la aplicabilidad del subtipo atenuado del art. 368.2 CP . Se trataría de sancionar dos veces una misma situación del acusado. Una para agravar la pena, y otra para evitar la aplicación del subtipo atenuado.

2.- Aunque es cierto y verdad que el subtipo atenuado del art. 368.2 CP no se corresponde con la escasa cantidad de droga, sí que puede asegurarse que es un factor a tener en cuenta con los restantes, y en este caso sí que es verdad que el propio Tribunal en su valoración de prueba destaca que en el informe del SAJIAD se constata que "el acusado es una persona que presenta un gran desarraigo, lleva en España más de 30 años, nunca ha podido acceder a un empleo en nuestro país, ha estado en prisión, no tiene contacto con sus hijos, no ha querido hacerlo para ocultarles la situación que tenía en España".

En esta tesitura sí que existe una incidencia probatoria fijada por pericial en cuanto a una situación personal del autor del delito que encaja en el factor relativo a "las circunstancias personales del culpable", que no queda excluida por la circunstancia de que la entidad del hecho fuera relevante, tales como que el autor hubiera sido interceptado en su domicilio, o en una estructura organizada para delinquir, o con más cantidad de droga, o dinero que evidenciara una construcción delictiva más relevante que la que se constata en los hechos probados, con una intervención de 10 euros y la cantidad de 0,051 gramos de cocaína.

3.- Por otro lado, la droga incautada, tras el análisis de la pureza es de 0,051 gramos de cocaína, y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1061/2011 de 26 Oct. 2011, Rec. 498/2011 señalamos que ante un acto de tráfico de un envoltorio conteniendo 0,67 gramos de cocaína con un 30 % de riqueza estimó el recurso de casación rebajando la pena señalando que: La necesidad de que sea drogadicto no se expresa en el precepto como condición sine qua non para aplicar la atenuación. Además la afirmación ha sido realizada indudablemente con finalidades defensivas y al acusado le asiste el derecho a faltar a la verdad. Esta Sala ha afirmado en alguna ocasión que aunque pareciera que los dos requisitos deben ser cumulativos, no existiría inconveniente en que concurriera solo uno, si el otro se revelaba como inocuo . Lo que no sería posible afirmar es que abiertamente uno de tales elementos fuera negativo. En cualquier caso, dada la estructura del subtipo privilegiado, la escasa entidad del hecho constituiría un requisito que no podría faltar.En hechos probados sólo se constata y acredita la venta de una papelina con escaso contenido de cocaína pura. Si no damos crédito a las afirmaciones exculpatorias del acusado y nos fijamos en el testimonio de otros testigos que en diversas ocasiones le compraron droga (aunque se exprese en la fundamentación jurídica) y en el de su compañera que sostiene que solía llevar encima cocaína, la conclusión acerca de su drogadicción no puede ser tan rotunda en perjuicio del reo. Sea o no drogadicto de las aseveraciones contenidas en la fundamentación jurídica lo único que puede extraerse (aunque no lo refleje el factum) es que en algunas ocasiones ha vendido droga a otras personas, desconociéndose la naturaleza de la droga, la cantidad, el carácter esporádico o rutinario de las posibles ventas, etc. Sobre esa base probatoria no debe excluirse la aplicación del subtipo atenuado del párrafo final del art. 368 del Código Penal . El motivo debe estimarse".

4.- En cualquier caso, hay que fijar que los dos requisitos del art. 368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo.

Así, lejos del criterio mantenido por el Tribunal de Instancia que inadmite el subtipo atenuado, por cuanto señala que el hecho de que el tipo privilegiado utilizara la conjuntiva "y" en su redacción entre los dos requisitos a tomar en consideración a fin de valorar la aplicación de la pena inferior en grado "escasa entidad del hecho" y "circunstancias personales del culpable", llevaba necesariamente a interpretar que dichos requisitos debían concurrir de forma cumulativa para que dicha rebaja de la pena pudiera efectivamente operar,hay que entender que basta que concurra uno solo de ellos sin incidencia negativa del otro, pero siempre que el hecho sea de escasa entidad. Y así lo refleja esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 315/2013 de 26 Mar. 2013, Rec. 1513/2012 donde se apunta que: "El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad ( SSTS 32/2011, de 25 de enero , 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambos factores -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación". Por ello, no se aprecian circunstancias negativas del autor que así impidan esa apreciación.

5.- Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 33/2011 de 26 Ene. 2011, Rec. 2283/2010 "la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida". En el caso de esta Sentencia de esta Sala se descartó la apreciación del subtipo atenuado porque "constan perfectamente reseñadas las circunstancias referidas a la supuesta falta de entidad de los hechos. Se olvida que en poder de ..., en el momento de su detención por agentes de policía, fueron aprehendidos un total de 644 gramos de cocaína con una riqueza del 15,8%, equivalente a 101,75 gramos de cocaína pura. Por si fuera poco, esa sustancia había sido entregada en un domicilio -el de la coimputada, sito en el núm ....- en el que se hallaba instalado un verdadero laboratorio de transformación de cocaína, con numerosas sustancias adulterantes, balanzas y demás utensilios que se encontraban en el salón del inmueble".

6.- En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 336/2012 de 10 May. 2012, Rec. 11707/2011 se admite el subtipo atenuado del art. 368.2 CP recogiendo que: "Los únicos datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia al intento de venta de un envoltorio conteniendo cocaína, con un peso total de 0,190 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 30 %, declarándose probado igualmente que el acusado tenía en su poder otro envoltorio similar, del que se deshizo antes de que se pudiera efectuar la detención. Teniendo en cuenta estos datos, y la ausencia de otros de sentido contrario, puede entenderse que se trata del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas y que en consecuencia puede ser considerado como un supuesto de menor entidad, aun cuando la ausencia de constatación de la condición de consumidor y el lugar donde pretendía vender la sustancia permitan la imposición de la pena inferior en grado en su mitad superior".

Se considera, pues, que se trata del último escalón del tráfico en este caso tal y como se ha efectuado el relato de hechos probados, no hay circunstancias añadidas personales que hagan rechazar la aplicación del subtipo atenuado, el importe intervenido es escaso, de una operación, la agravante de reincidencia no puede operar como "circunstancia personal del culpable" impeditiva de la aplicación del subtipo atenuado, y la cantidad de droga intervenida es reducida.

7.- Cuando se apunta que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida no se admite la reincidencia en un caso previo anterior, al reseñar antes que ello no opera en contra, sino que lo que se exige para rechazarla es una posición del acusado que evidencia que, entre otros factores, no es el último escalón de la cadena, opera en un domicilio con presunción de habitualidad, varias operaciones realizadas y detectadas en las vigilancias policiales que evidencian un modus vivendi habitual, etc).«

Por los útiles ocupados en su casa y el valor de la droga, cabe incluso que pueda realizar operaciones con el traficante a pie de calle utilizando los teléfonos móviles para establecer los necesarios contactos, por lo que el motivo no ha lugar.

SÉPTIMO.- Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,