Sentencia Penal 60/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 10/2023 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. - Por la representación de D. Amador se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a un menor de dieciséis años, viniendo a alegar de conformidad con el art 846 bis, c ,e ) de la LECRIM vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Expone el recurrente que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba, frente a la versión exculpatoria del acusado, quien se personó voluntariamente en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION002 nada más tener conocimiento de la denuncia presentada, reflejando desde un principio que no tenía nada que ocultar, negando en el plenario con rotundidad haber perpetrado los hechos objeto de acusación, la declaración de la presunta víctima, aun cuando entiende podría ser coherente, no puede considerarse como prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción. Teniendo en cuenta que no se encuentra avalada por otras pruebas, considerando que tanto la madre como la abuela de la menor no tuvieron sospecha alguna de los supuesto abusos sexuales.

A su vez en relación con la prueba pericial de las psicólogas adscritas el TSJ de Madrid indica que dicha pericial es incompleta, parcial y totalmente subjetiva, debiendo tenerse en cuenta que las peritos no son psiquiatras que entiende hubieran sido más idóneas para realizar una prueba pericial con todas las garantías, por lo que incluso considera podría faltar capacidad técnica a las peritos actuantes. Y en cuanto a la pericial de la psicóloga doña Gracia que esta última se limitó a tratar a la menor, sin que cuente con la debida formación para realizar un informe pericial que sirva de base para una condena, afirmando dicha pericial que no existía simulación en la menor, sin haber realizado prueba o test objetivo para establecer la falta de simulación sin que entienda pueda obviarse que fue propuesta por la acusación particular.

Concluye que, ante las versiones contradictorias de presunta víctima y acusado, la sentencia impugnada parece tener en cuenta solo las pruebas de la acusación sin valorarlas en razón de la sana crítica, y sin ponerlas en contradicción con el resto de la actividad probatoria y en particular con la negación de los hechos de su representado y la falta de objetividad de las pruebas periciales, quebrantando el principio de presunción de inocencia invocado.

A su vez la representación de la defensa solicita revisión de la condena impuesta en atención a la modificación operada por LO 10/2022, que entró en vigor el 7/10/2022 por la que se reforman el CP en materia de delitos contra la libertad sexual del Título octavo del Libro Segundo de dicho texto legal, indicando que en este texto legal se recoge una pena inferior a imponer al delito por el que ha sido condenado con arreglo a la legislación vigente al tiempo de los hechos, siendo más favorable. Pretensión de la que efectuado traslado se opuso en la forma recogida en las actuaciones el Ministerio Fiscal y la representación de doña Alejandra y de su hija Ana.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19/12/2005 y 23/5/2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración en el plenario del acusado (única efectuada por el mismo, toda vez que tanto en sede policial (folios 36 y 37), como en sede judicial al ser puesto a disposición judicial (folios 53 a 57), y en la declaración indagatoria (folios 227 y 228) se acogió a su derecho a no declarar, manteniendo en esta última no estar de acuerdo con lo que se le estaba acusando), señalando como este negó con rotundidad haber perpetrado los hechos objeto de la acusación, apuntando la buena relación que mantenía con la menor.

En este sentido concreta como el referido acusado "detalló que la relación con la menor era como la de un abuelo, destacando que la vio nacer, y que era buena... que en 2017 vivía en un piso con su mujer, y no convivió con la menor hasta el 2020 que compartieron una vivienda en DIRECCION002 en un chalet...Negó expresamente encuentros de naturaleza sexual con la menor, entre los años 2017 y 2020, como también tocamientos, reiterando que nunca restregó su cuerpo sobre la menor, nunca metió sus dedos en la vagina de la niña, ni le decía que era su novia para él.... nunca le quitó la ropa, no se frotó con ella.... Negando además que hiciera ver a la menor videos de naturaleza sexual". Añadiendo "que tras la denuncia no se escapó".

También que a preguntas de la acusación particular a quien contestó parcialmente ya que, durante el desarrollo del interrogatorio de dicha parte, se acogió a su derecho a no contestar a aquella, "reconoció que Ana y su hermana iban a visitarlos, pero siempre estaba la abuela y no le dejaban al cuidado de los menores. .... que de 2013 a 2020 vivieron donde ahora vive, pero en 2020 vivieron junto con las menores y su madre en chalet en DIRECCION002, y después volvió a la casa anterior". Que los menores eventualmente se quedaban con él, negando que le diera el móvil a la hermana de Ana para distraerla, ni que se metiera en la habitación con Ana.

Con dicha versión exculpatoria, describe la exploración de la menor Ana, presunta víctima, nacida el NUM001/2006, llevada a cabo en el plenario, con el acompañamiento de una psicóloga del Servicio de Asistencia a la Víctima, recogiendo como aquella tras manifestar que en la actualidad cuenta con 15 años de edad y que cuando comenzaron a ocurrir los hechos tenía 10 años para cumplir 11 años, calificando su relación con el acusado Amador y su abuela, como muy buena, "quería muchísimo a los dos y al acusado le conoce desde pequeña", respecto al inicio de los hechos declaró "que no recordaba las fechas exactas, la primera vez estaba en el sofá viendo la tele y Amador la empezó a tocar por la parte del pecho y poco a poco iba bajando la mano y se apartó, pasando este hecho alguna vez más. Otra vez, ya no quitó la mano y metió la mano por debajo de la ropa. Los hechos ...ocurrían en la casa de la CALLE000 y en mayo/junio de 2020 cuando vivían todos juntos en DIRECCION002...que Amador introdujo los dedos en su vagina como por la mitad, se restregaba con su miembro contra ella y eyaculaba...una o dos veces le puso videos pornográficos y le decía que lo viera, la besaba, si paso lo de chupar, y no pasaba casi que metiera el miembro en la boca. ...que le decía que no se lo contara a nadie y alguna vez le dijo que era su novia...".

También que "pasaban fines de semana con Amador, la abuela trabajaba los sábados y se quedaban con el acusado.... que los hechos ocurrían en su habitación, su hermana se quedaba en el salón con su teléfono, y aprovechaba cuando su abuela se iba de casa, ocurriendo los hechos cuatro o cinco veces al mes, se restregaba con ella los dos desnudos......que ella no estaba bien de ánimo estaba cabizbaja, no quería que trascendiera, sus notas bajaron y no podía concentrarse en el estudio y en tercero repitió...... que no podían pagar la casa y madre sola, y al decir su madre que iban a vivir juntos, pensó que no pasaría más y cuando paso allí, decidió contarlo. La relación con la abuela era buenísima y para ella ha sido muy duro que no le haya creído, le sentó muy mal, actualmente la abuela vive con el acusado y ella no tiene relación....que después se cambiaron de localidad, domicilio y colegio, ha estado en tratamiento desde julio de 2021 y los hechos le han afectado, era una época muy mala cuando lo contó, y después empezó a estar más tranquila, más suelta".

Y en cuanto al momento en que decidió contar los hechos que detalló "que se encontraban desayunando en la casa de DIRECCION002, y Amador le preguntó qué le pasaba, ella se levantó de la mesa, y fue a la habitación de su madre, su madre fue con ella y le preguntó si alguien la estaba tocando y quien era. Después contó a su madre lo que había sucedido....no lo había contado antes por vergüenza y miedo... que pensó que viviendo todos juntos no ocurriría, pero paso y lo contó...".

Con dichas versiones contradictorias el Tribunal a quo recoge las siguientes pruebas:

A) Declaración testifical de Alejandra, madre de la menor, quien entiende puso de manifiesto que en ningún momento dudó de su hija, por los hechos que ésta le había relatado, considerando esclarecedor su testimonio sobre el estado y actitud de su hija y el momento en que esta, tras dos años de ocultación, relató a su madre los hechos. También en cuanto que era frecuente que los menores se quedaran a cargo del acusado en su vivienda, y que la abuela no se encontraba en el domicilio por razones de trabajo los sábados.

En este sentido tras señalar que dicha testigo reiteró los hechos que fueron objeto de la denuncia (folio 4), y de la declaración que ratificó ante el Juzgado de Instrucción (folios 48 a 50) describe como aquella en el plenario relató "que en mayo de 2020 le propuso a su madre vivir juntos, ella con sus hijas y con su madre y el acusado. Fueron a vivir a la calle DIRECCION001 en DIRECCION002, y desayunando una mañana Ana se marchó hacia su cuarto, y se fue con ella preguntándole qué le pasaba. La declarante vio a su hija con lágrimas, y le pidió que le contara. Ana le dijo que el acusado le tocaba, y preguntándola si era Amador le dijo que sí y se quedó callada. Le relato lo que le ocurría, pero no supo decir desde cuándo....que la abuela de la menor le preguntó lo que pasaba y la testigo le dijo que era Amador...que la abuela no la creyó a ella ni a la menor....que llamaron a la policía...".

También que "que entre 2017 y 2020, dejaban frecuentemente a Ana y a sus hermanos solos con Amador. Iban desde el viernes al domingo, y la abuela se iba a trabajar el sábado quedándose con el acusado". Que notó en su hija un cambio, "no quería ir a casa de la abuela y le molestaba la presencia del acusado.... que, durante dos años, antes de que contara lo hechos estuvo mal.... que un episodio que le contó sucedió en la casa donde vivían juntos y que los actos consistían en que el acusado tocaba a la menor, metía su mano, le quitaba la ropa, se restregaba no la penetraba, el eyaculaba fuera, introducía sus dedos en la vagina de la menor, la obligaba ver videos y se los mostraba". Añadiendo "que manifestó a las psicólogas que trataron a la menor, que se levantaba con ansiedad. Ana no quería ir a la casa de la abuela, no es fantasiosa ni es una niña que se invente cosas, es madura para su edad, la ayuda en casa", afirmando con rotundidad "que nunca dudó de su hija".

A su vez que a preguntas de la acusación particular la testigo Alejandra afirmó "que Ana en 2017 tenía 10 años y en junio de 2020 tenía 13 años cumpliendo los 14 años en septiembre...que Ana y sus hermanos se quedaban la mayoría de los fines de semana en casa de la abuela entre 2017 y 2020, que la abuela trabajaba los sábados y se quedaban sólo con Amador. Para ellos era su abuelo y tenían una relación de confianza con él. El acusado aprovechaba el tiempo para hacerle eso a Ana... Ana.... está en tratamiento psicológico desde mayo de 2021, fue a los Servicios Sociales de DIRECCION004 y después al CIASI.... quedó triste, apagada, le cambió todo, le dio ansiedad, afectó a su rendimiento escolar en cuanto que tuvo que repetir el curso 2020-2021, y en la actualidad tras el tratamiento ha notado mejoría... que tras los hechos cambio de residencia y se fue con sus hijos a DIRECCION004 y Ana cambio de colegio...". Y por último que a preguntas de la defensa la testigo afirmo "que Ana siempre negó que le pasara algo con Amador, no vio actitud sospechosa del acusado y no vio directamente tocamientos a su hija".

B ) Declaración testifical de Verónica, esposa del acusado y abuela de la menor Ana, indicando tras referir que aquella pretendió acogerse en el plenario a la dispensa del artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, no aceptada por el Tribunal a quo por cuanto ya había declarado en la fase de instrucción debidamente informada de la misma, como la referida testigo afirmó que las niñas no iban a su casa, sino de vez en cuando iban los viernes, relatando de forma contradictoria los días en que trabajaba, negando inicialmente que trabajara los sábados, hecho que posteriormente reconoció, al exponerle lo que declaró en el Juzgado, refiriendo "que las niñas se quedaban con el acusado cuando sacaba a los perros. Se mudaron con su hija y las niñas a DIRECCION002, estuvieron poco y no enteró de nada...que su hija le dijo lo de los tocamientos a Ana por parte de Amador, pero no quiso creerlo...que la relación que tenían era de adoración, que no vio tocamientos ni actitud sospechosa en Amador...".

C) Informe pericial de fecha 14 de septiembre de 2020 (folios 93 a 105) y ampliación del mismo de fecha 28 de septiembre de 2020 (folios 140 y 141) de las psicólogas forenses del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid con números NUM002 y NUM003, que considera muy concluyentes, en relación al testimonio de la menor y a las repercusiones que los hechos han tenido en ella.

Al respecto analiza el contenido del Informe Psicológico Forense de 14 de septiembre de 2022 que tenía por objeto determinar "la veracidad del testimonio y posible grado de afectación psicológica, en la persona de la menor Ana., relativa a los hechos objeto de denuncia" describiendo su contenido, en el que se detalla la metodología empleada, antecedentes psicobiograficos, exploración psicopatológica de Ana, resultado de las pruebas psicodiagnosticas aplicadas, indicando respecto a la integración de datos recabados que "el conjunto de datos analizados son convergentes entre sí. No se detecta tendencia a la simulación ni disimulación psicopatológica. Se aprecian capacidades cognitivas acordes a la edad cronológica de la menor. No se detectan indicadores de desarrollo patológico de la personalidad. Se observan indicadores de sintomatología de ansiedad reactiva a evento traumático para la peritada. Estilo relacional poco asertivo y principalmente retraído".

También que en cuanto al análisis de la credibilidad del testimonio de la menor Ana, en referencia al relato de hechos que ofrece, aplicando los conocimientos específicos más actualizados de la psicología del testimonio destacan que "a través del análisis exhaustivo del expediente y de la exploración psicológica efectuada, se puede afirmar que la hipótesis H2a (errores no intencionales) no dispone de argumentación que permita sustentarla en este caso. Ana posee una adecuada competencia para testificar (capacidades cognitivas suficientes, no alteraciones o deficiencias perceptivas, ausencia de psicopatología que impida proporcionar un testimonio válido), no ha estado sometida a interrogatorios previos, la revelación eclosiona de modo espontáneo (tras la percepción de la madre de que algo le ocurría, sin sospechas previas sobre los supuestos revelados después) y sin influencias sugestivas (más allá de las preguntas directivas realizadas a la menor por su madre en el momento de la revelación y por los distintos actores que intervienen en la exploración judicial y que son tenidas en cuenta en el análisis de la información recabada)". Explicando por ello que el análisis realizado se centra en el contraste entre la hipótesis de que el relato corresponde a una experiencia vivida y la hipótesis de mentira deliberada. Con el fin de efectuar este contraste de hipótesis, las profesionales señalan en el informe que utilizan la técnica de análisis del contenido del testimonio (CBCA) dentro de la herramienta denominada Análisis de Validez de la Declaración SVA (Steller, 1989)".

Por su parte en lo concerniente al análisis cualitativo de los criterios de contenido señala como el informe explica que "son sugerentes de calidad del testimonio de la menor". Complementariamente a este análisis, se ha utiliza en la elaboración del informe, el listado de validez (SVA), dividido en cuatro categorías (características psicológicas, afectividad contenida durante las exploraciones, características de la entrevista, motivación y cuestiones de investigación). Y se concluye: "Una vez efectuado el análisis pericial descrito, no se detectan indicadores o argumentos que sustenten sólidamente la hipótesis de la mentira deliberada. Desde un punto de vista técnico se considera que existen elementos que sustentan la posibilidad de que el testimonio de Ana se refiera a experiencias abusivas realmente vividas". Concluyendo, en suma: "PRIMERA: El análisis psicológico forense efectuado determina que el testimonio ofrecido por la menor dispone de criterios de credibilidad......, no se han detectado en la evaluación pericial factores de influencia del testimonio ni indicadores que sustenten sólidamente hipótesis alternativas a que el testimonio de Ana se refiera a experiencias abusivas realmente vividas

SEGUNDA: Se observan en la menor indicadores de sintomatología de ansiedad de intensidad moderada y larga data reactiva a los supuestos investigados. Dada la presunta cronicidad y gravedad de los abusos sexuales revelados, se considera pertinente la derivación de Ana al CIASI para abordar la sintomatología afectiva informada y prevenir impacto en su desarrollo afectivo-sexual".

Asimismo, recoge el contenido del Informe de 28 de septiembre de 2020 (folios 140 y 141) ampliatorio del anterior que tenía por objeto se especificara "el daño psicológico observado y posible estado secuelar", en el que las peritos identificaron en la menor, síntomas de ansiedad de intensidad moderada y larga data reactiva a los supuestos investigados. Determinando que los indicadores proporcionados son compatibles con un " DIRECCION003 en respuesta a situación vital estresante para la peritada". Añadiendo "que el curso del DIRECCION003 está muy acotado en el tiempo, no durando más de seis meses después de haber cesado el agente estresante o sus consecuencias, que por definición el DIRECCION003 no es previsible que derive en una secuela psíquica permanente....los efectos a largo plazo de la presunta victimización sexual no son previsibles en el momento actual, si bien la ausencia de psicopatología postraumática de gravedad o de otros factores de riesgo, permiten prever una ausencia de secuelas postraumáticas en el desarrollo psicoafectivo y sexual posterior de la niña".

Informes ratificados en el plenario por dichas psicólogas, en donde incidieron en que habían aplicado criterios de credibilidad y sintomatología respecto a los hechos investigados, utilizando la técnica SVA que indicaron es la metodología más completa, encontrando "el relato de menor compatible con la experiencia vivida...que apreciaron sintomatología de ansiedad de intensidad moderada, siendo que lo normal en estos casos que no se denuncie inmediatamente... que no aplicaron test de simulación,, que se entrevistaron con la menor y con la madre, destacando que la relación familiar era buena sin que encontraran móviles espurios. Que aplicaron criterios de calidad del testimonio siendo el resultado "de calidad respecto de hechos vividos, no pareciendo que el testimonio fuera fruto de sugerencias de terceras personas, aconsejando que fueran al CIASI".

E) Informe instado por la acusación particular de la psicóloga del CIASI Doña Gracia que trato a la menor (folios 107 a 115 del Rollo de Sala) de fecha 8 de febrero de 2022, que entiende viene a constatar las consecuencias que los hechos provocaron la menor y su necesidad de asistencia psicológica.

Describe que en dicho informe se detalla la metodología empleada, recogiendo como se examinaron los antecedentes que recoge, desarrollo y situación de la menor, así como la intervención psicológica efectuada, concluyendo tras la fase de valoración psicológica, "que la menor presenta sintomatología compatible con ASI (abuso sexual intrafamiliar), por lo que se ubica al expediente en fase de Tratamiento con el objetivo de reducir la sintomatología y alcanzar los objetivos propuestos".

Informe igualmente ratificado en el plenario en donde señala la perito explicó la metodológica utilizada en la elaboración del informe pericial, relatando "que la primera entrevista con la menor fue en mayo de 2021 y cuatro meses después se inició la intervención..... que la sintomatología apreciada sería compatible con una experiencia de abuso.... que es normal que se oculten los hechos, ya que se trata de un trauma complejo vivido en el ámbito familiar, lo que genera ocultación por sentimiento de temor.... que se siguen presentando episodios de ansiedad y la menor ha experimentado una evidente mejoría, desarrollando un sentimiento de no ser culpable de los hechos, y a nivel escolar ha experimentado un progreso importante...... que conocía que la menor y su madre se cambiaron de localidad, de domicilio y de colegio y que a la menor le costó, pero se encuentra integrada...que, a día de hoy, Ana sigue el tratamiento. "Que a preguntas de la defensa manifestó que es psicóloga general sanitaria, así como que no considera exista simulación "porque existe un relato estructurado y sintomatología asociada".

Con dicho resultado probatorio, el Tribunal a quo aprecia en la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado

De este modo califica la declaración de la menor Ana como "enteramente fiable, convincente, coherente, firme y persistente en los elementos nucleares de la imputación relativa a los hechos de naturaleza sexual que atribuye al acusado", destacando como la ha apreciado "en todo momento clara, firme, espontánea y que denota la madurez de Ana", tratándose de una menor normal, sin que aprecie en su testimonio móviles espurios (odio, resentimiento, venganza o enemistad con el acusado) o de otras razones, incidiendo en que aquella fue muy sincera al expresar reiteradamente, la buena relación que mantenida con su abuela y el acusado (calificándola de buenísima), al que conocía desde muy pequeña. Expresando igualmente su decepción, manifestando que fue duro para ella que no la haya creído su abuela, lo que determinó que tras los hechos ya no tenga relación con esta. Apunta como que otro indicativo más de que la menor no actuaba por resentimiento, lo constituye el que pensó que los hechos no sucederían más cuando decidieron (su madre y sus hermanos) irse a vivir juntos con la abuela y el acusado, siendo allí precisamente cuando nuevamente ocurre un nuevo hecho, lo que motivó que contara a su madre todos los anteriores que habían ocurrido desde 2017.

Tampoco le ofrece ninguna duda la credibilidad de la menor quien señala se decidió a contar su sucedido durante tres años, a su madre, al producirse un nuevo hecho en la vivienda que compartían con el acusado y su abuela, entendiendo comprensible, como ocurre en situaciones similares, que la víctima no decida inmediatamente denunciar precisamente por las circunstancias en que ocurren estos hechos (abusos sexuales ocurridos en un ámbito familiar) y la situación de temor/vergüenza en que se encuentra sometida.

Incide en que tanto en su declaración en el plenario, como en la exploración llevada a cabo en la causa ante el Juzgado de Instrucción (folios 51 y 52), la menor ha sido explícita y coherente en el relato de los hechos, concretando los hechos y datos relevantes, ubicando temporalmente y espacialmente los hechos describiendo su estado de ánimo a consecuencia de los mismos "que no estaba bien de ánimo, que estaba cabizbaja, que le afecto en su rendimiento escolar" Estado en que señala también fue puesto de manifiesto por la madre de la menor en su declaración, " Ana quedó triste, apagada, le cambió todo, le dio ansia, le afectó a su rendimiento escolar". Quedando constatada la necesidad de tratamiento psicológico que este se mantiene a la fecha, con una mejoría notable de la menor por los informes periciales descritos

Declaración incriminatoria que considera avalada en la forma expuesta por la declaración de la madre de la víctima, respecto al momento de eclosión del conflicto y estado que detectó en su hija y por los informes periciales descritos.

En definitiva, concluye " Ana ha relatado detalladamente lo que ocurrió desde el año 2017 hasta del año 2020, en cuanto que el acusado mantuvo de manera reiterada encuentros sexuales con ella, cuando iba a visitar a su abuela que estaba casada con el acusado, viviendo ambos en DIRECCION000 y a partir del año 2020 en el domicilio familiar que todos compartían sito en C/ DIRECCION001 de DIRECCION002, valiéndose del parentesco y de la cercanía que le posibilitaba esa relación. Como consecuencia de estos reiterados encuentros sexuales, la menor ha sufrido DIRECCION003 por el que no ha recibido tratamiento específico. Todo ello que ha sido corroborado por la declaración de su madre y los informes de las psicólogas forenses. A ello se debe añadir que no se aprecian motivos espurios en su actuación ni en la de su madre al denunciar los hechos".

CUARTO - Pues bien, las declaraciones del acusado testificales y periciales referidas, ratificadas en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados, reuniendo la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma, aun cuando el acusado (quien en sus declaraciones anteriores ante la policía y en el juzgado en la fase de instrucción se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio) negó en el plenario haber perpetrado los hechos objeto de acusación, afirmando que la relación con la menor Ana, nieta de su esposa, era como de abuelo, la versión incriminatoria de Ana sobre la forma y ocasión en la que el acusado despliega con ella la conducta sexual recogida en los hechos declarados probados, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, en su exploración ante la policía , en el juzgado en la fase de instrucción , ante las psicólogas del Tribunal Superior de Justicia y del CIASID, ofreciendo en el plenario un relato rotundo sin fisuras y coherente como viene a admitir el recurrente, describiendo el inicio de los encuentros sexuales cuando ella contaba 10 años, con tocamientos en los pechos y zona genital, que fueron incrementándose para pasar cuando contaba con 12 años de edad tras desnudarla y desnudarse él, a restregarle su pene hasta que eyaculaba , metiéndole los dedos en la vagina, no detectándose contradicción relevante alguna, explicando también con coherencia su estado psicológico ante dichos hechos, así como el momento de eclosión del conflicto en el que decide contárselos a su madre, ante las preguntas de esta última, su estado de ánimo y la frustración de sus expectativas de que el acusado cesara en su actitud .Sin que se aprecie móvil espurio alguno, siendo unánime las afirmaciones de la menor y del acusado, así como de la madre y abuela de aquella en la buena relación que mantenían, con la importancia que el acusado tenía en la vida de la menor al que consideraba como su abuelo.

Y se encuentra avalada por la declaración de Alejandra, madre de la menor, quien también con un relato coherente y persistente, mantenido a lo largo de las actuaciones relató el momento en que su hija pasados unos días de estar conviviendo juntos ella y sus hijas con su madre y el acusado en la vivienda que habían decidido compartir, al ver a su hija triste y apagada , le pregunta que le ocurría y esta le relata lo sucedido , creyéndola ella desde el primer momento, llamando a la policía, reflejando el estado previo que ya había detectado en su hija ,triste apagada con ansiedad y bajo rendimiento escolar, aun cuando no lo relacionaba entonces con los hechos. Así como el que a raíz de la eclosión del conflicto han cambiado de residencia y sus hijas de colegio.

Y por los informes periciales descritos, ratificados en el plenario, esto es el informe de fecha 14/9/2020 elaborado por las psicólogas forenses del Tribunal Superior de Justicia, que en la forma recogida en la sentencia impugnada, tras un exhaustivo análisis psicológico de la menor, señala como el testimonio de aquella dispone de criterios de credibilidad, observando indicadores de sintomatología de ansiedad de intensidad moderada y larga data reactiva a los supuestos investigados. El informe complementario al anterior de dichos peritos de fecha 28 de septiembre de 2020 que concluye en que los indicadores proporcionados son compatibles con un DIRECCION003 en respuesta a una situación estresante para la peritada.

Y el informe de la psicóloga del CIASI de la Comunidad de Madrid, al que fue derivada la presunta víctima para tratamiento, que tras un análisis riguroso de la metodología empleada y de la intervención psicológica efectuada, en la que refleja como en relación con el acontecimiento traumático Ana presentaba sintomatología disociativa relacionada con haber sufrido una experiencia traumática de contenido sexual "pensamientos recurrentes en relación con lo sucedido. sentimientos de vergüenza y desconfianza......de rechazo y desconfianza hacia la figura masculina..., concluye como la menor presenta sintomatología compatible ASI" (Abuso infantil intrafamiliar)

Informes en contra de las alegaciones del recurrente, objetivos elaborados por peritos psicólogos adscritos a organismos oficiales, con aptitud y preparación adecuada para su emisión, sin que en modo alguno pueda tildarse como indica el recurrente de incompletos, parciales ni subjetivos, habiendo explicado también con coherencia las peritos como no apreciaban simulación en el relato incriminatorio, indicando doña Gracia que no consideraba que hubiera simulación porque existe un relato estructurado y sintomatología asociada, viniendo a pronunciarse en la misma línea las peritos adscritas al Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los mismos, sin que existan elementos objetivos que permitan poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto, con declaración de las costas de oficio de esta instancia.

QUINTO. -Sentado lo anterior entrando a valorar la solicitud de revisión de la pena instada por la representación del acusado, en la que señala que la pena prevista para el delito objeto de condena en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2022 sería más favorable para su representado, a falta de una previsión especifica contenida en dicha ley, habrá que estar al contenido del art.2.2 del Código Penal que dispone como "no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la pena más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

Al respecto el artículo 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta".

Por su parte la STS 967/2022, de 15 de diciembre STS 4686/2022 tras recordar como el artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo, señala como en los casos que se trate de sentencias en fase de recurso, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior.

A su vez la STS 930/2022 de fecha 30/11/2022 refiere como "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP) ..., lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa".

En el supuesto valorado la sentencia impugnada condena al acusado por un delito de abuso sexual continuado del articulo 183.1 y 3 y 4 d y 74 del CP que conforme a la anterior regulación tras la reforma operada por LO 15/2003 disponía que 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Por su parte tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, desaparece el texto del anterior artículo 183, trasladándolo al artículo 181, en el que se recoge: 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años....

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Los hechos pues previstos en el artículo 183. 1 y 3 y 4 y 74 del CP al tenerse que imponer en su mitad superior con arreglo a la regulación legal al tiempo de los hechos se castigarían con una pena entre 10 a 12 años, castigándose en la actual regulación que quedarían englobables en el artículo 181.1 y 3 y 74 del CP con una pena entre 9 a 12 años de prisión.

Con dicho marco la sentencia impugnada en el fundamento jurídico sexto al individualizar la pena con arreglo a la legislación vigente al tiempo de los hechos señala como "el art° 183 en su párrafo 3 impone la pena de prisión de ocho a doce años, y el n° 4 d) del art° 183 determina la pena de prisión correspondiente en su mitad superior (de diez a doce años de prisión), siendo que a los efectos de su individualización se han de tener en cuenta la aplicación del art 74.3 en cuanto a la continuidad delictiva del delito de abuso sexual a menor de 16 años, con lo que la pena a aplicar estaría entre diez a quince años de prisión, por lo que en ausencia de apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe ser de DIEZ (10) AÑOS Y UN (1) DÍA DE PRISION".

Y llegados a este punto es pertinente la revisión de la sentencia referida en virtud del principio de retroactividad penal de la ley más favorable por cuanto habiéndose optado en la sentencia objeto de revisión por la imposición de la pena en su mínima extensión, y resultando conforme al nuevo marco penológico que la pena mínima imponible, conforme a lo previsto en los artículos 181 1 .3 y 74 del Código Penal , sería la de nueve años de prisión, procede rebajar a nueve años de prisión la pena impuesta al reo con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por la comisión del delito referido .Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

Vistos los artículos de aplicación,