Sentencia Penal 111/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 129/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Daniel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en los términos descritos en el artículo 368.1 del Código Penal, pronunciamiento frente al que apela postulando su absolución y, de manera subsidiaria, su condena como autor de un delito contra la salud pública conforme al subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2960,65€ con responsabilidad personal subsidiaria de diez días, así como el abono de las costas procesales causadas.

TERCERO.- El recurso se articula sobre la base de dos motivos:

1º.- violación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

2º.- inaplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Comenzando por el primero de ellos, considera el recurrente que la Sala a quo realiza una valoración parcial de la prueba, centrada en los elementos incriminatorios expuestos por los agentes de Policía Municipal intervinientes, sin tomar en consideración el conjunto de las circunstancias concurrentes y, en particular, el hecho de que el recurrente fue detenido tras la realización de una maniobra de tráfico fraudulenta, que no se incautaron útiles relacionados con la venta de droga tales como balanzas o papelinas ni dinero en efectivo, que el vehículo era utilizado por varias personas y que el acusado carece de antecedentes penales, circunstancias todas ellas que debieron generar las dudas suficientes en el tribunal a quo y conducirle a la absolución del recurrente.

Reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones, ( SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Procede igualmente recordar la significación y alcance de dicho principio. En este sentido, tiene declarado la STS. de 20 de febrero de 2020 lo siguiente: "El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio " in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla " in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla " in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero , 699/2000 de 12 de abril ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio " in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio " in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio ; 677/2006, de 22 de junio ; 836/2004, de 5 de julio ; 479/2003 ; 1125/2001, de 12 de julio ).

La STS 666/2010 de 14 de julio , explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo ; 1667/2002, de 16 de octubre ; 1060/2003, de 25 de junio ).

Por tanto, el principio " in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio " in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre ; 1037/1995, de 27 de diciembre )".

Como señala, en definitiva, la STS. de 27-9-2016, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso en que la Sala de instancia no manifiesta ninguna duda sobre la forma en que ocurrieron los hechos y la culpabilidad del acusado; al contrario, considera plenamente acreditada la comisión del delito por el acusado sin dejar margen a la duda, de manera que, en realidad, lo que pretende el recurrente es presentar como dudas del Tribunal a quo las suyas propias.

En el presente caso, examinada la prueba practicada en el acto de la vista, donde el recurrente se acogió a su derecho a no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, lo cierto es que la Sala realiza una valoración de la prueba lógica y racional, poniendo en relación las manifestaciones realizadas por los agentes de Policía Municipal intervinientes en la detención, con TIPS NUM000, NUM001 Y NUM002 que confirmaron, todos ellos, la realización de una maniobra que les extrañó y les hizo pensar en que el conductor podía conducir bajo los efectos del alcohol por lo que procedieron a darle el alto, comprobando un fuerte nerviosismo tanto en la persona del conductor como en la del recurrente que ocupaba el puesto de copiloto, con el hallazgo de la sustancia intervenida, oculta bajo el asiento del copiloto, y con las manifestaciones espontáneas realizadas por el recurrente acerca de que habían recogido la sustancia, que identificó como cocaína, en la calle Marqués de Viana y la llevaba para entregarla a un tercero y que, si bien son negadas por el recurrente, fueron confirmadas por los agentes NUM000 y NUM002 en el acto de la vista, resultando que es precisamente el recurrente el propietario del vehículo y quien hace uso, no exclusivo pero sí con mayor frecuencia, del mismo. La Sala a quo, además, valora que el nerviosismo del conductor, hijo del recurrente, podía tener su explicación en el hecho de que éste conducía con una licencia de conducción no homologada en España, pero no encuentra razonable el nerviosismo del recurrente.

En definitiva, la Sala a quo parte de un indicio reforzado, como es la presencia de una importante cantidad de cocaína en el vehículo, oculta bajo el asiento del copiloto, y lo pone en relación con el resto de prueba practicada, descartando la versión ofrecida por los dos acusados, el aquí recurrente y su hijo, al no venir corroborada por ningún otro medio probatorio pues lo cierto es que ni siquiera se propuso la testifical de ninguno de los camareros, empleados del recurrente que, supuestamente y según su versión, hacían uso del vehículo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021 (Roj: STS 4249/2021) recuerda que " en materia de valoración probatoria, singularmente si manejamos prueba indiciaria, hay que estar el examen global de todo el material. Un listado de pruebas o indicios separados y no relacionados es fórmula analítica desenfocada. Pueden resultar todos y cada uno de los indicios manifiestamente insuficientes para provocar la convicción que exige una condena (certeza más allá de toda duda razonable); pero, entrelazados y combinados entre sí, pueden tejer una tupida red que cierre el paso a cualquier versión alternativa a la culpabilidad que haga claudicar a cualquier duda". Esto sucede en el supuesto enjuiciado en el que no existe la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada lo que refuerza en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia". En términos similares se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2021 (Roj: STS 2787/2021) en un supuesto similar y ante la falta de aportación de prueba sobre el hecho de que el vehículo fuera prestado a otras personas cuando argumenta que " Frente al cuadro indiciario sólido, consistente, que ha quedado descrito que apunta al recurrente como uno de los implicados activamente en la operación y con el que no cuadran explicaciones alternativas imaginables, podría operar alguna versión aducida por el investigado que rompa la coherencia de la deducción y permita construir una hipótesis alternativa igualmente posible. Si no se brinda es máxima de experiencia no reprobable deducir que además de no ser imaginable, no existe. Si existiese esa explicación exculpatoria razonable, no dudaría en exponerla. Eso no es condenar por el ejercicio de un derecho constitucional. Es acudir a una regla epistemológica basada en experiencias de sentido común".

Y en relación con la valoración que la Sala a quo realiza sobre las manifestaciones espontáneas del aquí recurrente ante los agentes de Policía, introducidas en el acto del plenario a través de su testifical, es preciso recordar el valor probatorio que tienen las mismas. En este sentido, conviene traer a colación la jurisprudencia recogida en las SSTS 597/2017, de 24 de julio y 16/2014, de 30 de enero, conforme a la cual es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, y previa advertencia de los derechos, concluyendo conforme a dicha doctrina jurisprudencial que "en cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas". Los relatos que sobre esas manifestaciones realicen los agentes sólo permiten acreditar la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado, pero ese relato, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por la víctima al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo.

Tenemos que decir que las declaraciones espontáneas efectuadas ante los agentes de la autoridad, han sido valoradas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS de 17 de diciembre de 2020), y así "ha admitido esta Sala el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre (EDJ 2014/201339), y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo ( EDJ 2018/26686 ), 743/2018 de 7 de febrero de 2019 (EDJ 2019/506581 ) o 665/2019, de 14 de enero de 2020 (EDJ 2020/505159))."

Y por otra parte, nos dice el Tribunal Supremo sobre la prueba testifical prestada por agentes de la Autoridad, en Sentencia de 12 de junio de 2020 que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia , correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.".

Así las cosas, se estima que la Sala a quo, partiendo del indicio reforzado del hallazgo de la sustancia, oculta bajo un asiento, en el vehículo propiedad del recurrente, realiza una inferencia lógica y racional que le permite concluir en la existencia de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente ante la falta de acreditación de la versión exculpatoria ofrecida por éste.

Ello conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 del Código Penal. Considera el recurrente que nos encontraríamos ante un supuesto de escasa entidad y que han de valorarse las circunstancias del culpable, además de las del hecho concreto, tales como las referidas a la causa de la actuación policial, las zonas en que se desarrollan las actividades delictivas...

Establece el artículo 368 CP en su segundo párrafo: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, siendo una de las más reciente la sentencia de 28 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2306 ); en ella, recogiendo jurisprudencia anterior, se dice: " Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad... ". ( STSnº 507/2018, de 25 de octubre ).

Son numerosas las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo sobre este subtipo atenuado, entre las que cabe citar las SSTS nº 32/2011, de 25 de enero ; 570/2012, de 29 de junio ; 873/2012 de 5 de noviembre ; 852/2013 de 14 de noviembre , y otras más recientes con nº ECLI: 2015:5246 de 14.12 y 2015:3697 de 21.07 como la de 1 de junio de 2021 (núm. 467/2021), así como el ATS de 26 de mayo de 2022 (núm. 8864/2022) que señalan que dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas. O menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada, en un tipo de delincuencia que podemos denominar marginal, por mera funcionalidad delictiva o en los escalones finales de la distribución de la droga conocidos como de menudeo.

La escasa entidad del hecho no equivale a escasa cuantía de la droga ocupada tal y como pretende el recurrente, ya que conforme a la actual doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo recogida ut supra, la escasa cuantía es uno de los criterios a tomar en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, pero no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados y la intervención plural organizada o puramente individual.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerándose que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto estas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

Conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurran ninguna de las circunstancias recogidas en losarts. 369 bis,370 y siguientes, y así lo entendió el legislador (apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio sobre los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado), lo relevante es la escasa entidad de sustancias estupefacientes que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de "escasa entidad" y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este repetido tipo penal que la cantidad de la sustancia estupefaciente sea mínimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la cocaína se cifró en 0,05 gr. Como hemos dejado dicho más arriba y en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2021 (RAP 112/2021), esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal, aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa "y" del precepto , que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción "no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo." ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que "las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP" ( STS 670/2011, de 5 de julio ).

En el presente caso, es lo cierto que la cantidad de sustancia intervenida no está ni siquiera próxima a la dosis mínima psicoactiva que el Tribunal Supremo señala como para considerarla de menor entidad puesto que resultaron ser 219 gramos de cocaína pura, con un valor en mercado de 60,32€ el gramo, razón por la cual la Sala a quo directamente excluye la aplicación del subtipo atenuado.

A ello debemos añadir que tampoco cabe la aplicación del subtipo atenuado en atención a las circunstancias del recurrente y es que tan sólo se ha alegado que carecía de antecedentes penales y que era dueño de dos restaurantes, extremo éste no acreditado, pero no se ha proporcionado ningún dato atinente a las circunstancias personales del Sr. Daniel que pudiera legitimar la invocada degradación punitiva. No se ha demostrado una menor culpabilidad pues no se han acreditado las circunstancias del recurrente, más allá de su carencia de antecedentes penales, ni que sea toxicómano, participando el recurrente, al menos, en lo que sería un escalón intermedio de la actividad de tráfico.

Por todo ello, la decisión de la Sala a quo de no aplicar el subtipo atenuando resulta ajustada a derecho y, en consecuencia, el segundo motivo del recurso, y con ello el recurso, han de ser desestimados.

QUINTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación