Sentencia Penal 107/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Penal 107/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 58/2023 de 14 de marzo del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 35 min

Orden: Penal

Fecha: 14 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA TERESA CHACON ALONSO

Nº de sentencia: 107/2023

Núm. Cendoj: 28079310012023100149

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:4147

Núm. Roj: STSJ M 4147:2023


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2023/0032795

Procedimiento Asunto penal 58/2023 (Recurso de Apelación 49/2023)

Materia: Contra la salud pública

Apelante: D. Eleuterio

PROCURADORA Dña. MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 107/2023

ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil veintitrés.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 250/2022 sentencia 598/2022 de fecha 22 de noviembre de 2022 en la que se declara probados los siguientes hechos:

" Eleuterio, mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido condenado por Sentencia firme de fecha 30 de abril de 2019 a la pena de un año y seis meses de prisión por un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud dictada por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid; pena extinguida el 13 de junio de 2021 y condenado por Sentencia firme de fecha 5 de marzo de 2020 a la pena de un año y seis meses de prisión por un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud dictada por la Sección 6' de la Audiencia Provincial de Madrid; pena suspendida por plazo de cuatro años (fecha de suspensión el 23 de junio de 2020), el día 2 de abril de 2021, sobre las 00:30 horas Agentes de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones observaron al acusado antes citado, parado, y al lado de un vehículo CABIFY, con matrícula ....FNG.

Al existir en esos momentos horario restringido por COVID fue preguntado por los agentes que le requirieron su documentación, procediendo a practicar un cacheo superficial, hallando en el bolsillo del pantalón la cantidad de 1031,70 euros.

Al proceder a registrar el vehículo, los agentes hallaron en la guantera central del mismo doce bolsas, así como otras dos en el compartimento superior del techo del coche. Todas las bolsas contenían una sustancia de color blanco que, una vez analizada, resultó ser cocaína con la siguiente composición peso y pureza:

-Muestras M21-04708-01: 0,820 grs y M-21-04708-02: 0,891 grs.; ambas con una pureza del 72,2%, RESULTANDO UN TOTAL DE COCAÍNA PURA DE 1,24 GRS.

-Muestras M21-04708-03, M21-04708-05 y M21-04708-06 con pesos de 0,376 grs., 0,406 grs. Y 0,354 grs; todas ellas con una pureza del 73,4% RESULTANDO UN TOTAL DE COCAÍNA PURA DE 0,83

- Muestras M21-04708-04 con un peso de 0,342 grs., con una pureza del 76% RESULTANDO UN TOTAL DE COCAÍNA PURA DE 0,260.

Muestras de M21-04708-07 a M21-04708-14 con pesos de 0,122 grs; 0,161 grs; 0,127grs; 0,133grs; 0,179grs; 0,107grs; 0,170grs; y 0,166 grs; todas ellas con una pureza del 68,2%% RESULTANDO UN TOTAL DE COCAÍNA PURA DE 0,79 grs. La sustancia intervenida, con un peso total de cocaína pura de 3,12 gramos, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 418,53 euros. La droga era utilizada por el acusado para su distribución y venta a terceros".

SEGUNDO. - La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eleuterio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA GRAVEMENTE PERJUDICIAL PARA LA SALUD, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de dos años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 418,53 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, destrucción de la droga aprehendida, decomiso del dinero y efectos intervenidos. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado hubiera estado privado de libertad por esta causa, computados los días de la detención".

TERCERO. - Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Eleuterio siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. - Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. - Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 09/02/2023 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de fecha 17/02/2023 para el inicio de la deliberación de la causa el día 14/03/2023.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de D. Eleuterio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 790.2 de la L.E.Crim.

Expone el recurrente que la identificación inicial de D. Eleuterio, no se produce como consecuencia de la observación por parte de los agentes de la Policía Nacional, en el ejercicio de su actividad profesional patrullando la calle, de un hecho que en principio pueda suponer entre dos personas, un intercambio de sustancia estupefaciente, por una cierta cantidad de dinero, sino como consecuencia de encontrarse en la fecha de los hechos (2 de abril de 2020) en horario restringido a causa de la pandemia al detectar un vehículo CABIFY, parado junto a la acera, con las luces de emergencia puestas y al lado dos personas hablando. Extremo que refiere es totalmente compatible con la versión manifestada por el Sr. Eleuterio a la misma fuerza actuante al tiempo de los hechos y posteriormente ratificada en instrucción y en el propio plenario; en la que afirma que tras acabar de dejar a unos pasajero en la zona de la Avenida de la Ilustración de esta Capital, se encontró con un conocido andando por la calle hacia su domicilio viniendo de trabajar y se paró sin más a saludarle, resultando identificada esta segunda persona, como D. Jose Luis, con domicilio en la CALLE000 N°. NUM000, NUM001, de esta Capital, coincidiendo el domicilio, prácticamente con el lugar de los hechos. Produciéndose el registro del vehículo como así manifestaron los agentes actuantes (policías nacionales NUM002 y NUM003), única y exclusivamente, como consecuencia de que ambas personas identificadas, resultaron en la base de datos policiales, con antecedentes por delitos de tráfico de sustancias estupefacientes.

Indica que ha quedado acreditado que el dinero intervenido al Sr. Eleuterio, provenía de la realización de su trabajo como conductor del vehículo CABIFY, parte como dinero que en principio debe llevar para efectuar cambios en efectivo y parte del que, como consecuencia de estos pagos, retenía sin entregar a la empresa como anticipo de nómina. Apunta que Arcadio responsable de recursos humanos de la empresa para la que trabajaba el acusado en su declaración testifical en el plenario ratificó lo declarado y la documental aportada en fase de instrucción, que señala refleja como desde el mes de agosto del año 2.020 a abril del 2.021 (tiempo de los hechos), el acusado no había entregado el efectivo a la empresa.

También que aun cuando el acusado manifestó en el plenario, que era el conductor habitual de vehículo marca Toyota, aclaró que el vehículo en cuestión le había sido entregado por la empresa dos días antes, como consecuencia de una renovación de la flota, no tratándose por tanto de un vehículo de su propiedad, del que sólo él dispusiera de las llaves y tuviera un control de las personas que lo podían conducir o acceder a él.

B) Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española) esgrimiendo que de la prueba practicada en el plenario, no ha quedado debidamente acreditada la participación de su representado en los hechos por los que ha resultado condenado en la instancia.

Refiere que el acusado ha negado su perpetración desde su primera declaración en el Juzgado de forma rotunda y contundente, afirmando "que es conductor del CABIFY, que lo conduce todos los días. Que la sustancia intervenida no es suya. Que no sabía que arriba del habitáculo había esas bolsistas. Que los fines de semana lleva el coche a la empresa. Que trabaja de noche...Que ha sido condenado por tráfico de drogas con anterioridad, pero ya ha dejado de hacerlo desde que es conductor de CABIFY. Que paró a saludar a un amigo. Que no sabe de qué sustancia se trata. Que el vehículo lo entrega en la base los sábados, cuando acaba el trabajo...".

Concluye en la ausencia de prueba directa ni indiciaria que sostenga el pronunciamiento condenatorio emitido, incidiendo en que si bien en momento alguno dicha parte ha negado el hecho cierto de la incautación de la sustancia estupefaciente aprehendida en el vehículo conducido el día de autos por D. Eleuterio, este último desconocía la existencia de dicha sustancia al haberle sido entregado el vehículo en cuestión por la empresa, dos días antes por renovación de flota.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión ante alegaciones del recurrente , en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

A su vez, respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 que fijó, en relación con la cocaína, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos .

Finalmente, en relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, tras remitirse a la prueba practicada, declaración del acusado don Eleuterio, declaración de los agentes intervinientes y firmantes del atestado (PN NUM002 y NUM003), del testigo don Arcadio así como de los informes no impugnados del Instituto Nacional de Toxicolología y Ciencias Forenses e informe de valoración de la sustancia incautada, concluye en que si bien los agentes policiales referidos que incautaron la sustancia estupefaciente no presenciaron acto de venta o suministro a terceras personas ha contado con una prueba indiciaria de cargo que le ha llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos declarados probados, con el destino al tráfico de dicha sustancia.

En este sentido apunta en primer lugar como no se ha cuestionado la aprehensión de la sustancia estupefaciente (cocaína) repartida en catorce bolsitas que fue hallada en el interior del vehículo que el acusado habitualmente conducía en el desempeño de su actividad profesional como conductor de Cabify. Ni el que el acusado llevaba consigo una cantidad de dinero (1031,70 euros) que, en principio, podría adjetivarse de inusual como derivada de su actividad de conductor de Cabify.

No obstante lo anterior, indica como la tenencia de tal cantidad de dinero no va a ser considerada como indicio de la ilícita venta de la sustancia, a la luz de las explicaciones ofrecidas por el acusado quien trato de justificar el dinero referido como consecuencia de su actividad laboral de conductor de Cabify, declaración testifical de Arcadio, responsable de recursos humanos de la empresa Auro Group para la que trabaja el acusado y documental aportada, señalando que aun cuando la cantidad de dinero ocupada al acusado no puede adjetivarse de insignificante (más de 1000 euros en metálico) (cantidad que frecuentemente no se porta, resultando también poco frecuente en la actualidad que los clientes, usuarios habituales de las plataformas para las que trabaja el acusado, paguen en metálico cuando de manera habitual se tiene autorizada una tarjeta de crédito en la propia aplicación para pagar el servicio), valorando la prueba y los diferentes datos que obran en las actuaciones en favor del acusado, entiende que podría existir explicación respecto de la tenencia del efectivo que el acusado llevaba consigo cuando fue detenido, o al menos de parte del mismo que permitiría desvincular el numerario hallado en su poder de la venta de sustancias estupefacientes, admitiendo como hipótesis más favorable que el dinero pudiera provenir, al menos en parte, de pagos en efectivo recibidos como conductor de las dos plataformas para las que el acusado presta servicio y dinero que éste no habría ingresado en la empresa reteniendo la cantidad en su poder.

Con dicha precisión, no teniendo en cuenta por tanto como indicio incriminatorio el dinero intervenido al acusado (1.031,70 euros) ante la posibilidad de tener un origen desvinculado de la sustancia estupefaciente intervenida, recoge las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional intervinientes ( NUM002 y NUM003) quienes señala vinieron a manifestar que se acercaron al acusado cuando vieron a este último y a otra persona hablando en la calle al lado del vehículo debido a que eran ya las 00:00 horas del día 2 de abril de 2021, aún en horario restringido por la pandemia por COVID. Que el acusado les dijo que traía a un cliente, infundiéndoles sospechas la situación al comprobar, además, que el ahora acusado tenía antecedentes penales por delitos contra la salud pública. Que en un cacheo superficial encontraron un total de 1031,70 euros que el acusado guardaba en el bolsillo del pantalón, y ante la situación decidieron registrar el vehículo. Que el acusado se puso nervioso en ese momento tratando de dificultar el registro que, sin embargo se practicó, encontrando los agentes un total de doce bolsitas en la guantera del vehículo y otras dos más en un compartimento del techo del coche, señalando como todas ellas contenían una sustancia blanca que, supusieron que se trataba de cocaína. Declaraciones que califica como claras, contundentes, firmes, unívocas y creíbles, concordantes con el informe del Instituto Nacional de Toxicología no impugnado, que tras los correspondientes análisis determinó que la sustancia hallada en el vehículo resultó ser cocaína con un peso total de 3,12 gramos de sustancia pura repartidas en catorce bolsitas. Constando en el atestado ratificado en el acto Plenario, la integridad de la cadena de custodia que por otra parte, tampoco ha resultado impugnada por las partes.

Acreditada pues el elemento objetivo del delito, esto es la posesión o tenencia de la sustancia estupefaciente por parte del acusado, se remite a la declaración de este último quien señala si bien no negó la presencia de la droga en el coche que él habitualmente conducía, sí negó que fuera suya, asegurando desconocer que la droga se encontrara allí, viniendo a aludir a un supuesto error de tipo. Argumentaciones exculpatorias a las que el Tribunal a quo no concede credibilidad al considerarlas no acordes a la lógica y a la experiencia, incidiendo en que pese a no poder vincular la tenencia de la cantidad de dinero que el acusado portaba con la venta de sustancias estupefacientes, no se puede obviar en primer lugar, que el propio acusado reconoció en el acto del Plenario que el vehículo en el que la cocaína se hallaba era el que habitualmente él conducía, no entendiendo razonable que "alguien", sin conexión alguna con el acusado, deje "olvidada" o "guardada" la sustancia en dicho lugar, no encontrando explicación lógica para ello. Indicando que "ese desconocimiento de lo que había en el interior del vehículo se compadece mal con la actitud de nerviosismo que los agentes intervinientes denotaron en el acusado cuando le comunicaron que iban a proceder a registrar el interior del coche. Ambos agentes manifestaron que el acusado se puso nervioso en dicho momento".

Destaca además la forma en que se encontraba la sustancia estupefaciente, perfectamente repartida en bolsitas preparadas para su venta en atención a las cantidades que cada una de ellas contenía, considerando que partiendo de que la dosis diaria de un adicto se encuentra en 1,5 gr de cocaína, el contenido de cada una de las bolsitas se hallaba entre los 0,122 grs y los 0,891 grs con purezas que oscilaban entre el 68,2% y el 76%.

Concluye que el error de tipo invocado por el acusado no puede ser admitido y que los datos que resultan acreditados permiten inferir, que la tenencia de la cocaína de la que el acusado era plenamente consciente, estaba destinada a ser distribuida a terceros, apuntando tras indicar como el acusado no manifestó que la sustancia que le fue intervenida estuviera destinada a su propio consumo (alegación por otra que señala sería incompatible con la presencia del error sobre la propia existencia de la sustancia en el vehículo en la que se ha articulado la defensa) como indicios concluyentes de dicha inferencia al tráfico, pese a que la cantidad no supere en su totalidad las cinco dosis que la jurisprudencia viene admitiendo una tenencia para subvenir las necesidades de un adicto durante unos cinco días (7,5 gramos), a los siguientes :

A) La cantidad de sustancia pura incautada repartida en catorce bolsitas con cantidades de cocaína en dosis para su consumo

B) El hecho de llevar la sustancia oculta en el vehículo que el acusado habitualmente conducía, así como su nerviosismo en el momento en el que se le comunicó que el coche iba a ser registrado.

Y C) El hecho de que no haya dato alguno en la causa de que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes

TERCERO - Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de los motivos por los que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados con la pertenencia al acusado de la sustancia estupefaciente intervenida así como su inferencia al tráfico, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido como hemos visto el recurrente no cuestiona , habiendo quedado plenamente acreditado en virtud de las declaraciones de los agentes policiales , del acusado e informes periciales efectuados (no impugnados) el que en el vehículo CABIFY, con matrícula ....FNG conducido por el acusado en el desempeño de su actividad profesional como conductor de Cabify los agentes policiales intervinientes con numero de carnet profesionales NUM002 y NUM003, el día de los hechos, hallaron en la guantera central del mismo doce bolsas, así como otras dos en el compartimento superior del techo del coche que resultaron contener:-Muestras M21-04708-01: 0,820 grs y M-21-04708-02:0,891 grs.; ambas con una pureza del 72,2% resultando un total de cocaína pura de 1,24 GRS. -Muestras M21-04708-03, M21-04708-05 y M21-04708-06 con pesos de 0,376 grs., 0,406 grs. Y 0,354 grs; todas ellas con una pureza del 73,4% 0,83 resultando un total de cocaína pura de 0,83 grs - Muestras M21-04708-04 con un peso de 0,342 grs., con una pureza del 76% resultando un total de cocaína pura DE 0,260. Muestras de M21-04708-07 a M21-04708-14 con pesos de 0,122 grs; 0,161 grs; 0,127grs; 0,133grs; 0,179grs; 0,107grs; 0,170grs; y 0,166 grs; todas ellas con una pureza del 68,2%% resultando un total de cocaína pura de 0,79 grs. Sustancia intervenida, con un peso total de cocaína pura de 3,12 gramos que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 418,53 euros.

Con dichos elementos objetivos que acreditan efectivamente la tenencia de dicha sustancia por parte del acusado , el recurrente efectúa una serie de consideraciones argumentando el supuesto desconocimiento de este ultimo de que portase la droga en el vehículo utilizado por el mismo para el desempeño de su trabajo habitual como conductor de Cabify, aludiendo a un supuesto cambio de vehículo 2 días antes de la incautación, que sin perjuicio de que no acredita dicho cambio , no reflejado en las actuaciones (en las que como hemos visto se practicó prueba documental y testifical sobre la facturación y metálico diario necesario para el ejercicio de su actividad), carecen de lógica y explicación razonable como señala la sentencia impugnada, resultando abiertamente contradichas por el resultado de la prueba practicada teniendo en cuenta el lugar en el que se intervino la sustancia estupefaciente (12 bolsas en la guantera del vehículo y otras 2 en el compartimento superior del techo del coche). Así como la actitud del acusado cuando los agentes policiales le comunicaron que iban a proceder a registrar el vehículo reflejada por aquellos, nerviosa e intentando dificultarlo, no teniendo sentido, como acertadamente argumenta el Tribunal a quo, que un tercero sin conexión ni conocimiento alguno del acusado dejara allí la droga a plena disposición y alcance de este último.

Se ha dispuesto por tanto con una contundente prueba de cargo, razonada y razonablemente valorada en la sentencia impugnada ,suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, entender acreditada la pertenencia al acusado de la sustancia intervenida y su inferencia al tráfico en la forma expuesta en dicha resolución .Sin que tan contundente resultado incriminatorio pueda desvirtuarse por el hecho que señala el recurrente de que los agentes no observaran ningún acto de tráfico, ante los elementos indiciarios concluyentes referidos plenamente acreditados. Ni por la posible explicación ajena a la actividad ilícita imputada del dinero que portaba el acusado (1.031, 70 euros) que como hemos visto el propio Tribunal a quo efectuando una valoración pro-reo no tiene en cuenta como elemento incriminatorio.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto

CUARTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio

Fallo

FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eleuterio contra la sentencia 598/2022 dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22/11/2022 en el procedimiento abreviado 250/2022. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.