Sentencia Penal 113/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 441/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia salvo en lo que se opongan, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 12 de julio de 2022, por la que se condena a Artemio, como autor: De un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, le impone la prohibición de aproximarse a Berta, a una distancia inferior de quinientos metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de diez años.

Igualmente le impone la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, para su ejecución, en su caso, con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En vía de responsabilidad civil acusado deberá indemnizar a Berta con la suma de nueve mil euros.

TERCERO.- El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra de tenor absolutorio.

A.- Como primer motivo de recurso se alega INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 183.1 Y 3 CP . VULNERACIÓN DEL ART. 24 CE .

Considera la parte recurrente que no se ha practicado prueba en el plenario, que acredite los hechos denunciados. El acusado ha negado que tuvieran relaciones sexuales y aunque las hubiesen tenido, en ningún caso fueron forzadas y por lo tanto no serían punibles, al ser de aplicación lo dispuesto en el art. 183 quater del C. Penal, por ser jóvenes de edades próximas. La propia víctima dijo que ella quería seguir teniendo relaciones con Artemio, pero que no quería verla de nuevo.

Existen versiones contradictorias entre la víctima y el acusado, no cumpliendo la declaración de aquélla los requisitos que señala la jurisprudencia para que pueda servir como prueba de cargo.

a) A los efectos de la valoración de la prueba practicada, con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia, que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio de la víctima Berta, testifical, pericial psicológica y la documental aportada a los autos

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado, contrastada con la de la víctima.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, en principio, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento, en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa, y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de la víctima y con diversa intensidad el resto, sin perjuicio de la alegación de error en la valoración de la misma por parte del tribunal a quo.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, en la medida en que el acusado niega los hechos, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

d) El tribunal a quo ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de la víctima y su testimonio, si bien se erige para dicho órgano como principal prueba de cargo.

El testimonio de la menor resulta para el tribunal a quo, como se indica en su resolución "plenamente creíble", a partir de los criterios utilizados habitualmente por la jurisprudencia para evaluar la credibilidad de la declaración de la víctima: la persistencia en sus manifestaciones, la ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos fuertes de corroboración.

Describe dicho testimonio de la denunciante como: "persistente incriminando al acusado; subjetivamente, no hay motivos para poner en duda su testimonio por el deseo de obtener una ventaja o aprovecharse de una ganancia; objetivamente, su declaración es verosímil, porque se encuentra corroborada por otros elementos de prueba; y, además, la conclusión incriminatoria no es contraria a las reglas de la lógica ni contradice los principios de la experiencia."

El examen de la declaración de la menor por parte de esta Sala, nos lleva a compartir dicha conclusión.

Se trata de un relato sencillo, como son los hechos en sí, en los que la menor (en el momento de declarar manifiesta tener 16 años), relata cómo contactó a través de la aplicación de WhatsApp con el acusado y tras un tiempo quedaron en verse físicamente el día de los hechos. Describe de forma clara y precisa como fue ese encuentro, en el que, tras estar hablando sobre una hora en un parque, por invitación del acusado, deciden ir a su casa. En la misma se encontraban otras personas, y tras unos minutos de conversación, por indicación del acusado van a su habitación, donde ocurren los hechos, que, recogidos en el relato de hechos probados, reflejan lo manifestado por la menor, tanto en cuanto a la relación sexual que ocurrió, con acceso carnal, como en cuanto que éste fue sin consentimiento de la víctima, habiéndole expresado al respecto su negativa. Falta de consentimiento que reitera a preguntas de la defensa, circunscribiendo éste, únicamente al hecho de besarse.

Relata, asimismo, como en un principio no denunció los hechos, pero que al ir siendo molestada -el instituto, en principio, enfocó el tema como un tema de acoso escolar- en relación con lo que había pasado con el acusado, decidió hablarlo con una responsable del centro escolar, momento en que eclosiona lo sucedido.

Frente a lo que se establece en el motivo de recurso, desde la perspectiva de los criterios de valoración -que no requisitos-de la declaración de la víctima, el relato que ofrece Berta es creíble, no apreciándose circunstancias de incredibilidad subjetiva.

Coincidimos con el tribunal a quo en que no se acreditan motivos espurios que afecten a dicha credibilidad. No puede considerarse como tal, el que se apunta en el recurso, en referencia a que denunciar estos hechos fuera la manera de terminar con el "acoso" que estaba sufriendo, y ello, porque precisamente dicha situación derivaba de los comentarios, que al parecer hacía Candida sobre lo ocurrido. El trasfondo de los comentarios y el "acoso", esto es, los hechos que se juzgan, han resultado reales y no una ficción para que la dejaran en paz.

Concurre el requisito de la persistencia, que cabe comprobar a lo largo del procedimiento, sin que se aprecien retractaciones, omisiones o revelaciones sorpresivas, alteraciones o contradicciones sustantivas, que afecten al discurso narrativo coherente con lo ocurrido, tal como lo ha relatado la menor.

Finalmente, como se analiza pormenorizada y exhaustivamente en la sentencia impugnada, existe prueba periférica, que avala la versión de los hechos dada por la víctima y que apoyan su credibilidad.

Aun cuando la prueba testifical, ciertamente, no da razón del concreto hecho de que acusado y menor mantuvieran la relación sexual que denuncia y que es negado por aquél, sí acredita, a juicio del tribunal a quo, ciertos extremos que permiten concluir la credibilidad del testimonio de la víctima.

De dicha prueba testifical, la más relevante es el testimonio ofrecido por Candida, cuya declaración fue traída a la vista ex art. 730 LECrim., lo que analizaremos más adelante.

La sentencia impugnada recoge de su declaración en instrucción las siguientes circunstancias: "Que cuando él llegó a la casa, Berta estaba en el salón con su perro y otros.

Que él se encontraba en la cocina haciendo la cena, él no vio cómo entraban en la habitación, y por WhatsApp le dijo que entrara en la habitación . Él fue a la habitación ahí le dijo que si quería tener relaciones con Berta, y él dijo que no, los dos se encontraban vestidos, que salió y se fue a la cocina, y luego después volvió a la habitación y vio a su primo con una toalla en la cama, se encontraba desnudo, y Crescencia al otro lado de la cama.

Que se encontraban los dos de lado, que no vio bien si Berta estaba desnuda.

Que luego Berta le mandaba mensajes por WhatsApp, pero no la hizo caso, la bloque, que tararon una hora ás o menos en salir de la habitación."

Esta declaración, señala la Sala de instancia, "es sustancialmente coincidente con las manifestaciones que obran en el atestado policial, cuyo contenido ha sido adverado en el acto del juicio por el PL NUM002, secretario de las diligencias:

Pasado un rato, después de haber visto como Artemio entraba en la habitación con Berta, su primo, desde el quicio de la puerta le llama y le invita a entrar en la habitación para mantener relaciones sexuales con la chica y el declarante rehúsa entrar y se va a la cocina. Posteriormente, al rato, el declarante vuelve a la habitación e intenta abrir la puerta, dándose cuenta que ésta estaba obstaculizada por algún objeto, por lo que empujó hasta que abrió.

Al abrir la puerta el deponente vio a su primo Artemio y a Berta desnudos en la cama, tumbados lateralmente mirando hacia la pared, concretamente la chica junto a la pared, de cara a ella e Artemio detrás de Berta también mirando hacia la pared.

Su primo Artemio se dio cuenta de la presencia del dicente y éste, por no tener problemas con su primo cerró la puerta y se dirigió nuevamente a la cocina. (f. 143)."

La declaración del testigo contradice la manifestación del acusado de que no hubo ningún contacto sexual y que únicamente vieron una película y por el contrario avala la versión dada por la víctima, acerca de la realidad de la relación sexual.

Junto con la anterior prueba, resulta también relevante la pericial psicológica (fol. 540-547), ratificada y sujeta a contradicción en la vista.

En sus conclusiones señalan que el relato de la menor es creíble, presentando ésta una sintomatología congruente con el relato que hace de los hechos.

Es creíble conforme a la técnica seguida, con base a un relato libre de la menor, cumpliendo la mayor parte de los criterios y por eso se considera creíble. Como sintomatología, señalan, se observa alteraciones en el comportamiento de la menor, que tienen que ver con un cuadro de estrés postraumático.

La prueba pericial psicológica practicada, al igual que el resto de pruebas periciales, si bien no sustituyen la labor de valoración, en conjunto con el resto de pruebas practicadas, que corresponde al tribunal en exclusiva, sin duda es un valioso instrumento probatorio -positivo o negativo-en el que el órgano de enjuiciamiento puede apoyar su convicción.

El examen de la prueba expuesta por parte de esta Sala, permite comprobar la cohonestación de su resultado con la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo, y que en definitiva contiene la sentencia impugnada, en el sentido de que: "para este Tribunal no ofrece duda que existen diversos elementos de prueba, que tienen su origen en diversas fuentes y corroboran la declaración de la víctima, haciéndola plenamente creíble, razón por la que es posible establecer más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado en el sentido de haber realizado el hecho imputado en el escrito de acusación.".

e) Debemos salir al paso de la alegación y pretensión de la defensa, en el sentido de que, aunque hubiesen tenido la relación sexual, en ningún caso fueron forzadas y por lo tanto no serían punibles, al ser de aplicación lo dispuesto en el art. 183 quater del C. Penal.

La prueba practicada ha llevado al tribunal a quo, lo que avalamos, a la convicción y así se declara en el relato de hechos probados, que la relación sexual, con acceso carnal, no fue consentida, y que únicamente tenía tal carácter, según reconoció la víctima, los besos que se dieron.

Pero aun cuando, hubiera concurrido dicho consentimiento, en el caso presente no es de aplicación el art. 183 quater, en la redacción aplicable al momento de ocurrir los hechos, dado que solo daría lugar a la exclusión de responsabilidad penal, "cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica."

En el caso enjuiciado el autor contaba 19 años y la víctima 13.

No solo hay una diferencia de edad objetivamente relevante (seis años), sino que la diferencia de madurez física y psicológica entre ambos, a falta de ningún déficit en el acusado, cabe presumirse sustancialmente más desarrollada, en favor del mayor juicio y sensatez del acusado, precisamente por la aun corta edad de la menor.

A este respecto esta circunstancia de exención de responsabilidad, que en la vigente L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual se contempla en el art. 183 bis CP, no introduce novedad alguna, por lo que son válidas las consideraciones que hemos hecho. Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.

B) Como segundo motivo del recurso se alega INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 730 LECRIM . Y VULNERACIÓN DEL ART. 24.2 CE .

Considera la defensa que la falta de práctica de la prueba testifical de Candida, único testigo directo, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 CE), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad., lo que conlleva que debe desarrollarse una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente la presunción de inocencia.

No podemos dejar de estar de acuerdo con el planteamiento general de la alegación expuesta, si bien, en relación al caso presente, por una parte, hay que advertir que la prueba de cargo, que efectivamente debe desplegar quien formula acusación, no solo estaría constituida por la testifical de referencia, sino por otras pruebas, como hemos analizado en el apartado anterior y que han sido valoradas, junto con la testifical indicada, por el tribunal a quo, ex art. 741 LECrim.

Y, por otra parte, no deja de ser un tanto contradictorio, que mantenga la defensa que la falta de práctica de la prueba testifical, constituye un vicio que debe llevar a anular la sentencia, dado que sí se ha practicado la mentada prueba testifical, habiéndose incorporado al plenario por el cauce del art. 730 LECrim.

No deja de ser, también, un tanto inusual que sea la defensa, quien insista en la práctica a ultranza de una prueba de cargo, hasta el punto que así lo solicitó en esta segunda instancia.

Su realización fue desestimada por esta Sala, en su auto de fecha 2 de diciembre de 2022, que devino firme al no ser recurrido por la defensa.

Razonábamos en nuestro auto que: "La petición que se realiza con ocasión del presente recurso de apelación, resulta inatendible, dado que el testigo reside en el extranjero, sin que se tenga ningún dato de dónde pueda estar, lo que hace especialmente difícil la práctica de gestiones por la Policía para averiguar su paradero, y tampoco su eventual localización asegura que pueda articularse algún mecanismo, por ejemplo de videoconferencia, para la práctica de su testifical y todo ello al margen de que supondría una dilación, probablemente importante, de las actuaciones y en definitiva del derecho de las partes, incluido el acusado, a la celebración del procedimiento en un tiempo razonable y ajustado a las circunstancias del caso."

Las circunstancias por las que se desestima la petición de práctica de la testifical en esta alzada, son las que tuvo en cuenta el tribunal a quo, que al respecto señala en su resolución:

"Lamentablemente, esta declaración no ha podido obtenerse en el acto del juicio al haberse traslado el testigo al extranjero, según la información proporcionada por otra testigo, prima Candida:

Preguntada por Candida, que se encuentra fuera de España, es su primo, su padre se lo ha llevado hace casi un año de eso.

Que el padre también está en el extranjero.

Preguntada si es una de las familiares más próximas, que sí. ( Amelia)

Esta circunstancia ha obligado a sustituir la declaración del testigo (sobre cuyo paradero la defensa nunca ha informado al tribunal, a pesar de tratarse de un familiar próximo al acusado) por la lectura de su declaración sumarial ( art. 730 LECRIM), una vez se ha constatado que la declaración obtenida en la instrucción se produjo con la participación de la defensa y, por tanto, salvaguardando plenamente el principio de contradicción."

Atendidas las indicadas circunstancias, la práctica de la testifical por la citada vía, es ajustada a derecho y a la doctrina jurisprudencia sobre su uso.

En este sentido establece la STS. 31-10-2019: "El artículo 730 de la LECrim dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, o puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Esta previsión normativa se viene aplicando a las declaraciones de los testigos que por circunstancias sobrevenidas no comparezcan a juicio. Ese singular precepto ha dado lugar a reiterados pronunciamientos de esta Sala.

Así, en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre, hemos proclamado que "la compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales, que son los siguientes: a) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial; b) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y c) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo (SSTC148/2005, 12/2002, 209/2001, 12/2002, 187/2003, 1/2006, entre otras). En la STS 392/2018 de 26 Jul. 2018, con cita de otras anteriores ( SSTS 225/2018, de 16 de mayo, 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993) que la posibilidad excepcional que arbitra el artículo 730 de la LECrim no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad, por lo que es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad de reproducir la declaración en el juicio, como sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables.

Y sobre la situación de imposibilidad esta Sala precisó en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre que dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece un trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial), como otros de imposibilidad relativa. A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas."

En el caso presente, como ya hemos apuntado, la decisión del tribunal a quo se ajusta a la expresada doctrina. El testigo no ha podido ser localizado, por hallarse en el extranjero, en paradero desconocido, hasta el punto de que familiares cercanos no han podido facilitar este dato, incluido el propio acusado, primo del testigo.

Por otra parte, la declaración del testigo en instrucción, se realizó con las formalidades que recoge el art. 730 LECrim., a presencia judicial y con participación de la defensa del acusado.

En consecuencia, el testigo ha sido traído al plenario con arreglo a derecho y ha prestado declaración, que puede ser válidamente valorada por el tribunal sentenciador, con lo que no se ha producido vulneración del art. 24.2 CE.

Procede por lo tanto desestimar el motivo y con ello el recurso examinado.

CUARTO.- La entrada en vigor de la L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, determina la necesidad de su examen a la luz del art. 2.2 del Código Penal,

Así viene haciendo esta Sala, señalando en su STSJM 79/2023 de 21 de febrero de 2023, con cita de la STS 967/2022, de 15 de diciembre: ""El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades

relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad".

En este sentido podemos también citar el Auto 19/2023, de fecha 7 de marzo de 2023, de esta Sala, en el que se señala:

" PRIMERO.- Conviene a modo de introducción, expresar los criterios generales sobre los que debe ser afrontado el examen del recurso que nos corresponde resolver, que sirven de parámetros de enjuiciamiento de la discrepancia suscitada con la decisión que es objeto de apelación.

1.- Recordemos ante todo que la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).

2.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de

septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación, dimanan de los criterios generales de aplicación del citado artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso, no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. Una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que concretamente se inserta o acompaña, y no

despliega efectos generales y futuros sobre otras normas distintas que además -como es el caso- han prescindido de estas reglas de adaptación temporal.

3.- A la vez que hemos invocado la aplicación de los criterios

generales inherentes al artículo 2.2, es obligado precisar que cada supuesto merece un análisis necesariamente particularizado, confrontando no solo las escalas de penas que se correspondan con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino también atendiendo a los términos en los que la Sentencia cuyo Fallo pueda verse afectado por la revisión hubiese determinado la individualización concreta de la pena; habrán de ser consideradas a estos efectos las circunstancias -de todo tipo- que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento.

A distinta escala se someten aquellos casos en los que haya operado simplemente el margen de arbitrio judicial, dimensionando el Tribunal sentenciador la pena impuesta conforme a la regla establecida en el artículo 66.1.6º CP por falta de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes (Cfr. STS 7/2023, de 19 de enero. Recurso 10477/2022)."

Por la Sala se dio traslado para alegaciones a las partes, acerca de la aplicación o no de la vigente redacción del delito enjuiciado, conforme a la redacción dada por la L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Evacuado el traslado, por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado, informaron en el sentido de ser más favorable la vigente regulación, dado que de haber ocurrido los hechos con dicha redacción la pena imponible se movería entre los 6 y 12 años.

Asimismo, se dio traslado para alegaciones a la representación legal de la víctima, manifestando: "No estoy de acuerdo y en total desacuerdo con la Ley Orgánica 10/2022."

Vistas las alegaciones de las partes y aplicando los anteriores criterios transcritos al supuesto que nos ocupa, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Para llevar a cabo la tarea inherente a la nueva individualización acorde con la reforma mencionada, hemos de partir de un dato relevante: en la determinación de la pena del presente supuesto, la sentencia de instancia condena al recurrente por un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión

Al respecto, razona la Sala de instancia: " Cuarto.- En cuanto a la determinación de la pena, procede imponerla en su extensión mínima, ocho años de prisión, pues ninguna circunstancia se ha alegado relacionada con la gravedad del hecho o la mayor culpabilidad del acusado ( art. 66.1.6 del Código Penal) que justifiquen la imposición de una pena más grave."

Con la vigente redacción, la conducta por la que viene condenado, ahora de agresión sexual, está regulada en el art. 181.1 y 3 C. Penal, siendo castigada con una pena que va de seis a doce años de prisión.

Siendo el criterio del tribunal a quo, como hemos indicado, la imposición de la pena en el mínimo legal, efectivamente, la vigente redacción es más favorable y, en consecuencia, en aplicación del art. 2.2 del Código penal, debe modificarse la pena de prisión, rebajando la impuesta de ocho a seis años de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la condena.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.