Sentencia Penal 323/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 248/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que por hechos ocurridos el día 22 de febrero de 2018 condenó a Ismael como autor de un delito de estafa y declaró la responsabilidad civil subsidiaria de Caja Rural de Jaén, se alzan ambos postulando la libre absolución, y para caso de que se mantenga la condena interesa la entidad financiera su dispensa como responsable civil subsidiaria, recursos impugnados por la perjudicada y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La primera alegación con que formula su recurso el Sr. Ismael tiene como título "Sobre la prueba no practicada y su necesidad en sede de apelación. Solicitud de vista de conformidad con lo establecido en el art. 790.3 y 791.1 de la LECrim". Como quiera que el desarrollo de la queja comprende solicitud de práctica en segunda instancia, a lo que dimos respuesta en nuestro auto de fecha 28 de junio de 2023, procede estar a su fundamentación, del siguiente tenor:

"PRIMERO.- Cumple aclarar en primer término que el régimen jurídico de la prueba en el recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales es el previsto en artículo 790.3 de dicho cuerpo legal, a cuya disciplina remite su artículo 846 ter. Ello ciñe la práctica de diligencias de prueba que al recurrente caber pedir a las que no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Además, el artículo 791.1 del mismo texto, para el caso de que los escritos de formalización o de alegaciones contengan proposición de prueba o reproducción de la grabada, ordena que el Tribunal resuelva en tres días sobre la admisión y acuerde, en su caso, sea señalado día para la vista, que también podrá celebrarse cuando de oficio o a petición de parte la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

SEGUNDO.- Explica el recurrente que solicitó como prueba anticipada que se requiriese a Caja Rural de Jaén la aportación de varios documentos, teniendo su razón de ser la prueba en la necesidad de acreditar que no resulta posible haber firmado sin darse cuenta una orden de reintegro de efectivo, por cuanto la documentación relativa a la apertura de un depósito o de una transferencia era distinta en color, formato, grosor y medidas, lo que hacía preciso contar con los originales de todas las operaciones, y habiéndose admitido la prueba llegado el día del juicio se verificó que no obraba en el rollo, y al reiterar la solicitud fue denegada, ante lo cual formuló protesta.

Lo cierto es que en autos ya obra copia de los susodichos documentos, incluso reconocidos como correspondientes al tráfico habitual de la entidad por el testigo Sr. Bartolomé en el juicio, y la querellante no niega la firma de los cuatro, y , en suma, no se discute la autenticidad sino el valor probatorio de su contenido, y esto torna innecesaria, si no inútil, la nueva incorporación, en tanto para la apreciación y análisis de su tenor bastan las copias ya unidas, aunque su formato sea A4 y sean en blanco y negro.

TERCERO.- Conforme a reiterada doctrina legal de la que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del derecho de defensa pero no es ilimitado y no existe un derecho incondicional a la prueba - vid SSTS de 6 de noviembre de 1990 y 10 de julio de 2001- ni se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad, como asimismo enseña el Tribunal Constitucional, p.e. en sentencias 33/89 y 206/94, mientras que la sentencia de 4 de diciembre de 1997 recuerda que la utilización de los medios de pruebas pertinentes para la defensa integra el derecho fundamental ex artículo 24.2 de la Carta Magna, cuya infracción, por otro lado, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de actividad probatoria sino que requiere un efecto material de indefensión, y señala como requisitos para que exista vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes: a) la actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 Y 1/1996), b) la actividad ha de ser pertinente, lo que, partiendo de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984, 147/1987 y 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por el contrario, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo razonable ( SSTC 233/1992, 131/1995 y 1/1996) o de modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/1995) c) la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987, "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996); y otras resoluciones del alto Tribunal han declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo esta última puede dar lugar a indefensión ( SSTC 290/1993, 187/1996, 70/2002, 359/2006, 77/2007, 1373/2009 y 246/2012 y SSTS 474/2004, 1031/2006, 281 y 1373/2009, 154/2012 y 620 y 58/2016, con unos términos u otros) siendo de constante cita en la doctrina legal la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por las sentencias de 7 de julio de 1989 (caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (caso Delta), que asimismo subraya el derecho a la prueba no es absoluto.

En suma, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, no basta con que las diligencias de prueba de que se trate guarden relación con el thema decidendi, ni de velar por el cumplimiento del derecho a la prueba en su dimensión meramente formal.

CUARTO.- En mérito a las anteriores consideraciones cumple denegar la práctica de prueba interesada por el apelante y la celebración de la vista".

Tal auto fue consentido, y ahora sólo cabe insistir en la innecesariedad de incorporar los susodichos documentos dado que la querellante no niega la firma de los cuatro y no se discute la autenticidad sino el valor probatorio de su contenido, siendo además irrelevante el formato, color y tamaño de lo soportes en tanto el error que la sentencia declara producido es independiente de la configuración del documento.

CUARTO.- I. El segundo alegato del acusado denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, y error en la valoración de la prueba, el cual coincide sustancialmente con el primer motivo formulado en representación de Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, SLL, oponiendo error en la apreciación de la prueba. Sostiene el Sr. Ismael que la sentencia se basa exclusivamente en el testimonio de la denunciante, Sra. Marina, cuya declaración no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, y estamos ante versiones contradictorias en que no cabe otorgar mayor credibilidad a una frente a otra, y a renglón seguido analiza el testimonio de cargo, carente a su parecer de refrendo en otras declaraciones o en documentos, y huérfano de persistencia, subrayando asimismo datos que la sentencia pasa por alto, relativos al perfil, actitud y posible móvil espurio de la víctima. Con similar postura analiza el acervo probatorio la responsable civil subsidiaria, negando también, como el acusado, que el tribunal a quo explique en lo menester la razón por la que otorga mayor crédito a la Sra. Marina que al Sr. Ismael, máxime si aquélla modificó sus deposiciones en extremos tales como número de documentos firmados y consevación de uno de ellos por el denunciado para "destruirlo" tras su firma por error, sin que, además, la versión de la denunciante tenga refrendo, se dice, en otras pruebas - testifical de Eloy y documentos consistentes en modelo de reintegro por importe de 7.000 euros, extracto bancario de la cuenta titularidad de la Sra. Marina en que constan todas las operaciones llevadas a cabo el día 22 de febrero de 2018, impresos de Caja Rural de Jaén sobre la orden de constitución del depósito y otra de transferencia -, enfatizando aquellos aspectos eventual soporte de otras conclusiones no descartables: que la Sra. Marina pidió al Sr. Ismael la entrega de 7.000 euros en efectivo y fue consciente de firmar el documento de reintegro, cuyas características físicas y locuciones "reintegro en efectivo" "clave de operación: reintegro en caja" y "concepto: resto depósito" pudo leer, sin que a partir de aquel día constatara presencialmente ni por la banca on line las operaciones.

II. De inicio, no cabe orillar que la entidad financiera tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad discutiendo y negando, en su caso, el nexo casual en que se funda la responsabilidad civil; no la tiene empero para impugnar la atribuida responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de intereses ajenos; vid. SSTS de 16 de marzo de 1996 y 10 de julio de 2001, citando la primera la anterior de 19 de abril de 1989 y el acuerdo del Pleno, en exégesis literal y finalista de los artículos 650, 651 y 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en parecidos términos la segunda resolución.

III.- En cualquier caso, dando respuesta al recurso del Sr. Ismael, como ya indicábamos en otras resoluciones - v-gr, nuestra sentencia de fecha de 25 de mayo de 2023 - no está de más precisar que el derecho a la presunción de inocencia reconocido como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución española implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y, por lo tanto, tras un proceso con todas las garantías - vid. artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -; esto supone el desarrollo previo de actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que puede considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos, sin dudas que pueda calificarse de razonables.

Como órgano de apelación nos incumbe, ante una queja por quebranto de la presunción de inocencia, comprobar si la Sala de instancia respetó las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, y si la valoración fue racional, sujeta a la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por tanto acorde a la sana crítica, más si atendió la obligación de motivar la valoración de la prueba al fundar su decisión.

Importa consecuentemente insistir en que nuestro control sobre el respeto del derecho a la presunción de inocencia no consiste en una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, pues sólo a él compete esa función, y esta Sala de apelación ha de comprobar únicamente la existencia de prueba de cargo adecuada, y su suficiencia, partiendo de que cumplirá aquella exigencia cuando haya sido obtenida con acatamiento de los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y ésta cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Además la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza preciso para fundar una condena penal.

En ningún caso el control de racionalidad de la inferencia implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador que se atempere a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

IV. Si aplicamos estas consideraciones al caso objeto de estudio, en que el recurrente no cuestiona la pureza de los métodos de obtención de elementos probatorios ni hemos observado desvío alguno de las reglas del proceso justo, la cuestión se ciñe a verificar la existencia de prueba inculpatoria que desvirtúe la verdad interina que acompañaba al acusado, y esa actividad demostrativa la colma en nuestro supuesto la declaración de Marina, víctima del delito, cuyas manifestaciones analiza pormenorizadamente el tribunal a quo, dando razón del crédito concedido, el signo inculpatorio de su narración, las características de ésta y los elementos heurísticos que la refrendan.

V. En punto a su evaluación como prueba de cargo cumple recordar la doctrina legal. Como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022.

"...En casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3 , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa - dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

VI. En el presente caso los argumentos del Tribunal a quo para declarar la verdad judicial del hecho depurado y la valoración que hizo de los distintos elementos probatorios ofrecidos por las partes, son dados a conocer, y fácilmente se constata que responden a la lógica.

Explica la Sala que tomó en cuenta la negación del acusado y el reconocimiento de algunos pormenores, como que acudió al domicilio de la Sra. Marina con documentación bancaria para que la firmara, al objeto de gestiones encomendadas. Analiza también el tribunal el testimonio de cargo, declaración de Marina, sobre el origen de los fondos, encomienda al acusado con designio de que abriera una cuenta para el depósito de 90.000 euros y transferencia de 7.000 a otra cuenta bancaria en distinta entidad financiera, forma en que se materializó, a domicilio para evitarle el desplazamiento, mediante firma de cuatro documentos, dejándole copia de tres y retirando el Sr. Ismael el cuarto porque "había un error" y se encargaría de destruirlo, enterándose más tarde de la apropiación cuando la entidad bancaria mediante su representante Sr. Eloy le explicó que en la auditoría se observó un reintegro de 7.000 euros de forma irregular, particular éste corroborado por el Sr. Eloy, testigo, quien aportó información sobre la anomalía de que los documentos fueran trasladados al domicilio, como también otros testigos han refrendado aspectos de interés, reconociendo el Sr. Bartolomé, empleado de la entidad, los documentos bancarios como los propios de Caja Rural de Jaén, y el Sr. Rodrigo, ex marido de la perjudicada, la entrega de un cheque a la misma por importe de 97.000 euros, y cómo le encargó las gestiones al Sr. Ismael, en síntesis. Razona el tribunal a quo que el testimonio de la Sra. Marina fue contundente y sin contradicción alguna, en fases policial, de instrucción y de enjuiciamiento. Aunque los recurrentes se esfuerzan en hallar divergencias o desatinos en su relato, las variaciones no son contradicción de fondo; la víctima siempre ha dicho lo mismo con unas u otras palabras. Ya en le denuncia expresó haber signado varios papeles y que entre ellos firmó un documento por el cual supuestamente el denunciado le entregaba 7.000 euros en efectivo, suma que nunca recibió, si bien firmó por exceso de confianza; es inane que en ese momento no mencionara un cuarto impreso relativo a la apertura de la cuenta corriente, de cuya existencia nadie duda y la copia obra en las actuaciones; carece asimismo de relevancia que no narrara en ese momento que el acusado retiró el impreso de reintegro en efectivo so capa de ser erróneo; en el Juzgado de Instrucción especificó que los 7.000 euros en cuestión fueron detraídos ("se quitaron") del depósito y la declarante no los recibió. En otro orden de cosas, se quiera o no, los documentos obrantes en la causa lejos de desmentir a la Sra. Marina refrendan su relato, en cuanto corroboran las operaciones bancarias realizadas y que la víctima firmó todos los impresos; incluso los testimonios periféricos de otras personas conducen a igual corolario: avalan los antecedentes de la decisión tomada por la víctima - declaración de su exmarido, Sr. Rodrigo -, y la existencia de todas las operaciones - representante legal de la entidad bancaria, Sr. Eloy y empleado Sr. Bartolomé -; y el quid de la cuestión en realidad es si la Sra. Marina autorizó voluntariamente, a sabiendas, el reintegro de 7.000 euros como operación distinta e independiente del traspaso de otra suma por igual importe a la cuenta corriente que tenía en la Caixa, y si recibió en mano 7.000 euros, lo que ella niega pero ha valido a la Caja Rural de Jaén para no incluirla entre los perjudicados por la conducta irregular del Sr. Ismael, puesta de manifiesto por una auditoría interna, a excusa de que existe un documento de reintegro en efectivo.

Extremos tales como que el formulario de reintegro en efectivo sea distinto a otros impresos, exprese la fórmula en letras mayúsculas, y el significado del vocablo esté al alcance de cualquiera, no mellan la solidez del discurso judicial ni introducen duda sobre el devenir de los acontecimientos; a la vez, que la víctima firmara un reintegro por igual suma a la ordenada para traspaso a otra cuenta de su titularidad o la falta de ulteriores comprobaciones podrá tildarse de ingenuo pero ha de ser entendido en el marco de confianza existente, máxime por la actitud del reo, quien tachó de errónea la firma y aseguró que destruiría el documento.

Por lo demás el escenario propiciado - anómalo y prohibido según explicó en el juicio el Sr. Eloy - respalda también la veracidad de las manifestaciones de la perjudicada, quien no pretendió un reintegro en metálico de 7.000 euros, ni recibió tal suma, exigente de un preaviso nunca hecho pero que el acusado podía soslayar en propio interés dada su condición de director de la sucursal bancaria.

VII. En definitiva, no existió lesión del derecho a la presunción de inocencia, ni error al valorar la prueba; antes bien en el juicio se practicó prueba suficiente para enervar la verdad interina de inocencia, cuya correcta apreciación condujo al tribunal de instancia a una convicción de culpabilidad

sin fisuras que expresa razonando sobre las fuentes de prueba, dando así satisfacción al deber impuesto por los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 120.3 de la Constitución española, y a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- I. El segundo motivo del recurso formulado por Caja Rural de Jaén aduce la indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal, afirmando de entrada que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular alegaron nada al respecto, y después cuestiona la oportunidad del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil subsidiaria.

De inicio hemos de aclarar que el Ministerio Público postuló en sus conclusiones provisionales, y en las definitivas, la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, como también la Acusación Particular, pues se adhirió en fase de conclusiones definitivas y ya el auto de fecha 6 de agosto de 2019, que declaró la apertura del juicio oral, menciona a la mercantil como responsable civil subsidiaria.

Como advierte el tribunal de instancia el acusado se valió de una doble condición para llevar a cabo la actividad delictiva, como gestor del encargo hecho por la Sra. Marina y como empleado de la entidad bancaria, posición que le permitía manejar la cuenta y los recursos existentes, siendo tal estatus imprescindible para lograr la defraudación disponiendo del dinero con los necesarios asientos o apuntes cobertura del desvío de fondos, aun con patente abuso de sus funciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2009, en un caso similar al presente de confluencia de posiciones como mandatario y como empleado bancario con ejercicio irregular de funciones, admitió la responsabilidad civil ex artículo 120.4 del Código Penal respecto a la entidad empleadora.

II. Es resaltable que entre el responsable civil directo y el subsidiario no existe solidaridad, sino simple vicariedad, de tal forma que sólo responderá en la hipótesis de que los acreedores no hayan sido resarcidos de los perjuicios ocasionados por el delito, o en la medida en que no lo hayan sido, pero el responsable civil subsidiario responde por la misma cuantía y en los mismos términos, en defecto del responsable principal -vid. STS 300/2014, de 1 de abril -.

Respecto de la responsabilidad civil de las personas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios la doctrina legal ha venido sosteniendo una interpretación laxa y crecientemente objetiva, con designio de evitar el desamparo de los perjudicados por insolvencia de los directamente responsables, distanciándose la jurisprudencia de los criterios clásicos de la culpa "in eligendo" o "in vigilando" con fortalecimiento correlativo del postulado de creación del riesgo.

En síntesis, la aplicación del artículo 120.4º del Código Penal exige como presupuestos: 1- relación caracterizada por la nota de dependencia aunque no revista un carácter jurídico concreto ni produzca beneficio para el responsable civil subsidiario, de tal suerte que puede ser laboral o no, gratuita o remunerada, permanente u ocasional, dándose el dato de que el responsable criminal actué con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario, entendiendo tal noción en sentido general como "al servicio de" o "bajo la dependencia de", siempre que exista cierto sometimiento a la intervención del principal; 2 - actuación dentro de la relación de servicio que comprende la función, y ello aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas, bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación; quedarían únicamente excluidas aquellas actividades ejecutadas contra la prohibición clara y terminante del principal, pero no las simples extralimitaciones temporales o variaciones del servicio encomendado, pues precisamente es la extralimitación lo que induce la subsidiariedad y no rompe la conexión con el empresario la desobediencia o la relevancia criminal de la conducta del dependiente aunque lo aleje de las funciones que le son propias, siendo imprescindible, desde luego, que sus actos tengan relación con el trabajo, sea ese vínculo espacial, temporal, instrumental, formal o final, y tratándose de una responsabilidad al menos cuasi objetiva importará analizar si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo o lo favorece.

Sobre estos aspectos es compendiosa la sentencia 615 de 27 de febrero de 2018 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuyo fundamento jurídico segundo podemos leer:

" 2.- En nuestra STS nº 252/2017 de 6 de abril, recordábamos la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos que justifican la imposición de responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4 del Código Penal, siguiendo lo dicho por la STS nº 213/2013 de 14 de marzo.

La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el Código Penal anterior ( SSTS 1 de abril de 1979, 29 de noviembre de 1982, 19 de junio de 1991, 28 de septiembre de 1994, 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum". Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta "en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de "culpa in eligendo o in vigilando", debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales".

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003, SSTS 239/2010 de 24.3, y 1036/2007 de 12-12; STS 27-6-2012, nº 569/2012), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico , sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y , que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuestoresponsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002: "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000, 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal. nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, nº 569/2012), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa" "in eligendo y la culpa in vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" ( SSTS. 525/2005 de 27.4, 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14.7), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba".

III. Si trasladamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al caso de autos resulta evidente la responsabilidad civil subsidiaria de Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid SCC, como empleadora y beneficiaria de la actividad laboral del acusado, cualquiera sea la tesis que se siga en orden a fijar el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 120.4º del Código Penal, sean los postulados de la "culpa in eligendo" o la "culpa in vigilando" o la teoría del riesgo, la falta de adopción de medidas que permitieron la actuación delictiva.

QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.