Sentencia Penal 70/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 527/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 4 de octubre de 2022, por la que se condena a Abelardo, como autor responsable de un delito de asesinato, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluto durante el tiempo de condena y pago de las costas causadas.

TERCERO.- El recurso planteado impugna la sentencia de instancia apoyándose en un único motivo, en el que se alega VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. FALTA DE LA EXSITENCIA DE UNA PRUEBA VÁLIDA, SUFICIENTE Y DEBIDAMENTE RAZONADA Y MOTIVADA ( ART. 9.3º CE ). LA CONDENA IMPUESTA CARECE DE TODA BASE RAZONABLE.

El motivo, en su desarrollo, viene a afirmar que los hechos que recoge la sentencia, no se sostienen, carecen de lógica con la prueba practicada.

El examen por la Sala de la prueba practicada, así como de las alegaciones de las partes, nos lleva a la desestimación del motivo, con base en las siguientes consideraciones:

a) A los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el caso presente debemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo está constituida por parte de las testificales ofrecidas por los diferentes testigos que han intervenido en el juicio, la pericial médica forense, ratificada en la vista y sujeta a contradicción y la documental, consistente, entre otros extremos, en los partes facultativos e informe pericial forense.

Dicha prueba es directa, de cargo y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia. Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por la acusación al procedimiento y practicado en el plenario sujeta a los principios ya expuestos.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado la declaración del acusado, que, reconociendo su intervención en el primer episodio, así como estar en el lugar de los hechos en que ocurre el segundo, niega que propinase una patada en la cabeza a la víctima.

Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

b) En otro orden de cosas, a los efectos de la valoración de la prueba practicada, con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia. que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) El recurso denuncia, aunque después en su desarrollo no profundiza en ello, la falta de motivación y el debido razonamiento de la valoración de la prueba, a los efectos de hacer efectiva la interdicción de toda decisión arbitraria.

A este respecto cabe decir, que el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vid. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006 , de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

La lectura del Acta del Objeto del Veredicto y de la sentencia impugnada, permite comprobar que cumple dichas exigencias. Existe una verdadera motivación, comprensiva de los elementos de prueba y convicción que han tenido en cuenta los jurados, para alcanzar su veredicto, completada por la labor integradora y también de valoración, en la línea de lo declarado por el jurado, que debe realizar la Magistrada-Presidenta el Tribunal del Jurado.

Se cumple así, respecto del Acta del Objeto del Veredicto lo que dispone el art. 61.1 d) LOTJ.

En relación al deber de motivación, cabe, por otra parte, en lo que se refiere a las sentencias dictadas en un Juicio de Jurado, mencionar la STS. de 9-5-2019: "Según recordábamos en la STS 548/2018, de 23 de noviembre, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, "[..] la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. El deber de motivación también deriva de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución. En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación". [..]" El artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, dispone que una vez realizada la deliberación de los jurados y concluida la votación se extenderá un acta en la debe haber un "cuarto apartado" en el que se dispone que "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...". Y añade, "este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados". La singularidad de la motivación del veredicto del Jurado se enfatiza en la ley disponiendo que debe ser una "explicación sucinta", y la jurisprudencia ha destacado esa singularidad. Así, en la STS número 694/2014, de 20 de octubre, se recuerda en relación con la motivación de las sentencias que " [..] cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado- Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12; 300/2012, de 3-5; 72/2014, de 29-1; 45/2014, de 1-2; y 454/2014, de 10- 6, entre otras) [..]". Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado- Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. En cuanto al tribunal de apelación, cumple con su deber de motivación si da una respuesta razonada a los motivos de impugnación del recurso. En esta misma dirección, la STS 536/2018, de 8 de noviembre destaca que " [..] la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que un veredicto de Jurado, aunque parco, debe reputarse suficiente, si la motivación de aquel, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas a que hace referencia y que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción. El Magistrado-Presidente, completando o explicitando, que no supliendo dicha convicción, conforme a sus características de órgano técnico de la institución, de la que indudablemente también forma parte, al tener que dictar Sentencia, recogiendo en sus aspectos jurídicos el veredicto del Jurado, y pronunciándose individualmente sobre la pena y la responsabilidad civil. La expresión "sucinta" a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d) , debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en dicho Acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los Jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna [..]".

La lectura del acta del veredicto permite afirmar que cumple con las exigencias de motivación que se han indicado en la doctrina citada, observándose como, de manera sucinta, pero concreta y suficiente, expresan los jurados en base a qué pruebas alcanzan su convicción respecto de cada una de las cuestiones que les fueron presentadas.

d) En un plano distinto de la dimensión del principio de presunción de inocencia, nos encontramos con lo que en realidad es el meollo del recurso, en la medida en que se alega error en la valoración de la prueba.

Considera el recurso que la prueba practicada no es suficiente para determinar la autoría de los hechos en la persona del acusado, especialmente por lo que a la principal testigo de cargo se refiere.

Señala, por otro lado, que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta prueba practicada que llevaría a exonerar al acusado.

e) La determinación de la autoría de la acción lesiva, en la persona del acusado, la establecen los jurados, en base a prueba directa, practicada en el plenario y sujeta, por lo tanto, a inmediación y contradicción.

Dicha prueba es la testifical ofrecida por Enriqueta, que se erige, junto con la pericial médica forense, en la principal prueba de cargo.

El examen de la declaración de la testigo en el plenario por parte de este tribunal, a diferencia de la que se hace en el recurso, nos lleva a compartir la valoración y conclusiones que se plasman en la sentencia impugnada.

Relata de forma clara y precisa desde la razón por la que estaba en el lugar de los hechos (Iba a una farmacia que está junto al parquecillo donde ocurren aquéllos), cómo en la ida hacia la farmacia atraviesa por el parquecillo por un lado y cómo ve al acusado acompañado de Amelia, ambos indigentes que frecuentan la zona, por lo que les conoce de vista, al vivir, igualmente, la testigo en la misma. Que oyó como hablaban sobre algo de que le habían quitado a Amelia el móvil, conversación en la que denotó un cierto grado de tensión en el acusado, razón por la que después no volvió a atravesar el parquecillo.

Manifiesta que en un momento dado ve como el acusado coge carrerilla -sobre una distancia de unos 5 o 6 metros, tomando como referencia la sala de vistas-y da una fuerte patada al banco. Explica que para entender por qué dio una patada al banco, se asomó -el parquecillo está rodeado de un seto de 1.20-1,40 m.-y vio tumbado en el banco a una persona. Que avisó a la Policía, a la vez que observaba como el acusado dejaba una mochila en unos contenedores. Que la Policía le dijo que mandaban una patrulla y que podía irse.

La defensa descalifica a la testigo sustancialmente porque no vio el momento exacto en que la patada propinada por el acusado alcanzara la cabeza de la víctima. Así lo puso de relieve en el plenario y reproduce en el presente recurso.

Y, ciertamente, así lo reconoció la testigo en la vista.

En el presente caso, la apreciación de los miembros del jurado, que recoge la sentencia de instancia, en el sentido de atribuir la autoría de la patada en la cabeza de la víctima al acusado, es totalmente aceptable desde el punto de vista de un razonamiento lógico.

Como señala el Magistrado-Presidente, la afirmación de la testigo de que fue el acusado quien dio la patada a la víctima, aunque no viera el momento preciso del impacto, es fruto de la reconstrucción posterior de lo que vio y oyó. Ve al acusado, que coge carrerilla y hace ademán de dar una patada, que ella centra inicialmente en el banco. Extrañada y cuando se asoma instantes después, ve a la víctima en el banco. La conclusión lógica que cabe establecer es que la patada fue dirigida a la persona que está en el banco.

Dicha construcción se apuntala desde el momento en que la autopsia reveló que la víctima sufrió un traumatismo cráneo-encefálico cerrado con hemorragia y hematoma subdural agudo, compatible según manifestaron los forenses con una fuerte patada en la cabeza. Y sigue apuntalándose la conclusión lógica, desde el momento en que los forenses, igualmente, descartaron que dicha lesión interna sufrida por Carmelo, se hubiera ocasionado en el episodio precedente, en el intercambiador, al caer al suelo golpeado por el acusado.

Cabe aquí salir al paso de la alegación que se hace en el recurso, de que, en la inspección ocular y diligencia de levantamiento de cadáver, se indicara "sin muestras de violencia aparente". La alegación carece de rigor. Es con la autopsia cuando se revelan la existencia de las lesiones y es a lo que hay que atender, como así hicieron los miembros del jurado.

Finalmente, la exigencia desde un razonamiento lógico para establecer la conclusión que hemos señalado, requiere que no concurran alternativas igualmente lógicas y plausibles, que puedan aportar otra explicación y conclusión concurrente. Pues bien, la prueba practicada descarta la existencia de terceras personas que pudieran haber agredido a la víctima, o que el traumatismo se hubiera producido por otra cualquier causa. Es más, y esto resulta especialmente significativo, ninguna alternativa en este sentido se apunta por el acusado, que se limita a negar que le propinara la patada.

Otros aspectos que reconoce el acusado, como que le tiró tierra -habla de un arreglillo de escayola--, a modo de broma a Carmelo o que depositara en unos contenedores situados junto al parquecillo una mochila de éste, y que fueron observados por la testigo, refuerzan su testimonio, que unido a la falta de cualquier móvil espurio -ninguno señala tampoco la defensa-permite afirmar como hace la sentencia impugnada, la fiabilidad y potencia de dicha prueba.

Las contradicciones que apunta el recurso son, en el mejor de los casos superfluas y desde luego, en relación a si la Policía le dijo que podía irse o lo que ésta tardó en llegar, no invalidan la realidad de los hechos tal como los ha relatado la testigo.

Por lo que respecta a que la autopsia no es concluyente, que se apunta en el recurso, no deja de ser una lectura interesada de dicha prueba, desde el momento en que no tiene en cuenta ésta en su totalidad, dado que al resultado que establece, hay que añadir las consideraciones y explicaciones dados por los Sres. médico-forenses, de manera que la lectura cabal de dicho medio de prueba es la que acogen los jurados y se recoge en la sentencia, en el sentido de que cabe descartar, como hemos indicado, que el traumatismo sufrido por Carmelo y que determinó fatalmente su muerte, tuviera su causa en la caída al suelo acaecida en el primer episodio de estos hechos, `por lo que resta que la causa eficiente determinante del trauma sufrido es por una patada propinada en la cabeza.

Finalmente, el recurso hace referencia, a que la sentencia no hace mención a otras pruebas, practicadas en la vista, que a su juicio llevaría a una sentencia absolutoria.

Efectivamente la sentencia no hace referencia alguna de estas pruebas: Amelia -fallecida, por lo que se leyó su declaración, Raimundo, Mario, Remigio, Matías. Sí hace referencia, la sentencia a las testificales de los miembros del SAMUR y de la Policía Municipal, que intervinieron en el primer episodio. Y es que esta es la circunstancia que tienen en común todos estos testigos, con una excepción, y desde la que la defensa analiza su relevancia. Todos ellos y así se recoge como elementos sustanciales de sus declaraciones hacen referencia al primer episodio, por lo que no resultan esenciales para determinar ni la autoría ni la dinámica del segundo episodio, en el parquecillo, núcleo duro de la conducta reprochable. De hecho, los miembros del jurado tan solo se refieren a dicho conjunto de testimonios, al responder al hecho 5º del objeto del veredicto ( Abelardo agredió a Carmelo en el parque tras haber tenido un agrio enfrentamiento con Carmelo esa misma tarde en la zona del intercambiador de trasporte (sic) ubicado en la Avenida de América de Madrid.)

El hecho en sí tiene relevancia en cuanto explicaría la razón de la conducta del acusado y de que tenía un motivo para agredirle.

Matías, no localizado para declarar en la vista, y del que se leyó su declaración en el Juzgado, reconoce que vio en el lugar que ocurre el segundo episodio, al acusado, a Amelia y a la víctima. Preguntado, manifestó que no vio que el acusado u otra persona golpeara a Carmelo. Su declaración es claramente insuficiente para desvirtuar la de la testigo principal de cargo, pues aparte de que se observa que responde en conjunto evasivamente, y al margen de que su declaración no puede equipararse a la de la testigo que sí acudió a la vista y se sometió a contradicción -especialmente importante en el juicio de jurado--, lo cierto es que choca frontalmente con el resultado de la autopsia, pues de lo que no hay duda es que en el lugar y momento en que estaban, fruto de una patada en la cabeza, murió Carmelo. La tesis de una tercera persona que golpeara a la víctima debe rechazarse a la vista de lo que vio y oyó la testigo Sra. Enriqueta.

Las exigencias de motivación, especialmente por lo que se refiere a la labor de los jurados, conforme a lo prevenido en el art. 61.1 d) LOTJ, se cumple suficientemente con la expresión y explicación de los elementos de convicción, no siendo necesario hacer lo mismo con aquellos otros elementos que no determinan dicha convicción y no sean necesarios para emitir su veredicto de culpabilidad o no culpabilidad.

f) Aun cuando no se indica en el enunciado del motivo, en el desarrollo del mismo, se hace referencia a que la aplicación del principio in dubio pro reo, debería llevar a dictar un pronunciamiento absolutorio.

Al respecto cabe traer a colación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo ejemplo la STS. de 4 de octubre de 2017: "Por lo que hace a la invocación del "in dubio pro reo" decíamos en nuestra sentencia 488/2017 , fundamento de derecho tercero 2.1 . que ""el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso"".

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016 carece "de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso."

Procede, por lo expuesto, desestimar la alegación.

Atendido todo lo expuesto, procede desestimar el recurso examinado.

QUINTO.- La desestimación del precedente motivo, determina que el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, haya quedado incólume.

Pues bien, atendido dicho relato, la calificación típico penal resultante, es la que, correctamente establece dicha resolución, esto es, un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1.1ª C. Penal, de carácter doloso, que debe ser mantenido.

Lo anterior, a su vez, implica la desestimación implícita, por incompatible, de la pretensión subsidiaria formulada por la defensa, de calificar los hechos como un homicidio imprudente.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.