PRIMERO.- La representación procesal del acusado Serafin en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
"PRIMERO.- INAPLICACION DEL ARTICULO 21.6 DEL CP DILACIONES MUY CUALIFICADAS en relación con el artículo 66 del Código Penal.
Siguiendo a la doctrina del TEDH, en la interpretación que hace del art. 6 del CEDH de 1950, procede la reducción de la pena impuesta, habiendo estimado la reciente STS de 11-4-2023 que para la aplicación de la atenuante muy cualificada se requiere un tiempo de dilación superior al extraordinario, o sea supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.
En el presente caso, los hechos ocurren en el año 2017 y la vista oral se celebra en el año 2024, siendo poco complejo el procedimiento, habiéndose prolongado sin que se haya llevado a cabo ninguna actuación procesal trascendental, habiendo asumido los hechos el acusado.
SEGUNDO.- CONSIDERAMOS QUE NO SE TRATA DE UN DELITO DE ESTAFA, en el sentido que se explica a continuación :
Se niega que se haya cometido un delito de estafa, siendo fotocopias toda la documentación aportada y no cotejada.
Señalaba que en este caso el acusado no creó una situación de confianza pues ya contaba antes con la confianza de los clientes.
Por ello, no se le puede condenar al acusado por un delito distinto del que fue objeto de la acusación formulada, estimándose que, en este caso, el tipo penal adecuado sería el de apropiación indebida por cuantía inferior a los 50.000 €, interesándose la absolución del acusado.
TERCERO.- subsidiariamente, consideramos que no se trata de un delito de estafa continuado. La resolución que se recurre padece errores en la apreciación de la prueba en el sentido que se explica a continuación:
Debe estimarse que no se ha producido un delito continuado, ya que el acusado pretendía devolver todo lo que le fue entregado. Los querellantes recibieron una propuesta de negocio por parte del acusado de inversión, funcionando al principio del negocio perfectamente, habiéndose producido un único delito y no uno continuado.
Las aportaciones las hicieron de manera voluntaria sin que se les pidiese nada por el acusado.
CUARTO.- La resolución que se recurre padece errores en la apreciación de la prueba en el sentido que se explica a continuación:
En el ánimo del acusado no estaba quedarse con el dinero recibido de los querellantes, aunque los esfuerzos por devolverlo fueron en vano, estando privado de libertad y era insolvente.
Los hechos están relacionados más con una apropiación indebida que con una estafa, debiendo primar el arrepentimiento y el reconocimiento de la culpa realizados por el acusado.
En base a dicho arrepentimiento y al reconocimiento de los hechos, de acuerdo con la STS de 21-12-2020, debería aplicársele la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con la 4ª del mismo precepto del Código Penal.
QUINTO.- EN LA CAUSA NO SE RECOGEN DOCUMENTOS ORIGINALES O COMPULSADOS, con el valor que debe de darse a dichas copias y que explicaremos, de considerarse que estas fotocopias no tienen valor alguno lo que nos conduciría a la libre absolución del Sr. Serafin o, alternativamente, reducirse la cantidad a la de 16.325 €.
En el plenario no quedó probada la autenticidad, legibilidad trasparencia de algunas de las transferencias realizadas en los siguientes casos:
-Folio 89, ordenante Pedro Francisco: la del 9-4-2018, al no reconocerse la de 4.000 € por lo que debe descontarse de la cantidad total de 21.375 €. Procede de una tercera persona, está en alemán, es una fotocopia y no se reconoce al no estar autenticada.
-Folio 90, ordenante Kialo a Lucía: no se sabe quien es esa persona que recibe la cantidad de 70 €, debiendo restarse de la cantidad total.
-Folios 91 y 102, son transferencias de unos importes de 600 y 380 € en las que no se explica nada en el concepto, debiendo restarse de la cantidad total.
SEXTO.- Esta parte considera y así lo expresó vía informe donde invocó al TS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 25 de Mayo de 2021 NÚM. de Sentencia: 442/2021 donde resalta que para la apreciación de esta circunstancia se precisa que el sujeto activo al tiempo de la comisión del delito haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título y que sea de la misma naturaleza que el objeto de enjuiciamiento. EN ESTE CASO AL TIEMPO DE LOS HECHOS, el Sr Serafin no había sido ejecutoriamente condenado, de ahí que no procede apreciar esta agravante.
En lo referente a la apreciación de la reincidencia, aplicada en la Sentencia recurrida en base a lo dispuesto en el art. 22.8ª del Código Penal, en atención a la STS de 25-5-2021 se ha de entender que al tiempo de la ejecución de los hechos enjuiciados no había cometido el acusado el delito al que se refiere la Sentencia de 30-3-2017.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite del oportuno traslado para alegaciones de las apelaciones formuladas por los acusados y por la entidad declarada como responsable civil subsidiaria impugnó dichos recursos. De igual manera, la acusación particular ejercida por la entidad Kialo Consulting S.L. (en la actualidad Radagast Media S.L.), D. Pedro Enrique y D. Pedro Francisco también impugnó los recursos formulados, interesando la confirmación de la sentencia pronunciada por la Audiencia.
TERCERO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".
CUARTO.- Al invocarse en el recurso como motivo esencial el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.
Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.
QUINTO.- Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 11-3-2021 que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo, siendo posible que en la consumación del delito existan partícipes a título esencial o principal y no meramente accesorio o accidental en concepto de cooperadores necesarios. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.
Asimismo, en la Sentencia de la misma Sala 2ª de 21-7-2021, y en el mismo sentido, se señaló que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( Sentencias de 22-9-2000 , 8-3-2002 y 24-2-2003 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación ( Sentencias de 1-2-2007 , 30-11-2006 , 27-6-2006 , 15-2-2005 y 22-12-2004 ). Y que el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( Sentencias de 15-7-1999 y de 11-6-2002), o como dice la Sentencia de 17-12-1998, que las falsas maquinaciones sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada. Engaño bastante que debe valorarse por tanto intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( Sentencias de 11-7-2000, 26-6-2000 y de 1-12-2004), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 4-2-2002, 21-3-2003 y 2-6-2009).
Debe tenerse en cuenta que, asimismo, como nos recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11-3-2021, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. Que cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. Termina dicha resolución, de manera claramente ilustrativa, indicando que el contrato se convirtió en una mera pantalla de contenido aparentemente obligacional que ocultaba una maniobra fraudulenta que determinó decisivamente el resultado despatrimonializador .
SEXTO.- En los FJ 1º a 3º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada y detenidamente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos:
1.- La Sala de instancia estimó que había que analizar la prueba principal practicada, y así lo hizo motivando adecuada y completamente la valoración que la practicada en el juicio oral le merecía, llegando a la fundada conclusión consistente en apreciar responsabilidad penal en la conducta del acusado que actuó con la finalidad de engañar a los perjudicados por su actuar delictivo claro y evidente.
En relación con los motivos de impugnación 3º a 5º, relacionados entre sí, pues se refieren a diferentes puntos de vista relativos a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal se instancia, la continuidad delictiva apreciada se infiere de la propia dinámica comisiva, mediante la recogida diferida temporalmente y en diferentes ocasiones, de diferentes cantidades de dinero con el propósito manifestado, e inexistente, de realizar inversiones en una inexistente empresa de producción de papel ecológico. Describe así la sentencia recurrida que " el acusado, aprovechando que era gestor y asesor fiscal de la entidad KIALO, de la que son titulares los perjudicados Pedro Francisco y Pedro Enrique, les ofreció la posibilidad de invertir en una supuesta sociedad dedicada a la intermediación en el mercado del papel ecológico denominada ECOAS que no se ha acreditado existiera, prometiendo unos retornos de las cantidades invertidas de alrededor del 10 % de intereses. A tal fin, y al objeto de generar confianza en los perjudicados de la realidad de tales intereses, las tres primeras disposiciones patrimoniales efectuadas, en fecha 14 y 24 de Julio de 2017 y 1 de Agosto de 2017, fueron devueltas con el interés que el acusado había ofrecido, si bien, a partir de ese momento, dejó de devolver las aportaciones efectuadas, bien por los titulares de la sociedad como por la sociedad misma, siendo la primera de ellas de fecha 18 de Agosto de 2017, es decir, a los pocos días de las anteriores aportaciones, devolviendo solo una mínima parte de las 18 aportaciones efectuadas por los perjudicados, por importe de 25 euros, 120 euros, 3 00 euros y 110 euros, ratificándose éstos, en el acto del juicio, en haber efectuado tales disposiciones, alcanzando la cantidad total defraudada a 21.375 euros, manifestando igualmente que habían efectuado dicha inversión, la suya personal y la de la entidad, confiando plenamente en el acusado, ya que llevaba trabajando con ellos desde año y medio antes, como gestor y asesor fiscal de la empresa, y aunque les daba largas para la devolución de lo aportado y sus intereses, confiaban plenamente en él, hasta que, según declaró Pedro Enrique, a partir de que el acusado le manifiesta que padece una enfermedad, comienza a desconfiar y comprueba que el NIF de la empresa ECOAS que figura en el contrato de reconocimiento de inversión que figura al folio 111, era de otra empresa, de la que el acusado era administrador. En consecuencia, el acusado se sirvió de la confianza que los socios de la empresa tenían depositada en él, como gestor y asesor fiscal de la misma, de forma que la apariencia de formalidad y lealtad profesionalidad era absoluta, siendo éste el engaño que provocó que los perjudicados cayeran en el error y realizaran las aportaciones que constan en las actuaciones, con el consiguiente beneficio patrimonial para el recurrente ".
No se trató, pues, de la comisión alegada de un único delito y no de uno continuado en tanto que los ingresos se dilataron en un tiempo y se hicieron en varias ocasiones, siendo indiferente al respecto el manifestado propósito de devolución, no producido, ni la afirmación de haber sido voluntarios los ingresos pues los mismos ya estaban viciados por el engaño producido y ocasionado por el acusado al abusar de las relaciones personales que mantenía con los perjudicados por ser su asesor fiscal desde hacía tiempo.
La jurisprudencia, en relación con el art. 74 del Código Penal, describe el delito continuado patrimonial señalando al efecto que el concepto de delito continuado de estafa se refiere a la realización de múltiples actos fraudulentos de forma sucesiva y con un plan preconcebido, considerándolos como una única infracción penal a pesar de su ejecución en diferentes momentos y circunstancias , apuntando al efecto que "la comisión de estafas de manera reiterada y coordinada, con un plan preconcebido y una distribución de roles entre los implicados, puede constituir un delito continuado de estafa. Esta figura delictiva se encuentra regulada en los artículos 248 , 250.5 º y 74.2 del Código Penal , y se aplica cuando se mantiene una unidad de propósito delictivo en la comisión de múltiples actos fraudulentos" ( STS 7-2-2024). Salvedad hecha de la pluralidad de implicados en la comisión, solo exigible en los delitos cometidos por varios acusados, la descripción que hace el TS se atempera a lo ocurrido en el caso analizado.
Frente a la manifestación de exculpación articulada, asimismo, con la cita de posibles errores en la apreciación de la prueba porque en el ánimo del acusado no estaba quedarse con el dinero, estando los hechos más relacionados con una apropiación indebida que con una estafa, debiendo primar el arrepentimiento y el reconocimiento de los hechos que llevaría a la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con la 4ª del mismo precepto del Código Penal (citando la STS de 21-12-2020), se alza una jurisprudencia que rechaza la aplicación de la confesión por analogía cuando no existe ese reconocimiento de los hechos, pues el recurso ya niega la existencia de los mismos. Y señala, asimismo, que aún en el caso de una confesión tardía, esta debe " favorecer de manera eficaz el esclarecimiento de los hechos" y suponer " un acto de colaboración de gran relevancia". En este caso, según la sentencia 350/2023, cuando el recurrente acudió a la Guardia Civil no reconoció agresión alguna. Fue posteriormente, en el domicilio y una vez había sido identificado por varios vecinos y en la imagen de un vídeo, cuando reconoció ante los agentes su autoría y entregó el arma. En las dependencias policiales hizo uso de su derecho a no declarar y, cinco meses después, cuando la instrucción había culminado, expresó su arrepentimiento. El tribunal concluye que ese reconocimiento " tuvo una importancia muy limitada en el esclarecimiento del delito o de circunstancias de relevancia" y que el hecho de que la confesión del acusado " haya simplificado el desarrollo del juicio no es causa suficiente para apreciar la atenuante". Es decir, no cabe, al mismo tiempo, reconocer y no reconocer los hechos, pretender la absolución y la atenuación, aparte de que la STS que cita el acusado, como apuntó en su alegación la defensa de la acusación particular, se refiere a un caso de autoinculpación del estafador que acude a declarar ante la policía, no siendo ese el caso en cuestión.
Respecto a la controversia suscita en la apelación con los documentos aportados al proceso, sin perjuicio de tener en cuenta que el recurrente no efectuó impugnación alguna y concreta de los mismos, la Sentencia recurrida dice al respecto que " la Defensa del acusado ha impugnado algunas de tales aportaciones. En concreto, las que aparecen consignadas a los folios 89, 90, 91 y 102 de las actuaciones. El examen de los mismos no permite deducir, sin embargo, la existencia de causas que puedan invalidar su efecto probatorio. Así, el documento obrante al folio 89 refleja una transferencia efectuada por Adolfina a la cuenta de Pedro Antonio, padre del acusado, por importe de 4.000 euros, explicando Pedro Francisco en el acto del juicio que dicha operación, efectuada en el mismo concepto de las demás aportaciones, fue efectuada por la que entonces era su pareja en Hamburgo, donde el citado vivía en aquel momento. El documento 90 es una transferencia de la entidad KIALO, con fecha 24 de Julio de 2017, que no es objeto de acusación. El documento 91 es una transferencia de KIALO a Pedro Antonio, padre del acusado, el 18 de Agosto de 2017, por importe de 600 euros, señalando el acusado, en el acto del juicio, que él era el beneficiario de la transferencia y no su padre, como en el caso anterior. Y el documento 102 es una transferencia de KIALO al acusado, el día 8 de Noviembre de 2017, por importe de 380 euros, en la que aunque no figure el concepto en que se efectúa, no puede deducirse que estuviera destinada al pago de los servicios como gestor de la empresa del acusado, ya que éste percibía 50 euros mensuales por tal concepto. Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto hay que concluir afirmando que se ha practicado en el acto del juicio prueba bastante y suficiente para acreditar la existencia del delito de estafa que le era imputado a Serafin por las acusaciones, con carácter de continuado por la acusación particular, y a su intervención en el mismo ".
Dicha motivación, en contemplación de la prueba aportada al proceso seguido ante la Audiencia, aparece suficiente y está basada en soportes documentales adecuadamente justificados, valorándose las dudas de beneficiarios y de conceptos de manera objetiva y sin meros voluntarismos. El propio acusado reconoció la pluralidad de entregas y la no devolución de casi todos los importes recibidos, debatiendo sobre la calificación realizada en la instancia, extremo este que no se considera desacertado partiendo del engaño determinante de las entregas en tanto que, basándose en su condición de asesor fiscal de los perjudicados, obtuvo su confianza no para administrar fondos sino para realizar una inversión en empresa de papel ecológico inexistente, consiguiendo con su especial relación personal el desplazamiento patrimonial acontecido en perjuicio de ellos.
2.- Analizados que han sido los tres anteriores motivos de impugnación, articulados con los ordinales 3º a 5º del escrito de apelación, resta por analizar, en primer lugar, el motivo 1º de dicho recurso en el que se cuestiona la posible y alegada inaplicación del art. 21.6 del Código Penal por estimar el recurrente condenado que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse con el carácter de muy cualificada, citando en su apoyo la doctrina establecida en la STS de 11-4-2023 al respecto.
No puede prosperar la referida alegación en tanto que, como apunta el Ministerio Fiscal en su impugnación, la causa se ha tardado en sustanciar unos 5 años sin que tal plazo esté próximo al de la prescripción del delito que es el que se suele considerar para apreciar la atenuante referida como muy cualificada. Por otra parte, se ha de recordar, para rechazar definitivamente la pretensión referida, que hubo una inicial inhibición del Juzgado de Instrucción de Madrid luego corregida en vía de recurso de apelación por la Audiencia en su Auto del 1-4-2019 (6 meses hasta la incoación de Diligencias Previas el 27-5-2019 en el que se admitía la querella criminal presentada) y la defensa del propio acusado interesó la suspensión del juicio que se retrasó 8 meses (desde junio de 2023 a febrero de 2024), habiéndose practicado diversas diligencias de comprobación de cuentas bancarias del acusado.
En definitiva, como indica la STS de 16-1-2024, " como recuerda la STS 580/2020, de 5 de noviembre , esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( SSTS 1224/2009 ; 1356/2009 ; STS 66/2010 ; 238/2010 ; y 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. También dijimos en la STS 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)". Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Como conclusión de lo que se acaba de exponer la rebaja de la pena en dos grados precisa de una dilación muy superior a la extraordinaria y de unos perjuicios muy concretos y relevantes, reservándose para las dilaciones excepcionales. En este caso la causa ha durado un total de 9 años , computando dentro de este periodo la singular circunstancia de la pandemia COVID 19 que originó una relevante paralización de muchos procedimientos . No consta que esa paralización haya causado al recurrente perjuicios singulares más allá de los propios del retardo procedimental y, por último, la causa tiene cierta complejidad, si se atiende al número de operaciones afectadas y de acusados. En estas circunstancias, el criterio seguido por el tribunal de rebajar la pena en un solo grado no merece corrección alguna. Ciertamente la causa ha sufrido una dilación extraordinaria, si se atiende fundamentalmente al tiempo total de duración, pero no se dan las circunstancias de notable excepcionalidad que justificarían la reducción de la pena en dos grados. Es cierto que la Audiencia Provincial no ha introducido en la sentencia un razonamiento expreso en relación con la rebaja penológica aplicada pero se entiende implícita en los criterios seguidos para la apreciación de la atenuante como muy cualificada en la medida en que se ha tomado en consideración únicamente la duración del proceso, algo superior a los 7 años tomados como parámetro comparativo para apreciar la alta cualificación ". La similitud con nuestro caso lleva, necesariamente, a la no aplicación de la atenuante como muy cualificada.
3.- Como segundo (5º de los que tratamos ya) motivo de su impugnación el acusado relata en su escrito que no se trataba de un delito de estafa, tratándose de fotocopias la documentación aportada y no cotejada, no habiendo creado el acusado una situación de confianza pues ya contaba desde antes con la de sus clientes, estimando que se habría producido una apropiación indebida que no ha sido objeto de acusación, por lo que no se le puede condenar por dicho diferente delito.
Habiéndonos ya antes pronunciado sobre las discrepancias sobre la valoración de la prueba que mantiene el acusado respecto a lo considerado en la instancia, sin que haya razón alguna en este momento para alterar tales apreciaciones anteriores, es lo cierto que aparece clara la agravación, no solo la existencia de engaño, contemplada y específicamente apreciada en atención a lo prevenido en el art. 250.1.6ª del Código Penal (el delito se cometió en este caso " con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador"), por lo que lo que el recurso llama confianza previa es, justamente, lo que el Legislador considera una agravación del delito de estafa. Efectivamente, gozando de la confianza de los perjudicados, pues era su asesor fiscal previamente y percibía una iguala por tales trabajos, llevó a aquellos a efectuar las inversiones en empresa inexistente, perdiéndose los importes recibidos con tal finalidad, siendo los que había percibido con tal maquinación el acusado previamente.
Respecto del principio de autorresponsabilidad que excluiría la tutela penal debe recordarse que tal principio, como señaló la STS del 14-5-2002, se explicita de la siguiente manera: " Esta Sala, en numerosas ocasiones ha abordado el tema del engaño bastante, que constituye elemento normativo del delito de estafa. En tal sentido, la STS núm. 1285/98 de 29 de octubre declaraba que la falta de diligencia en el empleado de banco que faltando a las obligaciones de su cargo, permite que una persona retire fondos del banco sin exigir la correspondiente acreditación de identidad permite declarar que no hubo engaño a los efectos del delito, y la STS de 21 de septiembre de 1988 reflexionaba en el sentido de que el derecho penal no debería constituirse en instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. En definitiva, puede afirmarse con la doctrina científica que una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credibilidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño deba considerarse como efecto de un censurable abandono, como una falta de debida diligencia . Muy recientemente la STS 161/2002 de 4 de febrero tiene declarado que "... como consecuencia de la exigencia legal de ser bastante el engaño, ha estimado -esta Sala- que no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño...". Es el llamado principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones de tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en las concretas coordenadas de cada caso . En tal sentido, también pueden citarse las SSTS 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre y 1686/2001 de 24 de septiembre ". Esas circunstancias que exonerarían de la tipicidad penal del engaño no se dan en este caso, existiendo un plan preconcebido y difícil de averiguar desde el principio para lucrarse a costa de la entidad perjudicada con la cantidad exigida inicialmente y que solo se debía extraer al cumplirse el contrato con carácter definitivo, sin que la actitud de la entidad perjudicada fuera propia de una posición ilusa.
4.- De esa manera la acusación acreditó la inexistencia de causa lícita desde la maniobra defraudatoria precedente a raíz de las plurales maniobras engañosas y apariencias existentes suplantando sorpresiva e inopinadamente la confianza ordinaria en este tipo de operaciones con un propósito anticipado de defraudar y obtener lucro inmediato y sin que haya habido infracción alguna de la regla de la autoprotección referida, habiéndose aprovechado de las relaciones personales precedentes consistentes en actuar como asesor fiscal de los perjudicados para obtener una confianza reforzada que, en definitiva, le sirvió al acusado para conseguir el lucro ilícito referido en los hechos probados..
5.- La presunción de inocencia queda, en gran medida y con lo que se acaba de indicar, desvirtuada merced a la prueba de cargo practicada con todas las garantías, valorada racional y adecuadamente por la Sala de instancia, dándose así cumplida respuesta a los motivos de la apelación del acusado, pues no ha existido condena sin prueba sino todo lo contrario, siendo la prueba de cargo válida y suficiente para dicha condena pronunciada.
6.- El sexto y último de los motivos articulados no respeta la declaración de hechos probados en la que consta expresamente que el acusado " ejecutoriamente condenado por la Sección 5 de esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia firme de fecha 30 de marzo de 2017 , por un delito de estafa, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión, y un delito de falsedad, a la pena de 20 meses de prisión y 9 meses de multa, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y a sabiendas de que no iba a cumplirla, en el mes de julio de 2017 propuso a Pedro Francisco y a Pedro Enrique, titulares de la sociedad KIALO CONSULTING S.L., invertir en una sociedad dedicada a la intermediación de papel ecológico llamada ECOAS ".
O sea, que a la fecha del inicio de la actividad defraudatoria llevada a cabo por el acusado hacía ya meses que en su haber delictivo contaba con otra condena ejecutoria por otro delito de estafa, por lo que se da la perfecta conjunción con la agravante contemplada en el art. 22.8ª del Código Penal, habiendo sido correctamente aplicada a la condena pronunciada y sin que la cita de la STS 442/2021, de 30 de marzo, sea óbice alguno a lo dicho pues no se trate en ella de la cuestión de la reincidencia.
7.- Existe, se reitera, prueba de cargo suficiente, merced a un engaño bastante y desplazamiento patrimonial inmediato, no padeciendo el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por cuanto la decisión dictada y recurrida está suficientemente motivada y razonada, como se ha dicho, por lo que no existe un voluntarismo alejado de la realidad de lo probado y ocurrido, ni es arbitraria en absoluto.
No se trata, pese a lo que se sostiene en el recurso, de no haber considerado la documental aportada en el juicio oral y referida a una documentación no valorada, pues las pruebas consideradas son varias y de ellas se infieren las consecuencias punitivas debidamente apreciadas en la resolución cuestionada.
SÉPTIMO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
