Sentencia Penal 170/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 73/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 22 de noviembre de 2023, por la que se condena a Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y abono de la mitad de las costas causadas.

Asimismo, absuelve a Juan Luis, del delito de estafa por el que, igualmente, venía acusado.

TERCERO.- El recurso de apelación que se interpone, se articula en torno a tres motivos.

A.- Como primer motivo se alega INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ).

Considera la parte apelante que en el acto de la vista no se acreditó que el recurrente haya cometido el delito de estafa, no quedando probado que existiera engaño ni error, ni acto de disposición patrimonial. Niega la existencia de dolo, ya que todas y cada una de las operaciones fueron autorizadas por el denunciante.

En definitiva, estamos ante un procedimiento puramente civil, por las controversias entre el recurrente y el denunciante sobre deudas que se reclaman mutuamente.

a) Como señalaba esta Sala, entre otras SSTSJM 18/2024, de 16 de enero y 287/2023, de 13 de julio, y al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo : "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde, por tanto, a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

b) La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio del perjudicado y la documental obrante en las actuaciones.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los citados principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de los testigos y documental.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Todo ello, sin perjuicio del examen de la prueba practicada y la alegación de su errónea valoración por parte del tribunal a quo.

b) En relación a dicha denuncia, como ya señalábamos, entre otras, en nuestra STSJM 34/2024, de 24 de enero: "Con carácter general cabe señalar, respecto del alcance de la labor revisora de esta Sala, la doctrina que tiene sentada el Tribunal Supremo, de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) Esta Sala, en el ámbito y alcance del recurso de apelación en que nos encontramos, a la vista de la prueba practicada, comparte la valoración que de la misma realiza el tribunal a quo, en cuanto que es cohonestable con su resultado y en consecuencia las conclusiones que alcanza y que determinan un pronunciamiento condenatorio, ello sin perjuicio de la respuesta que demos a los restantes motivos de recurso.

La sentencia impugnada contiene una motivación real, suficiente, expresiva del examen que ha realizado el tribunal a quo del acervo probatorio practicado, cuya valoración se desglosa particularizadamente en la resolución así como por la documental aportada a los autos; valoración integrada al realizarse conforme a lo que dispone el art. 741 LECrim. , y de la que obtiene el factum que se traslada al relato de hechos probados, permitiendo la sentencia conocer, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo "el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. En definitiva, cabe conocer cabalmente la convicción y decisión del tribunal de instancia, que traslada finalmente al fallo".

d) Los hechos enjuiciados se inician a partir siguiente hecho, aceptado por denunciante y acusado, la suscripción de un presupuesto, correspondiente a la contratación de la instalación de un nuevo control de accesos y horarios en el negocio de hostelería que desarrolla "PLAZA INDEPENDENCIA 4, S.L.", con el nombre comercial de RESTAURANTE RAMSÉS, por importe de 12.990,56 €. (FP 10, de fecha 21-12-2017)

Dichos servicios de mantenimiento de alarma y grabaciones de seguridad, los prestaría el acusado a través de otra sociedad, denominada GRUPO GRADO IV, S.L., cuyo representante legal es el otro coacusado absuelto.

La parte denunciante señala que, conociendo el acusado el número de la cuenta bancaria de la mercantil denunciante, por tener domiciliado en la misma el pago de los recibos correspondientes al servicio de mantenimiento de alarma, y sin autorización, presentaron al cobro durante los meses de enero a junio de 2018, varios recibos, por un importe total de 50.957,55 €, que fueron cargados en la citada conocida cuenta, con ánimo de lucro, por un importe muy superior al presupuestado - con una diferencia de 37.966,99€--.

La denunciante tardó cierto tiempo en detectar el hecho, siendo en fecha 25 de junio de 2018 cuando da orden al banco de devolución de los recibos, habiendo quedado, no obstante, en poder de los denunciados la suma de 9.870,79 €.

El acusado niega la versión de la acusación, manteniendo que se hicieron dos presupuestos más, ampliando las peticiones de productos, hasta llegar a la cantidad de 30.488,37 €, correspondientes a los presupuestos FP 0011, de 25-12- 2017 (fol. 246 y ss.) y FP 5, de 13-11-2017 (fol. 239 y ss.), por lo que, al contrario, es la denunciante quien le adeuda la cantidad de 29.238,17 euros. Por ello, señala, estaríamos ante una cuestión de índole civil, con reclamaciones mutuas.

El tribunal a quo da crédito a la versión de las acusaciones, pues aun cuando denunciante y acusado han dado versiones contradictorias, se decanta por la versión de la denunciante con base en la documental obrante en las actuaciones, señalando: "y en particular el contenido de cada una de las partidas de los tres presupuestos (Folios 239 y 240, 243 y 344, y 246 y 247) ponen de manifiesto los diferentes importes de cada concepto presupuestado, cuando de la descripción que se recoge en cada concepto, da la impresión de que es el mismo producto. Por ejemplo, el software servidor web Nno de la pág. 244 es de 550 euros y la del folio 247 es de 4.525 euros; la instalación y cableado de la pág. 244 eran 600 euros y la del folio 247 son 5.650 euros. Las cerraduras Bulon pasan de 160 euros a 220 euros cada una (idénticas). El controlador DCIPW50 salen a 475 cada uno (3.800 euros) en el primer presupuesto y en el segundo a 1.550 euros cada uno (6.200 euros), existiendo entre ellos una mínima diferencia de capacidad para 500 usuarios en el precio del primero y de 1.000 usuarios en el segundo (el resto de características, medidas, fuente de alimentación y medidas de la caja donde van montada son idénticos)."

Añade, por otra parte, que: "era muy fácil al acusado acreditar (ya que él es la empresa que monta los productos) haber solicitado al proveedor VAITECH los equipos suministrados que dice se instalaron y las diferencias de precios entre unos productos y otros. Nada al respecto ha aportado la defensa en acreditación de su versión de los hechos."

Y, por último, señala que: "los recibos de la entidad ABANCA de anotación en cuenta de lo cobrado por la mercantil del acusado, entre los meses de mayo y junio de 2018, excluyendo aquellos cuyo concepto es "mantenimiento", arrojó la cantidad de más de 35.000 euros, cantidad a la que hay que sumar las facturas emitidas con anterioridad a esos meses y cobradas desde 19-1-2018 a 25-4-2018, las cuales excluyendo igualmente las facturas de pequeño importe, ascienden a 40.800 euros (Folios 302-305)"

El motivo que examinamos, a juicio de esta Sala, adolece de toda crítica eficaz frente a lo valorado y argumentado por la sentencia de instancia, limitándose, como ya hemos expuesto a señalar que se trata de una cuestión meramente civil, pendiente en definitiva de una liquidación entre las partes, lo que, por otra parte, viene a repetir con ocasión del siguiente motivo, por lo que, podremos trasladar a éste, lo que aquí argumentemos.

El visionado de la prueba practicada en la vista, permite constatar la referida por la sentencia existencia de versiones contrapuestas, en la medida en que, por el acusado, en una extensa declaración, ciertamente como consecuencia de ser interrogado por el Ministerio Fiscal y tres letrados, explicó cómo a partir de un primer presupuesto 12.990,56 €. (FP 10, de fecha 21-12-2017) que en su versión le fue solicitado por la denunciante -a través de un empleado Nemesio)--, tuvo que ir realizando sucesivas ampliaciones de los trabajos encargados, que, entre otras cosas implicaban una mayor complejidad, hasta el punto de tener que consultar e incluso acudir in situ, a la empresa suministradora de los equipos (VAITECH). Estas ampliaciones de obra se hizo de forma, en muchas ocasiones verbal -incluso como un favor personal al citado Nemesio-y tendrían un reflejo en los siguientes dos presupuestos aportados por la defensa, en los que, lógicamente, el importe se incrementó de una manera sustancial.

En su explicación, en ocasiones un tanto confusa y difusa, el acusado, como decimos, intenta justificar la razón de la facturación por una mayor cuantía de la inicialmente presupuestada, en nuevos encargos, con la correspondiente ampliación de trabajos, lo que suponía un sobrecoste; lo que se hacía de forma verbal, sobre la marcha, habiendo gravado las conversaciones, que guardaba en un pen drive, cuya transcripción de conversaciones se incorporaron en fase de instrucción.

Explica también que, como consecuencia de la orden de devolución de todos los recibos librados por la empresa (del orden de 71) dada al banco, ha sufrido un perjuicio, dado que hay servicios prestados que no han sido impugnados. Como consecuencia ha interpuesto una reclamación civil, si bien está paralizada por la interposición de la denuncia penal.

En apoyo de dicha versión -un incremento de la obra presupuestada-se aportó por la defensa las declaraciones de dos testigos, una administrativa que trabajó en la empresa GRUPO ZERO, que confirma que se hicieron varios presupuestos, porque se modificaron los encargos y uno de los instaladores, que igualmente señala que hubo algunos incrementos de obra.

Por parte de las acusaciones declaró el legal representante de PLAZA DE LA INDEPENDENCIA 4, cuyo conocimiento de los hechos era de referencia por lo hace a las vicisitudes del desarrollo de la instalación, si bien reconoció que se dio orden de devolución de todos los recibos, cuando vieron que había recibos improcedentes, a fin de comprobar cuáles no se debían pagar.

Compareció, igualmente, Nemesio, quien fue la persona de la empresa contratante de los servicios de instalación, que tuvo relación directa con el acusado en todo el desarrollo de los trabajos realizados. Dicho testigo mantuvo de forma reiterada que sólo hubo un presupuesto aceptado -en realidad el que se aporta como primer presupuesto era ya el segundo, pues se solicitó una ampliación de uno inicial por cuatro puertas, pasando a ocho--, pero en cualquier caso negando la aceptación de los otros dos presupuestos posteriores. Tan solo reconoce algún incremento puntual y aislado, relativo a dos cámaras de seguridad, que sí se llegaron a poner. Niega que le pidiera ningún favor personal al acusado.

e) Atendido el resultado de la prueba practicada, esta Sala debe confirmar la valoración realizada por el tribunal a quo, en la medida que, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, otorga mayor credibilidad a la versión ofrecida por la acusación frente a la versión exculpatoria del acusado.

La Sala de instancia supera la dialéctica inicial de versiones contrapuestas, con el examen de la documental aportada, contrastando el presupuesto aceptado por ambas partes y los recibos emitidos y su cargo en la cuenta bancaria de la empresa denunciante, con base en el razonamiento que ya hemos transcrito anteriormente.

Es cierto que el acusado, reconoce el presupuesto -identificado como FP 10, de fecha 21-12-2017, por importe de 12.990,56 €. -como el primero suscrito, pero sobre la base de que éste fue sustituido por los otros dos posteriores, con un notable incremento, por las razones que expuso en la vista.

La razón de ser de estos otros dos presupuestos, en cuanto que reflejarían un importante incremento de obra, resulta, sin embargo, muy debilitada, en la medida en que no han sido reconocidos por la parte que encargó los servicios. No se advierte en los mismos que sean consecuencia de un mayor incremento de obra y que, por lo tanto, sustituyen al primero o segundo, en su caso. Ningún documento mercantil, habitual en el tráfico avala dicha transición y novación y casa, igualmente mal con dicha práctica en el tráfico, que un incremento tan notable se haya ido produciendo verbalmente, sin que las conversaciones grabados por el acusado acrediten lo anterior, pues, aunque transcritas no constituyen un documento firmado o aceptado por ambas partes, amén de que no se les interrogó sobre ello en la vista. Tan solo se aportaron como documental.

Finalmente, lo que declararon los testigos de la defensa, por su falta de mayor concreción, más allá de coincidir en que se emitieron más presupuestos o que se instalaron más puertas y sistemas, no subsana la falta de una más arreglada documentación mercantil al uso.

En todo caso y al hilo de la acreditación del incremento de obra, y dado que el propio acusado señaló que, por su entidad y complejidad, pidieron la intervención directa e in situ en la obra de la empresa suministradora de los sistemas, su traída al juicio parece lógica y procedente, a la par que objetiva, para acreditar si realmente se instalaron más y mejores o más complejos sistemas de control y seguridad y su precio, tal como pone de relieve la sentencia impugnada. No podemos olvidar que, si bien la carga de la prueba de los hechos denunciados corresponde a la acusación, esto no releva a la defensa de aportar prueba, máxime cuando le es fácil hacerlo, para apoyar las versiones exculpatorias en que se ampare.

Es cierto, por otro lado, que la sentencia de instancia no fija el perjuicio sufrido por la denunciante y que las acusaciones reclamaban en la cantidad de 9.870,79 €, pero no tanto porque no haya existido un perjuicio, elemento objetivo del tipo penal de la estafa, sino por su falta de acreditación, habida cuenta la existencia de reclamaciones cruzadas, entre otras cosas por la orden cursada por la denunciante de devolución en bloque de 71 recibos, parte de los cuáles no tienen relación con los hechos enjuiciados y que, a juicio de la Sala de instancia, hubiera requerido de una liquidación, que no puede realizarse en sede de esta causa, por la falta de documentación, pronunciamiento, por lo demás no recurrido por las acusaciones.

Así las cosas, no puede tacharse de arbitraria o no conforme al resultado de la prueba practicada la decisión del tribunal a quo, que, de manera razonada y razonable, plasma en la sentencia recurrida, por lo que debe ser confirmada en esta alzada.

B.- Como segundo motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DE LEY, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 248.1 Y 249 CP .

Aun cuando el motivo se intitula como infracción de ley, lo cierto es que su desarrollo viene a ser una reproducción del anterior motivo, al insistir en que no ha quedado probado que el recurrente haya cometido el delito de estafa, al no quedar acreditados os elementos del tipo penal, estando ante declaraciones de testigos llenas de contradicciones -que, por cierto, no señala-- y que no acreditan su versión de los hechos. Volviendo a reiterar que la prueba de cargo no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

La desestimación del motivo viene de la mano de la suerte, igualmente alcanzada, en el precedente motivo de apelación, y que damos por reproducido.

C.- Como tercer motivo de apelación se alega INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

El motivo, por una parte, redunda en la necesidad de atender al principio de presunción de inocencia, con las exigencias que ello supone, y por otra parte en la "exigencia de que la prueba practicada sea ponderada y valorada con arreglo al principio in dubio pro reo, de modo que si de aquella actividad no resulta acreditada la realización del hecho de forma indubitada, el juzgador debe optar por la libre absolución."

El motivo debe ser desestimado.

Recogíamos en nuestra STSJM 76/2024, de 20 de febrero la jurisprudencia dictada al respecto, de la mano de la STS. 627/2023, de 19 de julio, que tiene declarado:

"El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. )

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

Atendido lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.