Sentencia Penal 166/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 157/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar alega quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión, por falta de motivación de la sentencia, infringiendo lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución. Señala a propósito de este motivo que la sentencia se limita a fundar su decisión en la mera afirmación de haber valorado la prueba documental y testifical según las reglas de la sana crítica, de modo genérico, sin explicitar en qué ha consistido el resultado de las pruebas. A esta afirmación se suma una exposición teórica sobre el sentido de la doble instancia penal.

2.- El segundo motivo pasa por la alegación de que concurre error en la valoración de la prueba. Expresa el recurso en este nuevo apartado que no se ha tenido en cuenta más que la testifical de la menor en su medida, y no toda ella, pues tanto la denunciante como su madre declararon que el día 24 de diciembre se hallaban en la vivienda otras personas, que ni escucharon ni vieron nada que pudiera alertarles sobre su supuesto abuso sexual. No se ha tenido en cuenta la documental aportada por la defensa el mismo día del juicio que demuestra la buena relación existente entre la menor y el acusado. Insiste en que jamás se encontraron solos, por lo que es inconcebible que nadie viera ni escuchara nada.

Subsidiariamente se solicita en este mismo motivo que la pena impuesta no sea la de prisión, sino la de multa de 18 meses, basándose en la menor entidad del hecho conforme a las reglas del artículo 178.3 CP.

3.- En un tercer motivo se alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al pronunciarse la condena sin que exista prueba de cargo, y omitiendo la valoración de la prueba de descargo. La única prueba de cargo ha sido el testimonio de la menor, que se obtuvo "inducida y guiada por el Ministerio Fiscal" y de la abogada de la acusación particular, que no era en nada coincidente con lo manifestado en el momento de la denuncia.

4.- En el último motivo, el recurso se opone a la indemnización establecida en la sentencia apelada (10.000 euros), que considera totalmente desmesurada y contraria al principio de proporcionalidad, al no ser posible pretender que ante una condena a un año y nueve meses de prisión se anude una indemnización como ésta, ante la declaración de la víctima y unos mensajes de tiktok sin ninguna connotación sexual.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al dedicarse en el primer motivo del recurso la mayor extensión expositiva al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a la revisión del fallo por un tribunal superior, antes de examinar en particular los motivos de impugnación que han quedado resumidos en el Fundamento anterior, recordaremos algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juicio otorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente interesantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización del tradicional valor "inatacable" de la inmediación ha potenciado la doctrina que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero ( ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio ( ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido o alcance.

Esta llamada a la diferencia existente entre el enjuiciamiento y el recurso cobra singular importancia en los supuestos en los cuales se construye la apelación sobre la alegación nuclear del error en la valoración de la prueba. Pese a los incuestionables puntos de relación que se aprecian entre este frecuente motivo y la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando es éste el campo de debate prioritario, la tarea del órgano de segunda instancia encuentra más amplios márgenes.

Como recuerda, por ejemplo, la STS 232/2024, de 8 de marzo de 2024, en los procesos de doble instancia, el juicio analítico exigible al Tribunal de apelación consiste en "supervisar que la prueba de cargo se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica respondió al procedimiento y supuestos para los que está legalmente prevista, comprobando además que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar, más allá de cualquier duda razonable, las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena". (FJ 1.3)

TERCERO.- La primera invocación en sentido crítico que se contiene en el recurso contra la sentencia apelada pasa por negar el requisito constitucional de la motivación.

La defensa plantea este alegato desde el punto de vista de la quiebra de las normas y garantías procesales, cuando en realidad, debiera haberlo hecho dentro del marco de la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que la motivación de las resoluciones judiciales trasciende al marco propiamente procesal, para insertarse como verdadero requisito en el despliegue del mencionado derecho.

1.- En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma "in dubio pro reo", relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: "Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio ( ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): " este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , "[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente".

2.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación, lo primero que hemos de advertir es que no es cierto que la sentencia recurrida se limite a fundar su decisión en una simple remisión afirmativa "de haber valorado la prueba documental y testifical según las reglas de la sana crítica". Por el contrario, a partir de la página 9 examina desde un punto de vista analítico, la declaración de la menor, el grado de concreción exigible en torno a la descripción de los hechos, la negativa que sobre la realidad de los mismos sostuvo el acusado en juicio, su reconocimiento de la existencia de los mensajes y conversaciones enviados a la víctima a través de las aplicaciones TikTok y Whatsapp, así como la petición posterior de que los borrara. Se valora igualmente por el tribunal la declaración de Mario y se justifica por qué razón la Sala sentenciadora no le otorga crédito. Se analiza la declaración de la víctima y el valor que puede otorgársele a la luz de la doctrina jurisprudencial en torno a la entidad que puede llegar a tener como prueba de cargo. Se describen los elementos sobre los que encaja tal declaración en las líneas establecidas por el Tribunal Supremo a los fines de vencimiento de la presunción de inocencia. Y se analizan también los elementos corroboradores en los que se apoya el juicio de verosimilitud (la testifical de la madre, los mensajes de red social y las declaraciones testificales -no documentales- practicadas a instancia de la defensa).

A la vista de estos contenidos, desconocemos qué dimensión en concreta la sentencia puede resultar tachada por la defensa en los términos en los que se ve cuestionada en el recurso. Por ajustarnos a la expresión sobre la que se denuncia el quebranto de las normas y garantías procesales, podemos indicar inicialmente que en toda la sentencia no aparece en ningún momento la invocación de "la sana crítica". Desconocemos también en qué se basa el recurso para afirmar de modo tan expresivo, que la sentencia carece de toda descripción sobre el resultado de las pruebas, cuando lo cierto es que aparecen no solo identificadas, sino referenciadas (no en su mínima expresión precisamente) a lo largo del texto de la resolución apelada.

En definitiva, el motivo adolece de una insuficiencia -tanto en su planteamiento como en su fundamento- que no hace posible su estimación.

CUARTO.- Al error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, se dedica el recurso con alguna extensión mayor y más claridad en su formulación.

1.- En torno a este motivo ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque como ya hemos dicho este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales, la contrariedad a la lógica de la que pueda adolecer, o su patente error.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

2.- El elemento en torno al que gira el recurso al abordar la denuncia de error en la valoración de la prueba es la insistente afirmación de que la víctima y el acusado, en ningún momento estuvieron a solas, resultando por lo tanto inconcebible que nadie se percatara de los hechos que ahora se consideran probados y constitutivos de delito.

La lectura de la prueba que la propia sentencia recoge con detalle, al ser contrastada con el relato de hechos probados, nos sitúa ante alguna contradicción sustancial.

- En el relato fáctico de la sentencia, el episodio que se dice ocurrido el día de nochebuena de 2020 se expresa en los siguientes términos:

"...en fecha 24 de diciembre de 2020, mientras [el acusado] residía en el domicilio donde también residía la menor Virginia (nacida en fecha NUM001 de 2006), aprovechando que tanto la menor, como el acusado y la madre de aquella, estaban tumbados en el salón, sobre unos colchones hinchables tapados con una manta, con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, comenzó a tocarle las piernas y los glúteos, llegando incluso a tocarle la vagina por encima de la ropa, a pesar de los intentos de Claudia de apartarse de él, hasta que, finalmente, cogió la mano y la coloco sobre su pene, por encima de la ropa."

- De forma bien distinta se expresa la propia denunciante en el acto del juicio, pues, tal como recoge la Sentencia en su página 10:

"Así, Virginia afirma que ... lo ocurrido el día 24 de diciembre de 2020 fue que estando su madre en la cocina y una amiga en el baño, Joaquín y ella estaban tumbados en unos colchones hinchables, que le empezó tocando la pierna, que ella se dio la vuelta y le empezó a tocar el culo, que empezó a "jalarle" hacia él, y que tenía mucho miedo de lo que pudiera pasar por estar sus padres, pero que él empezó a tocarle la vagina, por encima de la ropa, y que le cogió su mano para que le tocara el pene, que como llegó su madre de la cocina, él dejo de tocarle".

Se advierte una contradicción puntual en el reflejo de la declaración de la menor en la Sentencia. No puede deducirse -de los términos en los que se recoge la declaración por la Sala sentenciadora- que este episodio ocurrió sin presencia de terceras personas. Dentro de las facultades revisoras que corresponden a esta Sala en fase de apelación, la primera constatación que ha de llevarse a cabo pasa por el visionado del material que consta en las actuaciones.

QUINTO.- La Sentencia reconoce que el testimonio de la menor es la única declaración incriminatoria con la que se cuenta (pág 11), y a continuación se refiere a los criterios interpretativos que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han de utilizarse para dotar a dicho testimonio de fuerza bastante como para alcanzar el poder de superar la presunción constitucional de inocencia.

No es necesario reproducir aquí tan conocidos criterios. Sería un esfuerzo inútil dado que la propia resolución recurrida los expone con cita de la STS de 1 de octubre de 2020, y concluye que la testigo se mantuvo persistente en su relato, sosteniendo la misma versión en la fase de instrucción y en el acto de la vista oral, sin incurrir en contradicciones significativas y ofreciendo un relato de los hechos que queda plasmado en el apartado de hechos probados. Hemos visto que no puede sostenerse esta reflexión con firmeza.

Al analizar los criterios que sirven de orientación al órgano sentenciador para valorar la trascendencia de la declaración de la víctima, recordemos que también ha señalado el Tribunal Supremo que "Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

Tampoco podemos olvidar que, por la fuerza probatoria que puede alcanzar un solo testimonio a la hora de sobreponerse a la presunción de inocencia, la propia Sala Segunda ha exigido un esfuerzo de motivación cundo la declaración de la víctima es -como se nos dice en el presente supuesto- la única prueba incriminatoria existente. Así lo dijimos en nuestra STSJ M de 4 de abril de 2023 (RPL 183/2023): "algún pronunciamiento jurisprudencial reflexiona con peculiar profundidad sobre el riesgo de caer en "elementos prevalorativos" que pudieran conducir a otorgar al testimonio de la víctima un estatuto privilegiado o reforzado (en particular STS 422/2022, de 28 de abril) que pusieran aunque fuese indirectamente en riesgo la fortaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia. De ahí que la llamada a la motivación reforzada resulte imprescindible".

Pues bien: ante una falta de coherencia como la que hemos apreciado entre lo descrito por la denunciante en torno a un hecho nuclear (no una mera incidencia circunstancial) y el texto que se hace constar como relato de hechos probados en la Sentencia apelada, hubiese resultado exigible que la acusación esclareciera con precisión el elemento de la soledad, o bien el Tribunal hubiese explicado en la Sentencia por qué razón la versión declarada en el plenario (tocamientos a solas) ha de ceder -y en que medida o matiz- frente a la que integra el apartado fáctico (tocamientos compartiendo el colchón con la madre de la víctima). Insistimos: no se trata de un aspecto tangencial, pero debe analizarse hasta qué punto es trascendente.

La denunciante manifestó en la exploración policial inicial (folio 22 de la causa) que los hechos referidos ocurrieron en el salón, en el momento en que la madre fue a la cocina para preparar la cena. Llega a decir también que Mario (el acusado) a continuación " se bajó la cremallera, cogió la mano de la menor y se la llevó a su pene para que ella le masturbara a la vez que él le agarraba la mano de la menor mientras que con la otra tocaba la vagina..."

Fue citada para prestar declaración ante la Magistrada instructora el 17 de marzo de 2022 (folio 61). Consta grabada en DVD dicha declaración. Es interrogada sobre "el primer episodio relatado ante la policía" (en el salón sobre los colchones hinchables). Comienza a relatar que estaba al lado de Mario (quien estaba en un extremo) y la madre al lado de la menor. Luego otras personas (una pareja de amigos). A partir del minuto 4:48 relata que su madre se va a la cocina. Mario empieza a tocarle las piernas; luego siguió pese a que ella se apartaba. Que había gente. Él empezó a tocarle el culo como caricia. El se acercaba más. Luego él la coge del pantalón, la acerca a él y le toca en la vagina (y lo intentaba por debajo del pantalón). Añade también que pasado un rato, Mario se bajó la cremallera, le cogió la mano para que le cogiese el pene (lo que llega a suceder por encima de los calzoncillos). (minuto 7 en adelante). Las otras tres personas estaban mirando el móvil y ella no dijo nada porque no se podía creer que estuviese ocurriendo esto. También porque le daba miedo a que se pelearan. Luego regresa la madre y no le comenta nada.

En el acto de la vista oral vuelve la víctima a declarar (a través de conexión por videoconferencia) sobre los mismos hechos y, visionado el DVD comprobamos que a partir del minuto 20 responde a las preguntas del Ministerio Fiscal. A partir del minuto 23:20 relata los distintos episodios de contacto sexual. El que coincide con lo referido a la escena en el salón sobre los colchones hinchables (noche del 24 de diciembre) se expresa a partir del minuto 26:23. Habían invitado a gente a casa. Su madre estaba en la cocina, otra amiga en el baño. En los colchones otras dos personas además de Mario y la declarante. Estaban tumbados, tapados con sábanas. El relato concreto de los hechos coincide con lo declarado ante la Magistrada instructora.

En resumen: de la declaración de la menor no existe base para declarar como hecho probado que en el episodio ocurrido en el salón, sobre los colchones hinchables la noche del 24 de diciembre estuviese presente la madre de la menor. Ha de verse suprimido por lo tanto del relato de hechos probados este concreto extremo. En cualquier caso, la valoración que se realiza en la sentencia del resto de la prueba, no puede afirmarse que resulte arbitrario, erróneo, incoherente ni apartado de la lógica interpretativa. Dando respuesta al recurso, tampoco resulta inconcebible que la menor, en el momento de los hechos, no alertase a las otras personas que se hallaban en la misma habitación. Sus razones resultan comprensibles: la sorpresa que le causó la acción de Mario, y a la vez, el temor que se representó ante la violenta reacción que podía provocar hallándose en el mismo domicilio su padre.

Podemos concluir que en la Sentencia se ha incurrido en un error concreto de relato, pero que no versa sobre un elemento nuclear de la acción, es patente a la luz de la prueba, y no altera el conjunto de los hechos en su significación sexual, por lo cual no cabe -más allá de la modificación puntual de los hechos probados que ya hemos realizado- asumir la denuncia de error en la valoración de la prueba que se postula en el recurso.

SEXTO.- En el siguiente motivo, formalmente se plantea infracción de norma fundamental del artículo 24 de la Constitución Española, y se despliega en dos breves afirmaciones: se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y al proceso con todas las garantías (por la interdicción de la arbitrariedad).

1.- No podemos compartir las alegaciones contenidas en este apartado. En realidad existe prueba de cargo bastante, analizada en la Sentencia a través de una motivación suficiente, y además obtenida con todas las garantías. Se denuncia en el recurso una actuación por parte del Ministerio Fiscal que resultaría intolerable: que ha guiado -se dice- e inducido la declaración de la menor. Nada más lejos de la realidad. Visionado el DVD que contiene la grabación del juicio, apreciamos en el interrogatorio del Ministerio Fiscal una corrección que no admite la tacha que expresa la defensa. De haberse producido semejante "manipulación" de la declaración de una testigo, no cabe duda que se hubiese producido la intervención del Presidente de la Sala, en cumplimiento del deber que le impone el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No puede sostenerse quiebra alguna del derecho a la presunción de inocencia.

2.- En el mismo apartado, sin relación sistemática, se cuestiona asimismo la dimensión de la pena. También se había dejado apuntado este aspecto en las tres últimas líneas del motivo anterior (referido a la valoración de la prueba; pág. 6 del recurso). Se solicita la reducción de la sanción penal a multa, basándose -sin más argumentación- en la consideración de menor entidad del hecho.

La Sentencia ya tiene en cuenta, a la luz de la nueva redacción del artículo 181.3 del Código penal, que los hechos han de verse encuadrados en la modalidad delictiva de menor entidad. Por ello lleva a cabo la reducción en un grado de la pena prevista para el tipo básico, aunque luego se individualiza dentro de la mitad superior dado el carácter continuado del delito. Considera esta Sala que la aplicación penológica realizada por el órgano sentenciador no puede modificarse.

La menor entidad del hecho, en este delito concreto -reintroducida en la "contra reforma" de los delitos contra la libertad sexual operada mediante Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril- había sido ya objeto de delimitación jurisprudencial en numerosas ocasiones. A título de ejemplo, recuerda la STS 25/2024, de 11 de enero, que dicha modalidad exige no solo que el resultado material de lesión del bien jurídico sea particularmente leve, sino que "También debe identificarse, con claridad, un menor aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima que el que concurre, desde estándares medios, en la conducta básica. Es aquí donde puede operar el elemento comparativo de la menor entidad del hecho que justifique el tratamiento sancionatorio privilegiado de la agresión sexual cometida contra una persona menor de edad". Y prosigue señalando esta misma Sentencia: "La STS 967/2022, de 15 de diciembre, es un buen ejemplo de lo antedicho. Apreciamos menor entidad en un supuesto en el que, atendidas las circunstancias de comisión, la mayor vulnerabilidad de las víctimas menores de edad, que, insistimos, presta sostén al reproche previsto en el tipo básico o general, no resultaba particularmente significativa como factor de favorecimiento. En el caso, el sujeto activo realizó diversos tocamientos a distintas menores de edad en la zona de los glúteos, por encima de la ropa, en una pista de patinaje, de manera fugaz, en un escaso lapso y a la vista de las personas que allí se encontraban, quienes prestaron inmediato auxilio a las víctimas. A lo que debe añadirse que el agresor contaba con 19 años y que no se identificó ninguna circunstancia personal aumentativa del reproche o de la culpabilidad que desaconsejara la atenuación".

Ya hemos dicho que la Sentencia de instancia no puede modificarse en la aplicación del tipo atenuado, por cuanto incluso podríamos considerar que ha resultado sumamente beneficiosa para el acusado. Apreciar que nos hallamos ante un supuesto de menor entidad, a la luz de los parámetros interpretativos expuestos, no deja de ser una interpretación benévola.

Pero al margen de esta valoración -en la que no profundizaremos- tropezamos con dos serios inconvenientes en el escrito de recurso: no se desarrolla justificación argumental alguna a la hora de plasmar -sin más- la petición de reducción de la pena. No se cuestiona ni razona por qué la de prisión impuesta por la Audiencia Provincial es contraria al principio de proporcionalidad (o, en su caso, al de legalidad). Se solicita sin más, sin amparo comentado alguno, una rebaja a la pena de multa. No es de recibo este modo de combatir la individualización de la pena. Asimismo, en segundo lugar, la defensa cuanto postula es la aplicación de una pena (multa de 18 meses) no prevista en el artículo 181 CP.

Ambos son inconvenientes insalvables para la estimación del motivo.

SÉPTIMO.- El montante de la responsabilidad civil impuesta ocupa el último motivo del recurso. En breve exposición se considera que la suma de 10.000 euros -establecida por concepto de daño moral- es totalmente desmesurada e infringe el principio de proporcionalidad.

De nuevo advertimos un déficit de motivación en el planteamiento del recurso. No se contradicen las razones concretas que han llevado al órgano de instancia a cuantificar en esta suma la indemnización establecida, sino que se acude a un argumento extraño. Se dice que "no se puede entender que una persona que ha sido condenada únicamente a 1 año y 9 meses de prisión, tenga que abonar 10.000 euros de responsabilidad civil, pues no estamos hablando de una agresión sexual en el que se ha producido una penetración contra su voluntad etc..."

Se confunde por completo el concepto, fundamento y naturaleza de la reparación indemnizatoria con las bases de determinación de las penas privativas de libertad. No cabe anudar -mucho menos cuando de la indemnización del daño moral se trata- ambas esferas, pues la dimensión cronológica de la pena no condiciona en absoluto la consecuencia civil del delito. No necesita mayor desarrollo argumental esta conclusión. Pero además, y ya por último, entiende esta Sala de apelación que la suma determinada en la sentencia en concepto indemnizatorio -aun teniendo presente la dificultad que comporta la valoración del daño moral- está correctamente justificada en el FJ Quinto de la Sentencia recurrida, y no atenta ni por asomo, al principio de proporcionalidad que -sin examen alguno- es invocado en el recurso.

Por ello, este motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria.

OCTAVO.- Por todo ello, sin perjuicio de la modificación puntual de los hechos probados que hemos llevado a cabo, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,