Sentencia Penal 171/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 21/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Nicanor, condenado como autor de un delito de asesinato, un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, impugna la Sentencia del Tribunal del jurado basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- En primer lugar, al aparo de lo establecido en el artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del principio de presunción de inocencia.

Tras realizar una serie de consideraciones sobre la prueba indiciaria y el valor de las declaraciones de un coacusado, considera que, más allá de las declaraciones del coacusado Benigno, no existe prueba alguna de la que se desprenda la intervención del recurrente en los hechos objeto de acusación.

2.- Como segundo motivo, al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), invoca el recurrente que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Considera el recurrente que la declaración de un coacusado, máxime si conlleva un beneficio penológico, como en el caso de Sr. Benigno que ha sido condenado como cómplice y no como autor, con expulsión de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, no es prueba suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Nicanor, sin que el hallazgo de dos armas no empleadas en los hechos, ocultas en una caleta bajo el asiento del copiloto, suponga corroboración suficiente de dicha declaración,

3.- En tercer lugar, al amparo del art. 846 bis C) apartado b LECrim, se invoca la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por arbitraria e insuficiente motivación del veredicto por parte de los miembros del Jurado.

Considera el recurrente que el Jurado no ha motivado su veredicto de forma suficiente en relación a los delitos imputados al Sr. Nicanor.

4.- Finalmente, como último motivo del recurso, se alega, al amparo del art. 846 bis C b), infracción de precepto legal en la calificación otorgada a la participación de D. Nicanor en la realización de los hechos al considerar el recurrente que su actuación no sería la de un cooperador necesario sino la de un cómplice.

Por todo ello concluye el recurso suplicando que se dicte sentencia que revoque la resolución apelada o, en su caso, se condene al recurrente como autor de los delitos de asesinato; tenencia ilícita de armas y robo con violencia, en grado de cómplice.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la defensa de Narciso descansa en las siguientes alegaciones:

1.- Error en la apreciación y valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y con incongruencia y falta de motivación suficiente del veredicto por el Jurado que debe dar lugar a la nulidad del juicio.

Considera el recurrente que el Jurado y la Sentencia no motivan suficientemente la intervención del recurrente en los hechos, basándose en la declaración del coacusado Benigno, a lo que añade una incorrecta valoración de la prueba de ADN, tratándose de una condena basada en meras sospechas o hipótesis no corroboradas por medios de prueba objetivos.

2 .- En segundo lugar, indebida aplicación de preceptos penales y, en concreto, de los artículos 139 , 242 y 564 y los artículos 28 y 29 CP . Considera el recurrente:

a) que los hechos no serían constitutivos de un delito de asesinato sino de homicidio por cuanto no hubo ni premeditación ni alevosía pues la víctima tuvo posibilidad de defenderse y, como regente de un prostíbulo, estaba en alerta.

b) Que no hay prueba de que los individuos participantes en los hechos objeto de acusación cometieran un delito de robo en grado de tentativa pues no se acredita que pidieran la recaudación o los móviles que hubiera en el lugar ni hicieron intención de registrar a la víctima para comprobar si llevaba dinero encima.

c) En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, no se ha acreditado que el recurrente llevara una pistola ni que supiera que la portaba el otro individuo

d) Error en la aplicación de lo art. 28 y 29 CP al condenarle como autor de dichos delitos mientras que a quien habría sido la mente pensante, Benigno, le condena como cómplice.

3.- En tercer lugar, se invoca la infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE a la presunción de inocencia al considerar insuficiente la prueba practicada respecto del recurrente.

Por todo ello, interesaba la estimación del recurso de apelación y el dictado de una nueva sentencia que revoque la apelada y absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables en ley o se anule la misma y convoque nuevo jurado.

TERCERO.- Dada la coincidencia existente entre los motivos primero y segundo del recurso del Sr. Nicanor y los motivos primero y tercero del recurso interpuesto por el Sr. Narciso, serán analizados conjuntamente. Igualmente, en otro fundamento posterior, se analizarán de forma conjunta los motivos de ambos acusados en relación a su consideración de autores de los delitos y no de meros cómplices.

No es ocioso recordar la delimitación que merece el ejercicio de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, no coincidente con el marco general de la apelación contra otro tipo de sentencias, y que -ello no obstante- en ocasiones se contagia de elementos que no son propios de este recurso específico. No se trata de llevar a cabo una exposición teórica de invocación rutinaria, sino de resaltar, a modo de marco de enjuiciamiento, las principales peculiaridades a las que obedece este tipo de recursos; y por ello, las limitaciones con las que se encuentra no solo su planteamiento, sino también la actuación de este Tribunal de apelación.

Decíamos en la Sentencia de 18 de julio de 2019 ( ROJ: STSJ M 5649/2019) que: "el recurso de apelación en el ámbito del enjuiciamiento por Tribunal de Jurado, aun compartiendo su denominación, presenta características propias que lo diferencian, de modo no insignificante, del recurso de apelación ordinario interpuesto contra las demás sentencias recaídas en los procedimientos penales. Entre éstas, desde luego, no es la menor el cauce, particularmente angosto, que en recursos como el aquí abordado se reserva para la eventual revisión de la valoración probatoria efectuada y, en consecuencia, del relato de hechos que se tienen por acreditados en la resolución de primera instancia. Éstas particularidades obedecen, como resulta evidente, a que de configurarse de una forma más amplia la competencia del órgano jurisdiccional ad quem para la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y, en definitiva, sus posibilidades de fiscalización en esta materia, en realidad sería finalmente un órgano jurisdiccional, exclusivamente compuesto por magistrados profesionales, quien tendría en ese campo valorativo la última palabra, desapoderando, en cierto modo al menos, a los miembros legos que conforman el colegio de jurados, y haciendo así perder o ver reducida gran parte de su virtualidad a esta clase de procedimientos.

Por eso, en puridad, de los diferentes motivos que se contemplan en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que necesariamente ha de fundamentarse el recurso de apelación en este ámbito (que así, en la denominación clásica, queda configurado como un recurso extraordinario), sólo el último deja abierta de forma explícita la posibilidad de revisar el relato de hechos probados en cuanto tal, al permitir que la impugnación se sustente en que se hubiese vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Y aún, en este caso, bien podría decirse que más que someter a revisión la decisión valorativa adoptada por los miembros legos del Tribunal del Jurado, lo que en realidad se cuestiona con este motivo de impugnación, en último término, vienen a ser las facultades que el artículo 49 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado otorga al Magistrado Presidente (pudiendo este disolver, incluso de oficio, el Jurado cuando entienda que no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado).

En relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia alegado como vulnerado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado-, permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos, ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

El jurado, valorando los indicios que se dirán, escoge entre una y otra conclusión fáctica, distinta a la pretendida por el recurrente, pero no por eso resulta errónea.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir "la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley".

CUARTO.- Dicho lo anterior, y entrando de lleno en los motivos comunes del recurso, las partes cuestionan la condena de los recurrentes al considerar que se ha basado exclusivamente en la declaración prestada por el coacusado Benigno el cuál declaró en contra de los acusados para beneficiarse de un acuerdo penológico con el Ministerio Fiscal.

Sobre la eficacia probatoria de la declaración de un coacusado, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo vienen reiterando que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, al tratarse de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad. Sin embargo, se trata de una prueba "sospechosa" y se viene exigiendo que este tipo de declaraciones estén corroboradas mínimamente para que esos testimonios puedan considerarse válida prueba de cargo; es decir, se requieren especiales aditamentos para valorar la credibilidad de la declaración, su fuerza probatoria y carácter de prueba de cargo en la medida en que el imputado-acusado no está conminado a decir la verdad y tiene un interés directo en el proceso.

Recuerda la Sala de lo Penal, en la sentencia 849/2015 (fundamento tercero), sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional, que "conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio)."

Por otro lado la Sala explica que "el mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre). Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo)". Añade en el fundamento quinto que el hecho de que se deriven beneficios de la delación (de un coimputado) debe ser considerado pero sin que ello lleve a negar su valor probatorio: "El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989 de 13 de enero o 899/1985 de 13 de diciembre). Igualmente ha expresado que la búsqueda de trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000 de 3 de marzo).

Confirma la Sala de lo Penal que su jurisprudencia "siguiendo la doctrina constitucional, fija también con reiteración que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, "pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (por todas STS citada 460/2015), añadiendo esta última "sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado corno tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado". En el mismo sentido se pronuncian la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 2001.

A ello debe añadirse, en la necesaria cautela con que debe valorarse la declaración incriminatoria del coacusado en términos generales, que la misma haya podido estar sometida a la debida contradicción por parte de quien puede resultar perjudicado de dicho relato incriminatorio. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como recuerda la STSJCAT, Sala Civil y Penal, 322/2020, de 23 de noviembre de 2020, en supuestos en los que la primera declaración incriminatoria se produce en el acto de juicio oral, ha considerado vulnerado el derecho a un proceso equitativo en la concreta vertiente del derecho a interrogar a los testigos, si el declarante se acogió a su derecho a guardar silencio. (Se cita la sentencia Lucà c. Italia, de 27 de febrero de 2001).

Por tanto, y resumiendo lo anteriormente expuesto, la declaración de un coacusado, en la medida en que puede obedecer a un interés en que se aprecia un menor grado de implicación o una reducción penológica, determina un riesgo de credibilidad que ha de ser contrarrestado por la existencia de pruebas periféricas objetivas que corroboren la credibilidad del coacusado y respetando los límites de garantía del derecho de defensa de las demás personas acusadas, no sólo en cuanto aportan datos que han permitido al Tribunal declarar probada su responsabilidad sino en cuanto conforman, junto con otras y abundantes fuentes de prueba, acervo probatorio de quienes niegan toda participación en los hechos objeto de acusación.

En el presente caso, más allá de las alegaciones de los recurrentes, no se ha acreditado que la versión ofrecida por el Sr. Benigno constituya una acusación falsa movida por el afán o la promesa de obtener una rebaja de la pena basada en un menor grado de implicación de los hechos o un supuesto ánimo de venganza frente a Narciso por hallarse éste en situación de libertad bajo fianza frente a la situación de prisión provisional en que se encontraba el Sr. Benigno con anterioridad al acto del juicio oral, pues lo hubiera podido obtener igualmente con sólo reconocer su participación en los hechos. La Magistrada Presidenta otorga credibilidad a la versión ofrecida por el Sr. Benigno y explica, adecuada y ponderadamente, las razones de ello, citando Jurisprudencia al respecto, al tiempo que hace especial hincapié en poner de manifiesto que la declaración del Sr. Benigno en el acto del juicio oral, ciertamente más extensa en la medida en que especificó respecto del Sr. Nicanor que éste era la persona a la que apodaban "el Gallina", no es una declaración sorpresiva que venga motivada por la búsqueda de un acuerdo con las acusaciones, sino que atiende al dato relevante de que fueron las manifestaciones espontáneas realizadas por el Sr. Benigno a los agentes de Policía al tiempo de su detención, las que permitieron profundizar en la investigación y condujeron a la detención de dos de los tres restantes implicados, siendo uno de ellos el apodado como "el Gallina".

De hecho, revisada la grabación de la vista, el Sr. Nicanor reconoció que se apodaban así mutuamente, aun cuando él empleara ese término con mayor frecuencia para referirse a Benigno por las operaciones a que se había sometido la esposa de éste. Y ello fue igualmente puesto de manifiesto por el agente instructor exponiendo que así se apodaban en el curso de una conversación telefónica mantenida entre ambos.

La Sentencia señala cuáles son los restantes medios de prueba que incriminan al Sr. Nicanor que reforzarían la credibilidad de las declaraciones prestadas por el Sr. Benigno en relación a que fue el Sr. Nicanor quién hizo entrega de las armas, ya cargadas, a las dos personas que accedieron a la vivienda así como al hecho de que fue él quien le llamó, a escasos tres minutos de que se efectuara el disparo, para decirle "muévase que se ha puesto caliente la cosa". En concreto, la Magistrada a quo valora muy especialmente el resultado de la diligencia de entrada y registro así como el posicionamiento del teléfono del Sr. Nicanor, en las inmediaciones del lugar de los hechos, poniendo, además, de manifiesto la Magistrada a quo las contradicciones en que incurrió el Sr. Nicanor a lo largo de su declaración y es que, en efecto, la versión ofrecida por el Sr. Nicanor en el sentido de que el Sr. Benigno le llevó a él en el propio vehículo de D. Nicanor a una vivienda en Vallecas donde estaba citado con una mujer, olvidándose el móvil en el vehículo, móvil que según él utilizaba para mantener citas clandestinas a espaldas de su esposa, y que, en consecuencia habría podido ser utilizado por Benigno se ve desvirtuado por el hecho de que el número de móvil consta facilitado a la Seguridad Social y porque no se ha propuesto por la defensa prueba alguna que acredite que el Sr. Nicanor no estaba en el lugar de los hechos sino en Vallecas como hubiera sido la testifical de la mujer con la que, según afirma, estaba citado.

De hecho, el posicionamiento del teléfono del Sr. Nicanor es un dato especialmente relevante de su implicación en los hechos y, en este sentido, el agente instructor fue además especialmente contundente en sus explicaciones acerca del posicionamiento del teléfono del Sr. Nicanor, indicando los diferentes puntos donde se encontraba en cada momento y cómo y cuándo estuvo en el lugar de los hechos y la imposibilidad de que el teléfono estuviera siendo utilizado por Benigno, además de indicar como fue dado de baja a escasos dos días de los hechos y como recriminó a los distintos implicados el que se montaran en el coche en el mismo lugar de los hechos, por la posibilidad de que alguna cámara hubiera captado la matrícula de su vehículo, en lugar de esperar a que él les recogiera en otro punto seguro.

Consta que de uno de los teléfonos donde los agentes hallaron evidencias de su implicación facilitó el Sr. Nicanor el PIN de desbloqueo.

Por otro lado, las manifestaciones realizadas por el Sr. Benigno en relación al lugar de donde el Sr. Nicanor había sacado las armas, queda confirmado por el resultado de la diligencia de entrada y registro del domicilio del Sr. Nicanor, donde se localizan dos vehículos y, en concreto, en el Seat Altea se localiza un asiento de copiloto, que no era el de origen sino que había sido sustituido y, bajo el mismo, un habitáculo, que pasaba desapercibido a simple vista, especialmente preparado para esconder las pistolas, resultando que en el calcetín que ocultaba una de ellas había ADN del Sr. Nicanor, quien se mostró contradictorio sobre quién y dónde le habían hecho a él entrega de las armas.

Al respecto, el agente instructor también explicó que en la vivienda se localizó, en un trastero, un asiento que era el original que correspondía al vehículo Seat Altea localizado en el garaje y que había sido sustituido por otro especialmente preparado para disimular una caleta donde esconder las armas de forma que no pudiera ser descubierto en un registro ordinario si no sabías que estaba allí. De hecho, según expuso la segunda de las funcionarias de Policía Nacional que depuso en el acto de la vista, en un primer registro no se encontró nada y fue preciso llamar a un grupo especializado porque intuían que el vehículo tenía algún compartimento secreto que fue descubierto ya en dependencias del grupo especializado.

Por otro lado, es cierto que se alude también a la participación del Sr. Benigno y del Sr. Nicanor en otros hechos pero de manera muy somera, y tan sólo para indicar que, con ocasión de conversaciones mantenidas por el Sr. Benigno con su pareja, se pudo comprobar que, en efecto, al Sr. Nicanor le apodaban "el Gallina".

Por lo tanto, respecto del Sr. Nicanor ha existido prueba de cargo suficiente, que corrobora la versión inculpatoria realizada por el Sr. Benigno respecto del Sr. Nicanor y que es valorada de manera lógica y racional por la Magistrada a quo quien también ha considerado las versiones ofrecidas por el Sr. Nicanor para descartar su inocencia por estar carentes, como se ha expuesto, de todo refrendo probatorio.

B) Y por lo que se refiere al Sr. Narciso, la Sentencia expone que su intervención en los hechos, además de por la declaración del Sr. Benigno queda refrendada por importantes elementos probatorios, no meras sospechas o hipótesis, siendo el fundamental el hallazgo de ADN en el puño del fallecido, hallazgo lógico si se tiene en cuenta que el fallecido, al ser encañonado por Narciso, le propinó un puñetazo; ello frente a la inverosímil explicación facilitada por la defensa de que el Sr. Narciso estuvo un par de días antes en el lugar y tocó algún elemento en el que dejara su ADN que luego pasaría a la mano de la víctima, explicación a todas luces inverosímil por ilógica, pues implicaría que la víctima no se hubiera lavado las manos en dos días, exponiendo las peritos que analizaron el ADN que si bien es posible que por estrechar una mano o por tocar un pomo, puede producirse una transferencia de ADN sería en grado tan bajo que, en la mayoría de las ocasiones, sería indetectable y aquí se obtuvo buena cantidad de ADN que arrojó con un porcentaje muy elevado que ese ADN era del Sr. Narciso, de forma que la posibilidad sugerida por la defensa del Sr. Narciso decae ante la posibilidad más lógica e inmediata a los hechos como es el puñetazo proferido por el fallecido, máxime cuando el mismo día de los hechos las imágenes captadas por las cámaras no muestran a Narciso tocando ningún pomo ni estrechando la mano del Sr. Lázaro. A ello se añade la comparativa entre las fotografías de la reseña policial del Sr. Narciso y las imágenes captadas por las cámaras existentes en el lugar de los hechos, que evidencia la gran similitud de caracteres y el hecho de que en el teléfono que le fue intervenido en su detención, le fuera o no facilitado por el Sr. Benigno o lo tuviera éste durante tres meses según el Instructor, y que también le posicionaba en el lugar, apareciera con unos pantalones característicos que coincidía con los que usaba al bajar las escaleras del inmueble donde ocurrió el desgraciado suceso.

Por tanto, la prueba respecto del Sr. Narciso también ha sido suficiente para otorgar credibilidad a las manifestaciones del Sr. Benigno y considerarla como prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos recurrentes.

Ello conduce a la desestimación de los motivos PRIMERO Y SEGUNDO del recurso interpuesto por el Sr. Nicanor y los motivos PRIMERO Y TERCERO del Sr. Narciso.

QUINTO.- En relación con el motivo TERCERO del recurso interpuesto por el Sr. Nicanor, se alega la insuficiente motivación del veredicto del Jurado en relación con los hechos de los que se considera autor al Sr. Nicanor. En el acto de la vista del recurso de apelación la defensa se centró en el hecho 23 referido al delito de tenencia y porte de armas. En el desarrollo del motivo, en realidad, el recurrente, como también lo hacía la defensa del Sr. Narciso en el primero de sus motivos, sigue haciendo especial énfasis en que es la declaración de Benigno la única prueba tomada en consideración por el Jurado para considerar acreditados los diferentes delitos.

Es preciso destacar las peculiaridades de las que está revestida la motivación del veredicto. La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela efectiva ( art. 24 CE) , pero no garantiza el derecho al acierto, y si ello es así en relación a las resoluciones de los tribunales profesionales, cobra más sentido en el enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado. En cualquier caso, como resolución judicial que es, la decisión del jurado ha de ser motivada ( art. 120 CE) aunque -naturalmente- no participe del mismo grado de exigencia técnica que la que viene impuesta a los Tribunales profesionales. Ya la STS 1825/2001, de 16 de octubre, declaraba que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta".

También la STS de 21 de abril de 2014 señalaba en su fundamento jurídico noveno, y en relación a los baremos exigibles a los jueces legos, que: "... se tiene dicho que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Jurado de hechos y de culpabilidad el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado , y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere (art. 61. d ) "una sucinta explicación de las razones..." que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( SSTS 960/2000, de 29-5; 1240/2000, de 11-9; 591/2001, de 9-4; y 300/2012, de 3-5 , entre otras)."

Y por todas, la Sentencia 1069/2002, de 7 de junio, expresa "que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal. La expresión "sucinta" a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d ), debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión , debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna".

La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad. No conlleva, pues, la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión, no siempre coincidente en los motivos, de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado. Como se indica en la STS de 10 de marzo de 2014, "Basta con que expresen [los jurados] de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda testarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal"; posicionamiento que es el sustentado también por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia 112/2015, de 8 de Junio (con cita de las SSTC 158/2002, de 16 de septiembre; 30/2006, de 30 de enero; 82/2009, de 23 de marzo, o 107/2011, de 20 de junio) indicaba "la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan solo una mera apariencia".

De esta manera, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente la concreta tesis que se acoge y no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos.

En el enjuiciamiento por jurado, ha de desterrarse cualquier atisbo de intransigencia en la dimensión reflexiva que se puede pedir a la motivación del veredicto -opinión conclusiva de los integrantes del jurado sobre los hechos y su autoría- pues solo partiendo de esta premisa respetaremos en su integridad lo establecido en el artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado. Al ocuparse este precepto del acta de votación, cuanto se exige al colegio popular es la expresión de una "sucinta explicación" de las razones por las que han declarado probados o no probados los hechos que han sido sometidos a su consideración.

Por otra parte, no podemos perder de vista la importancia que tiene el contemplar la motivación del veredicto desde una perspectiva armónica, integral, eludiendo el riesgo de someterla interesadamente a disección, y tratando de poner de relieve quiebras que, en una lectura más lógica, son fáciles de disipar. Así, por ejemplo, la STS de 10 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 511/2022), indica que "la motivación del veredicto es un todo que no puede artificiosamente descomponerse en sus partes; ni cada respuesta del Jurado puede ser entendida de modo estanco sin sistemática relación con el resto del veredicto ( SSTS 231/2021, de 11 de marzo ó 179/2020, de 19 de mayo)".

Sentadas estas premisas básicas sobre la "profundidad" de la motivación a cargo de los ciudadanos jurados, no podemos dejar de añadir que sí resultan exigibles a la argumentación del veredicto del jurado las características de un discurso lógico, coherente, racional y no arbitrario. Por mucho que la ley haya encomendado a ciudadanos legos en Derecho la parcela de Justicia penal que engloba los delitos a juzgar ante el tribunal popular, la trascendente importancia de su función requiere que su pronunciamiento en torno a la condena o absolución de la persona a quien se juzga, venga amparado por una actuación de aceptable raciocinio al valorar la prueba que se ha practicado en el acto de la vista oral. La racionalidad de la motivación se convierte, de este modo, en un auténtico requisito de validez del veredicto, pudiendo verse revocado en aquellos casos en los que las razones o conclusiones a las que llegue el jurado puedan ser tachadas de claramente infundadas o arbitrarias. Podemos citar, entre otros, pasajes como los que integran la STS 949/2016, de 15 de diciembre, a cuyo tenor: "La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad". Se añade en la misma cita: "Como tratamos en nuestra sentencia 231/2014, de 10 de marzo, "Basta con que expresen (los jurados) de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda testarse la razonabilidad de esas conclusiones..."

Por descontado que, estando prevista en la misma Ley reguladora del Tribunal del Jurado la labor de motivación complementaria que se atribuye al Magistrado presidente, la coherencia y racionalidad que se exige a éste en esa función ya queda sometida al mismo rigor que el que resulta predicable de las sentencias que se dictan en cualquier otro procedimiento.

Dos elementos distintos, pues, integran la motivación de los jurados que debe aparecer en el acta de votación: la enumeración de los elementos a los que han atendido para llegar a su convicción; y una sucinta explicación del por qué esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido. O dicho en términos de la Ley, de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Motivación suficiente, al fin y al cabo, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión. Respecto del primer aspecto, se satisface con la enumeración de las pruebas consideradas para alcanzar la conclusión fáctica, siempre que se las identifique con suficiente claridad. En cuanto al segundo, lo que se exige es la explicación de la decisión de forma comprensible, según cada caso.

Lo cierto es que examinado el anexo acompañado al acta del veredicto, se evidencia que, no sólo en relación a los hechos que, a título ejemplificativo menciona la parte recurrente, sino en relación a cada uno de los 26 puntos que conformaban el objeto del veredicto, los miembros del jurado especifican, hecho por hecho, la prueba en que se basan para tenerlos por probados, sino que, además, explican qué parte concreta de la prueba les conduce a tener por acreditado cada hecho y cuando se apoyan en la declaración prestada por el Sr. Benigno, citan y valoran las pruebas que corroboran la versión ofrecida por aquél.

Así, en relación a los hechos imputados al Sr. Nicanor, el jurado considera probado (hecho 3) que era él quien conducía el vehículo Seat Altea en el que trasladó al lugar de los hechos a los restantes implicados, citando la declaración de Benigno, la implicación en otros hechos, el posicionamiento de los teléfonos y la existencia corroborada de una llamada a Benigno, que se encontraba realizando labores de vigilancia, pocos minutos después de los hechos, explicando las razones concretas por las que acogen cada uno de esos medios probatorios.

Lo mismo sucede en relación al hecho 11, sobre la asunción de la posibilidad de que las armas por él proporcionadas fueran disparadas, donde el Jurado se explaya más sobre la lógica deducción que se desprende del hecho de portar armas de fuego y sus consecuencias sobre la integridad física de aquél al que se dispara, o en el hecho 15 en relación con el delito de tenencia ilícita de armas donde no se limitan a citar el medio probatorio, oficio a la Intervención Central de Armas y Explosivos, sino que también explican su conclusión, indicando que Nicanor no consta en el Registro Nacional de Armas como titular de ningún tipo de licencia.

El mismo grado de motivación se observa en relación con los hechos del veredicto referentes al Sr. Narciso como, por ejemplo, en el hecho 8, en relación a que Narciso encañonara al Sr. Lázaro y al que éste propinó un puñetazo, valorando los informes periciales y conclusiones que en ellos se recogen sobre la similitud de los rasgos entre el acusado y la persona captada por las cámaras; o el hecho 5 en cuanto al porte de armas o el hecho 16 en relación a la tenencia ilícita de armas y el resultado del oficio remitido por ICAE.

Y el Jurado se explaya especialmente en el apartado III en relación a los hechos alegados que determinan la participación de los acusados.

Por ello, el motivo TERCERO del recurso interpuesto por el Sr. Nicanor y la referencia que a la insuficiente motivación del veredicto hace la defensa del Sr. Narciso en el primer motivo de su recurso han de ser desestimados.

SEXTO.- En el segundo motivo del recurso interpuesto por el Sr. Narciso, se alega la indebida aplicación de preceptos penales y, en concreto, de los artículos 139, 242 y 564. Así:

a) En primer lugar considera el recurrente que los hechos no serían constitutivos de un delito de asesinato por no concurrir la premeditación ni la alevosía.

En primer lugar, hay que señalar que la Sentencia no aplica la circunstancia agravante de premeditación, sino tan sólo la alevosía. Partiendo de ello, en la base del delito de asesinato ya reseñado hay que partir del homicidio ( art. 138 CP) , configurándose como asesinato, cuando concurren algunas de las circunstancias del art. 139 CP. Así se señalaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 31.10.2002, donde se decía que es ".. Un delito dependiente del homicidio como forma agravada del homicidio, esto es, de manera que aquél es un homicidio calificado por la concurrencia de determinadas agravantes previstas en el art. 139 CP".

Como señala la SSTS de 26 de junio de 2016 " el dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos dolosos, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito. En el dolo directo ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse".

La acción típica del delito de homicidio (que ya se ha dicho es la base estructural del asesinato) consiste en matar a otro. De tal manera que son elementos esenciales: una acción, el resultado de muerte de la víctima, la relación de causalidad que une la acción con la muerte de la víctima y la realización de la acción con intención de causar la muerte, entendida la intención como haber obrado el autor con conocimiento de que su acción produciría el resultado, o aceptando la probabilidad o la eventualidad de que lo produjese.

Configurado el asesinato como delito dependiente del homicidio, ello tienen su repercusión en la valoración de las circunstancias que lo cualificado como tal, y qué aparecen igualmente definidas en el artículo 22 CP como agravantes.

Abundando en lo dicho, en la STS de 31.10.2002 se rechaza la tesis de la autonomía del asesinato respecto del homicidio.

El art. 139.1 1ª CP dispone: ".. Será castigado con la pena de prisión de 15 a 25 años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes" y entre ellas se cita la premeditación y la alevosía.

El art. 22.1 CP define como circunstancia agravante la de ".. 1. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente al asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.." La STS de 13.1.2022 (Recurso 10576/2021, Sala II, indica que "A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio ; 636/2019 de 19 de diciembre , y las que en ellas se citan) /2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de 22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril ; o 253/2016 de 32 de marzo ; 658/2021, de 3 de septiembre ).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente..". (en los mismos términos, STS de 2.4.2019)

Sobre la concurrencia de la alevosía en cuanto a su conducta de preparación y aseguramiento del hecho, así como la sorpresa y el grado inesperado que suponía para la víctima encontrarse de repente siendo agredida sin posibilidad de defensa, hay que recordar que, "..como ya ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 183/2018, de 17 de abril , la propia esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y, correlativamente, a la suspensión de eventuales riesgos para su aporte procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados, que en este caso son evidentes para asegurar el resultado y las nulas posibilidades de defensa, dado lo sorpresivo del acto del condenado ahora recurrente.".

Siguiendo el mismo criterio, la STS de 15.1.2019 indicó: ".. En la aplicación de la alevosía, la indefensión no se aprecia solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor; así la STS 124/2018, de 15 de marzo , con cita de la 626/2015, de 18 de octubre : (...) se hace preciso recordar que en la sentencia 856/2014, de 26 de diciembre, se señaló que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente ( SSTS 316/2012, de 30 de abril , y 25/2009, de 22 de enero); de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida. Y en la misma sentencia 856/2014, citando la 25/2009, de 22 de enero , se afirma que la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de la posibilidad de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Y matiza después que una cosa es la defensa del ofendido, y otra la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues no compromete en modo alguno la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque.

En el caso que nos ocupa, ha quedado probado que la víctima fue encañonada por Narciso, por lo que la víctima le propinó un puñetazo, momento en que fue encañonado por el segundo varón quien le disparó sin que la víctima tuviera siquiera ocasión de sacar la pistola TASER que portaba en su bolsillo, lo que da lugar de la inmediatez del disparo, señalando los forenses que la víctima no tenía ningún tipo de herida o marca defensiva. Ciertamente, la víctima podía estar precavida ante un eventual delito de robo, y de ahí que portara la pistola, pero ello no desvirtúa la concurrencia de la alevosía precisamente por la superioridad de los medios de ataque empleados por los autores de los hechos y la imposibilidad de defensa de la víctima, cuyo puñetazo obedecía a un mero instinto de protección y no a una defensa realmente apta para minorar las posibilidades de éxito de los autores de los hechos. (en este sentido se pronuncian las SSTS de 23 de septiembre de 2021 y 15 de julio de 2011)

b) Por lo que se refiere al delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, considera la defensa que no hay prueba de dicho delito por cuanto no se llevaron ni dinero ni ningún teléfono móvil de los que había en el inmueble lo que desmentiría el ánimo apropiatorio. Lo cierto es que la defensa, con ello, pretende una modificación de los hechos declarados probados, prueba que se obtiene de la declaración del Sr. Benigno, que indicó que se dedicaban a ello, así como de las armas que portaban con el fin de, cuando menos, intimidar a las víctimas para conseguir la entrega de efectos. Si finalmente no llegaron a llevarse nada, fue por la precipitación de los acontecimientos al producirse el disparo que acabó con la vida del Sr. Lázaro. No hay que olvidar que en el lugar de los hechos también se hallaban cuatro mujeres que ejercían allí la prostitución, que fueron quienes precisamente alertaron al Sr. Lázaro sobre el extremo de que los dos individuos que accedieron al lugar no habían acudido a mantener relaciones sexuales. Precisamente el hecho de no hallarse solos determinó que los dos individuos, uno de ellos el Sr. Narciso, no se apropiaran de ningún efecto precisamente porque, de permanecer en el lugar, las posibilidades de que fueran sorprendidos por la Policía eran muy elevadas, y de ahí que el delito se halla considerado cometido en grado de tentativa.

c) Finalmente, en relación al delito de tenencia ilícita de armas, considera la defensa que no hay prueba de que el Sr. Narciso portara un arma ni de que supiera que el otro individuo la portaba. Ello supone, nuevamente, una alteración de los hechos declarados probados por el Jurado y en la sentencia, alteración vetada con ocasión del recurso de apelación. Y es que se ha declarado probado que el Sr. Nicanor hizo entrega de las armas, que éstas eran de fuego a la vista de los residuos dejados, determinándose por los peritos de balística que el proyectil era del modelo de 9 mm, y que en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad se ve perfectamente al Sr. Narciso y al otro individuo extraer de sus respectivos bolsillos las armas y encañonar con ellas al Sr. Lázaro, resultando del Informe emitido por la Intervención de Armas de la Guardia Civil que el Sr. Narciso carecía de licencia de armas.

Por ello, estos tres primeros apartados del motivo TERCERO del recurso del Sr. Narciso han de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores.

SEPTIMO.- Finalmente, las defensas de ambos recurrentes, el Sr. Nicanor como motivo cuarto de su recurso, y el Sr. Narciso como apartado d) del motivo tercero, manifiestan su disconformidad, respectivamente, con que el primero haya sido considerado cooperador necesario y el segundo autor de los hechos mientras que el Sr. Benigno haya sido condenado como cómplice cuando, según el Sr. Narciso, fue la mente pensante.

Son los artículos 28 y 29 del Código Penal los que describen los diferentes grados de participación en la comisión de los hechos delictivos y, así, el primero de los preceptos dispone que " Son autores (de un delito) quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otros del que se sirven como instrumento.

También serán considerados como autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con acto sin el cual no se habría efectuado".

Por otro lado, el artículo 29 del Código Penal señala que " son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos".

Sabido es que, además del autor material o principal, en la ejecución del delito pueden intervenir otra u otras personas, que serán, en una acepción amplia, "partícipes" junto con el primero.

Dentro de tal categoría de participación distinta del autor material o principal, se distinguen, a su vez, diversas figuras, cuya diferenciación constituye uno de los aspectos más problemáticos y discutidos de la dogmática penal. Estaría, en primer término, el o los "coautores", que en la terminología legal son aquellas personas que ejecutan el delito " conjuntamente" con el autor material o principal. También se hallarían los "inductores" y los "cooperadores necesarios", siendo estos últimos los que participan en la ejecución del delito con un acto sin el cual no se hubiera realizado.

Nuestro Código Penal castiga con la misma pena, conforme al artículo 28, a éstos últimos ("inductores" y "cooperadores necesarios"), al autor material o principal y a los "coautores", por lo que la distinción no tiene relevancia punitiva, pero es indiscutible que no se trata de figuras idénticas, puesto que, del texto legal, se deduce que el inductor y el cooperador necesario no son realmente " autores" sino que son considerados legalmente como tales, a efectos punitivos.

La principal dificultad se halla en diferenciar el "coautor" del " cooperador necesario" y del "cómplice" y estas dos últimas figuras entre sí.

Las SSTS de 4 de Febrero de 2.015 ( remitiéndose además a otras anteriores de la misma Sala de fechas 16 de Octubre de 2.009, 6 de Mayo de 2.010, 20 de Julio de 2.011 y 11 de Diciembre de 2.013) y la de 13 de Mayo de 2.015, ya indicaban que se diferencia la "coautoría" de la "cooperación" o de la "participación", en el carácter o no subordinado de partícipe a la acción del autor. Será "coautor" quien dirija su acción a la realización del tipo penal con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe "cooperación necesaria" cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los "bienes escasos") o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del "dominio del hecho"). La "complicidad" se apreciará cuando, no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris") y el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que " el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores"( SSTS. 128/2008 de 27 de Febrero , 1370/2009 de 22 de Diciembre , y 526/2013 de 25 de Junio), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS. 5 de Febrero de 1.998 y 24 de Abril de 2.000).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

En los supuestos de delitos violentos o de agresión física, la presencia inmediata en el lugar de la acción mientras es materialmente ejecutada por otro directo agresor ha sido considerada como verdadera acción positiva que no deja de ser tal por ser estática -y no mera omisión de acción- con relevancia participativa cuando sobre el presupuesto del concierto criminal previo o simultáneo adquiere eficacia para la ejecución del hecho típico.

Así sucede no sólo en los delitos con medio comisivo intimidatorio, en la medida en que esa presencia en unión de los demás sujetos permite incrementar el temor de la víctima coadyuvando con ello a la ejecución del delito, sino también en los casos en que la presencia es la forma de materializar su efectiva disponibilidad a la acción de los demás para el caso de ser necesaria aportando así con su presencia un papel relevante dentro de la acción común ( Sª 25 de mayo de 2010 ( JUR 2010, 288353) ). En análogo sentido la Sentencia de 12 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4358) declaró que la presencia no constituye una mera forma meramente omisiva de colaboración sino plenamente activa , eficaz y favorecedora del resultado ; no se trata en consecuencia de un mero acompañamiento pasivo sino de la presencia en el lugar de los hechos para intervenir en caso necesario. Es esta disponibilidad, unida a la función de reforzamiento y protección que la mera presencia conocidamente colaboradora proporcionan, lo que permite trascender la valoración omisiva de la conducta enjuiciada transformándola en una colaboración activa , que ejerce una influencia favorecedora en la causación del resultado típico, fortaleciendo y facilitando la acción delictiva". Y concluye que un acusado debe ser considerado "cómplice", "cuando su aportación a la acción homicida está integrada por su presencia, coadyuvante a la eficacia de la acción agresora materializada por el tercero, en la medida en que su disponibilidad reforzaba las posibilidades de su ejecución y restringía o inhibía necesariamente las de defensa del agredido. Contribución relevante por su eficacia aunque no necesaria o imprescindible para producir la muerte de la víctima. Es, por tanto, una aportación auxiliar y secundaria de complicidad".

Más recientemente, la STS nº 451/2019, de 3 de Octubre (y en el mismo sentido la STS nº 351/2023, de 11 de Mayo), ha precisado: " existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos: 1).- Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad. Decisión conjunta que puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Habiendo precisado también el TS (ej. SSTS 14/07/2010 y 575/2012 ) que esa decisión conjunta o pactum scaeleris puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho como es el caso (tal y como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado) del que realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el que el coautor lleva a cabo materialmente el hecho delictivo. 2).- Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Y es que, en definitiva, como aclara el TS, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. De ahí que de ese hecho criminal no deba responder sólo el que ejecuta materialmente la acción típica sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho. Se produce, pues, en estos casos una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo. Y esta imputación recíproca justifica, a su vez, la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible. Se trata de hipótesis, conocidas jurisprudencialmente como teoría de las desviaciones previsibles, en las que habiendo existido un previo concierto para llevar a cabo un delito (por ejemplo robo con violencia o intimidación) que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de personas, aunque sólo algunos de los partícipes sean los que materialmente ejecuten esos resultados de muerte o lesiones, no expresamente pactados pero tampoco excluidos del previo concierto, todos los demás partícipes no ejecutores responden también conjuntamente de los mismos al situarse su culpabilidad en, al menos, el plano del dolo eventual, siempre que, naturalmente esas desviaciones del plan inicial tenga lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos".

En el presente caso, la Magistrada Presidenta califica correctamente la intervención de los distintos acusados y, así, comenzando por el Sr. Narciso, no hay duda alguna de que su condición es la de "coautor" en la medida en que accedió a la vivienda junto con otro individuo, portando un arma de la que hizo uso para encañonar a la víctima, con el fin de intimidar a la víctima en aras a lograr consumar el robo que pretendían cometer, de forma simultánea con el otro individuo, pese a lo cual y al puñetazo que la víctima le propinó, no desistió de su acción y no impidió que el otro individuo ,q ue también encañonaba al Sr. Lázaro, le disparara. Es evidente que el Sr. Narciso conocía la posibilidad que causar la muerte a la víctima con el uso de las armas y que tuvo el dominio funcional del hecho y no realizó actuación alguna para impedir que se produjera el fatal desenlace. Por lo tanto su conducta no es equiparable, en modo alguno, a la de Benigno quien se limitó a acompañarles hasta el portal, facilitarles el acceso al mismo previo contacto con el Sr. Lázaro al que ya había conocido dos días antes, y a realizar labores de vigilancia por las inmediaciones mientras los acontecimientos se desarrollaban en el interior del prostíbulo.

Y por lo que se refiere al Sr. Nicanor, declarado probado que fue él quien hizo entrega de las armas de fuego a los dos individuos que accedieron a la vivienda, y les trasladó hasta el lugar en su propio vehículo, facilitándoles también la huida, es evidente que su aportación fue necesaria y determinante pues si él no hubiera hecho entrega de las pistolas, el delito de asesinato no habría tenido lugar, siendo conocedor del ánimo apropiatorio de los dos individuos que accedieron al prostíbulo por haberse concertado previamente todos para ello así como de la carencia de licencia para la tenencia y porte de armas.

Por ello, estos motivos han de ser igualmente desestimados y, con ello, ambos recursos.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,