Sentencia Penal 165/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 33/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de doña Araceli se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar, error en la apreciación de la prueba, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 de la CE) esgrimiendo que se ha practicado una prueba de cargo que acredita la realidad de los hechos objeto de acusación.

Expone el recurrente que ante versiones contradictorias, el Tribunal a quo otorga plena veracidad a la declaración del Sr. Bartolomé frente a la de la menor, aun cuando el primero únicamente contestó a las preguntas de su letrado negándose a responder a las del Tribunal, del Ministerio Fiscal y de dicha acusación particular. Extremo que entiende revela las intenciones de mentir y/u ocultar la realidad de lo que sucedió la noche de los hechos y de evitar caer en contradicciones, habiendo incurrido no obstante en ellas, teniendo en cuenta que mientras en la fase de instrucción dijo que no había estado en ningún momento con la menor ni en la casa ni había hablado con ella, en el plenario reconoció que estaba con ella, que la habló y que se metió en su cama.

Señala que un cuando se partiera de que el acusado se metió por confusión en un primer momento en la cama de la menor, dado su estado etílico, cuando la niña le dice que no es su pareja y él le contesta "que pena", siendo consciente de su error, conforme al relato de su representada, el acusado se sentó de nuevo en la silla para volver a meterse en la cama y empezar a realizarle los tocamientos. Extremo que considera creíble dada la expresión "qué pena" y que el acusado, fruto del alcohol y de la situación, se encontrase bastante "alterado sexualmente".

En todo caso indica que no puede entenderse esa supuesta confusión, considerando que la ex pareja del acusado, Sra. Agueda, con la que se dice aquel confundió a la presunta víctima, en ningún momento estuvo en esa casa, no quedándose a dormir, siendo además físicamente absolutamente diferente a esta última.

Señala que frente a la versión del acusado, la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido apunta la ausencia de incredibilidad subjetiva, teniendo en cuenta que como reconoce el Tribunal a quo, con anterioridad a los hechos no existía ningún tipo de enemistad o resentimiento hacia el denunciado, concurriendo una relación de amistad entre los padres, sin problemas previos.

También que la declaración de la menor ha sido persistente, narrando refiere los hechos sin dudas, con entereza, con una madurez impropia de su edad y sin contradicciones.

Y que si bien el acusado se sirvió de la soledad del salón, la nocturnidad y su estado de embriaguez para llevar a cabo la acción objeto de enjuiciamiento, existen elementos periféricos que avalan el relato incriminatorio, como es la declaración del menor Demetrio, que refiere aun cuando no puede asegurar si el acusado tocó o no a la presunta víctima, porque no lo ve, está oscuro el salón (solo para distinguir siluetas) lo que si manifiesta es que el acusado repite su actitud, y solo para cuando se enciende la luz del salón, confirmando por tanto que existió un segundo acercamiento del acusado, no cesando en su conducta cuando fue advertido tanto por la menor como por el citado Demetrio de la supuesta confusión.

También entiende avala la tesis incriminatoria la actitud que adoptaron el día de los hechos los dueños de la casa en la que se ubican, Celia y su marido, quienes, al ser despertados por los menores, echaron al Sr. Bartolomé del domicilio, discutieron sobre lo que había pasado en la cocina, y llamaron a la mañana siguiente a la madre de la menor. Reacción que no considera compatible con la existencia de un mero abrazo por confusión, como refirió la propia Celia, quien señala incurrió en contradicciones.

Y el que la presunta víctima se encuentre en tratamiento psicológico como consecuencia de los hechos, aunque de contrario se intente buscar otras razones, como discusiones con su madre o un presunto maltrato de esta hacia su hija del que no existe indicio alguno de su existencia, siendo la realidad que a partir de los hechos objeto de enjuiciamiento, la menor se ha visto gravemente afectada en su vida, en sus relaciones con las personas y en su desarrollo, sintiendo un rechazo hacia cualquier desconocido, como refiere se desprende del informe del psicólogo que la trató.

En relación con otras testificales practicadas, refiere que el Sr. Celso (marido de Celia) manifestó que no son amigos ya de los progenitores de Araceli a raíz de lo sucedido y que el no vio nada porque estaba durmiendo, y se lo conto toda su esposa, que la niña estaba alterada y nada más. Y que Agueda, (ex pareja del acusado y madre de Demetrio), manifestó que esa tarde había coincidido con Bartolomé en un bar, que habían discutido y ella se había marchado.

Finalmente argumenta que no puede basarse el fallo absolutorio en el informe pericial de las psicólogas forenses sobre la credibilidad del testimonio de la menor, que entiende viene a concluir que la niña fabula, que inventa y poco más o menos que miente, esgrimiendo que las constantes preguntas formuladas, el tiempo empleado, tratándose de una menor, hacen que se pueda arrojar en el informe unos resultados erróneos, como a su juicio sucede en este caso.

También el que dicho informe parece determinar el sentido del fallo, dejándolo en manos de los peritos, de los que se desconoce ni su formación, ni su experiencia, ni en qué circunstancias se realizó el informe, ni que preguntas ni respuestas se hicieron.

Añade que la sentencia impugnada no tiene en cuenta el informe del psicólogo del CIASI que trató a Araceli y que depuso de una forma clara, estable y tranquila sobre que le pasaba a la niña y la potencial causa que habría generado sus problemas, que es un abuso/agresión sexual.

Solicita finalmente que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se condene al acusado en los términos instados por dicha acusación.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto instando no obstante la nulidad de la sentencia solicitando un nuevo enjuiciamiento con una composición distinta de la Sala, por supuesta vulneración de normas constitucionales por insuficiencia e irracional motivación fáctica que lleva al pronunciamiento absolutorio y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y por falta de valoración de la totalidad de la prueba practicada.

SEGUNDO .- Centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar en primer lugar, que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM. , para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En la misma línea, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

Delimitado el alcance del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, respecto a la motivación de las sentencias la STC 1/2020, de 14 de enero recuerda como dicho Tribunal ha reiterado, que (i) la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

Por su parte La STS 297/2020, de 11 de junio, tras advertir del peligro de que bajo el artificial manto de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la acusación perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones, haciendo además copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, recogiendo que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

En la STS 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Finalmente si bien, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000 \3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos".

TERCERO.- En el presente supuesto, en primer lugar reseñar que la representación de la acusación particular recurrente, solicita directamente que esta Sala estime el recurso de apelación interpuesto y dicte un pronunciamiento condenatorio ,sin tener en cuenta las previsiones referidas, contenidas en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los recursos interpuestos contra pronunciamientos absolutorios, obviando que este Tribunal no podría efectuar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas, con objeto de fundar una fallo condenatorio, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, sin que con independencia de dicha prueba personal exista elemento probatorio alguno en el que sustentarlo.

En todo caso instando el Ministerio Fiscal en su escrito adhiriéndose al recurso interpuesto la nulidad de la sentencia, no puede entenderse que la sentencia impugnada incurra en insuficiencia, falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión esencial de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, no concurriendo ninguna de las circunstancias que el art 792 de la LECR en relación con el art 790 de dicho texto legal permite con carácter excepcional la nulidad pretendida.

De esta forma el Tribunal a quo recoge la declaración del acusado, Bartolomé, quien señala en el acto del juicio oral negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, aunque afirmó que hubo un momento en el que, por lo que había consumido, no recuerda lo ocurrido, y que en ningún momento le pidió tener relaciones sexuales a la niña.

Por su parte, describe la declaración de la presunta víctima, Araceli, de 13 años de edad al tiempo de los hechos ,quien señala afirmó "que el día de autos estaba en la casa de unos amigos de sus padres, durmiendo... que conocía a Bartolomé de ser amigo de estos, que otro niño, Demetrio, estaba durmiendo a su lado en un colchón situado en el salón... que esa noche habían estado jugando con la play....que estaban ambos durmiendo en el colchón que habían traído de otra habitación, que se acostaron sobre las dos de la madrugada.... que Bartolomé llegó más tarde, sobre las 4:30 o 5:00 h, que había iluminación suficiente para apreciar siluetas, nada más.... que él se sentó a su lado, que le dijo " Ambar vamos a follar", que ella le contestó que era Araceli y que le contestó "que pena"."

Que ( siguió relatando ) "unos diez minutos después él se volvió a acercar a ella, en el colchón, que comenzó a abrazarle, que le hizo un gesto con el dedo para que se callara, que incluso le dijo que "no digas nada", que le tocó por encima de la braga su partes íntimas, y que le tapó la boca para que no dijera nada a Demetrio... que se quedó completamente bloqueada y que fueron Demetrio y ella a avisar a Celso y a Celia, que le echaron de casa... reitera que Bartolomé estaba borracho, y drogado, con los ojos rojos, hinchados, y estaba rojo...... que les manifestó a los dueños de la casa lo que había ocurrido, en concreto a Celia le dijo que la primera vez le había confundido con la " Ambar", y que fue Celia la que le mandó un mensaje a su madre, porque tenían que hablar; que a raíz de estos hechos ha tenido que estar en tratamiento psiquiátrico, que incluso ... ha tenido que irse a vivir fuera de Madrid, porque ha coincidido con él a pesar de la orden de alejamiento que se ha dictado contra él....".

A su vez se remite a la declaración del menor Demetrio, que se hallaba dormido al lado de Araceli cuando ocurrieron los hechos, único testigo de los mismos, practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, introducida en el plenario mediante el visionado de la grabación, quien refiere manifestó como el día de los hechos "cuando él y Araceli se acostaron en el mismo colchón en la Sala, que así lo había decidido Celia, después de ver la TV, jugar con el móvil y al futbol, sobre las dos de la madrugada llegaron Celso y Bartolomé, porque le llamó su madre, y que conocía desde varios meses antes a Bartolomé, que cuando llegaron Celso y Bartolomé estaba medio dormido, que se acabó de despertar al encender ellos una luz, que Celso se fue a acostar, y que Bartolomé se quedó dormido en una silla, que Araceli y él se durmieron, y que después Bartolomé estaba diciéndole a Araceli que se quería a acostar con ella, que él le dijo que no era su madre, que él escuchó la expresión " Ambar", que es como Bartolomé llama a su madre, y que estaba abrazando muy fuerte a Araceli, que se despertó porque Araceli le estaba avisando con golpes, de lo que estaba haciendo Bartolomé, que le estaba abrazando a Araceli, que esta le decía "para, para, para", que él estaba borracho, porque se le notaba en la cara desde que llegó..... que Araceli le dijo que fuera a avisar a los padres de Celso, y que Bartolomé se levantó y le dijo a Araceli, "perdón, perdón, perdóname" y que Araceli le dijo que le perdonaba pero que eso no se hacía ...Que a Celia le dijo ella que Bartolomé le estaba abrazando muy fuerte y le estaba doliendo, que fue Celso el que salió a hablar con Bartolomé, que este después se quedó dormido en el sofá.... reitera que él observó cómo Bartolomé abrazaba a Araceli, que esta se encontraba muy asustada, y que eso mismo que le había dicho a él Araceli, y que él mismo había observado, fue lo que le dijo a Celso y a Celia, que llamaron, a la mañana siguiente, a la mama de Araceli".

De dicha declaración el Tribunal a quo extrae la realidad de la primera aproximación del acusado a la menor, y que la abrazara para pedirle relaciones sexuales, al confundirla con una ex pareja, precisamente madre de Demetrio, pero no que le introdujera, en un momento posterior, la mano en la vagina, considerando además que ninguno de los otros testigos de referencia de lo ocurrido esa noche manifiesto tampoco que la menor les dijera que le había introducido la mano en la vagina.

En este sentido apunta al testimonio de Dña. Celia, que vive en el domicilio donde ocurrieron los hechos investigados, quien tras afirmar que era habitual que Araceli fuera a su casa, y que cuando se quedaba a pernoctar en la casa a veces se quedaba en la habitación con su hijo, otra veces en el sofá del salón, y que Bartolomé también se había quedado muchas veces en su casa, relató como el día de los hechos, " Araceli estaba durmiendo en un colchón pequeño en el pasillo, y que llegaron juntos tanto la declarante como su marido, y Bartolomé, sobre la una de la madrugada, que se fue a dormir ella y que se quedó su marido tomando unas cervezas con Bartolomé en la cocina, sin que ella observara nada de lo ocurrido esa noche..... que Araceli estaba nerviosa, por la mañana, y que le dijo que " Bartolomé me ha abrazado", y que a sus preguntas le contestó que no le había hecho nada, que ella se enfadó con Bartolomé, porque a pesar de que estaba borracho no debía de haberle abrazado a la niña, y que por eso le echó de su casa.... que cuando la niña le comentó lo ocurrido en ningún momento le dijo que Bartolomé le había dicho "vamos a follar Ambar". Que días después habló con la menor, en un bar, quien se acercó a saludarles, y que le reprochó que estuviera diciendo cosas que no habían sido así".

También de Celso, pareja de la anterior y amigo del acusado, quien manifestó como el día de los hechos "llegaron cuando los niños estaban durmiendo en el colchón en el salón, y que él estaba durmiendo en la habitación, que tocaron Demetrio y Araceli en la puerta, que se despertó, y que después se lo contó su esposa, y que esta expulsó de la casa a Bartolomé porque le había dicho Araceli que le había abrazado y le había llamado Ambar ...que Bartolomé se había quedado en su casa porque había tomado y no debía conducir, que estaba bajo los efectos del alcohol...".

Finalmente describe la declaración testifical de Agueda, ex novia de Bartolomé, y madre de Demetrio, quien declaró "que estuvo tomando algo con Bartolomé, que la madre de Araceli le llamó por la mañana, y que le dijo que Bartolomé había violado a su hija, que le había confundido con ella, porque Bartolomé le llamaba a Araceli " Ambar", que es como a ella le llamaba el acusado, y que intentó abrazar a la niña y que tanto su hijo Demetrio como Araceli fueron a avisar a Celia".

Y de Felisa, madre de Araceli, quien afirmó "que cuando su hija le contó lo ocurrido, ya se lo había adelantado la abuela, que se derrumbó porque a Bartolomé le conocía de hacía muchísimos años, que se fueron a denunciarlo, que dejaron de ser amigos de todos, y que su hija ha necesitado tratamiento psiquiátrico a raíz de estos hechos, así como que se ha tenido que ir a vivir fuera, porque ha coincidido varias veces con el hermano gemelo del acusado en un centro del ayuntamiento al que acudía la menor denunciante".

Con el resultado de las testificales referidas señala además la ausencia de persistencia en el relato incriminatorio de la menor, quien considera incurrió en sustanciales contradicciones y ambigüedades, apuntando al resultado del informe psicológico forense, ratificado en el plenario, sobre la credibilidad del testimonio de la menor, en el que se concluye que carece de credibilidad suficiente, reiterando sus autoras "que sus palabras son increíbles, por la presencia de una gran cantidad de inconsistencias, con un testimonio diferente según el momento en el que lo presta, ya que afirmó en su denuncia que le había tocado la vagina, a diferencia de lo que manifestó en fase de Instrucción, y que, de forma incongruente, afirma que le tapó la boca para que no se enterara Demetrio, y que este se despertó cuando ella consiguió avisarle, y afirman que el relato de la menor era ilógico, con respuestas improvisadas".

En relación a dicha pericial forense sobre la credibilidad del menor señala, que aunque no puede convertirse este tipo de informes en un subrogado de la tarea judicial de valoración de la prueba, el Tribunal ha valorado autónomamente las declaraciones de la víctima, junto con el del resto de los testigos, y se apoya en esta pericia como elementos corroborador de la falta de persistencia en cuanto lo realmente ocurrido, más allá del primer episodio que recoge en los hechos declarados probados.

Concluye en que, si bien no duda de la ausencia de incredibilidad subjetiva en la presunta víctima, únicamente puede considerar probado lo ocurrido en un primer momento, esto es el intento del acusado de acercarse a la menor para mantener relaciones íntimas con ella, al confundirla con la " Ambar", no entendiendo acreditado que una vez advertido el error, le introdujera su mano en la vagina, por encima de la braga de la niña. Extremo, respecto al que insiste no existe ningún elemento corroborador periférico que lo avale, al menos, con la certeza suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, no permitiéndole el resultado de la prueba alcanzar un pleno convencimiento al respecto, abocándole a un fallo absolutorio en virtud del principio "in dubio pro reo" -

CUARTO.- Los antecedentes referidos evidencian como nos encontramos ante una resolución razonable y razonada, que tras analizar adecuadamente, sin incongruencia u omisión esencial alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación ,contradicción y defensa en el acto del juicio oral, expone con claridad los motivos por los que considera que no se ha contado con elementos de prueba suficientes para sostener un pronunciamiento condenatorio, no habiendo llegado a un grado de certeza al respecto.

En este sentido refleja la carencia en la declaración de la presunta víctima de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado. Teniendo en cuenta que, si bien no aprecia motivos de incredibilidad subjetiva, carece de persistencia y de elementos periféricos objetivos que avalen su relato incriminatorio.

Frente a tal ausencia probatoria incriminatoria suficiente el recurrente efectúa una serie de suposiciones sobre la actitud procesal del acusado o sobre su estado el día de los hechos, obviando que el principio de presunción de inocencia no pude desvirtuarse por suposiciones ni conjeturas, precisado cualquier pronunciamiento condenatorio que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial permitiendo al órgano sentenciador llegar a un grado de certeza sobre los hechos objeto de acusación .

Prueba de cargo suficiente de la que no se dispuso en el plenario.

En este sentido la confusión inicial del acusado, cuando estando la luz apagada se acercó de madrugada hasta el colchón colocado en el suelo del salón, en el que estaba durmiendo la presunta víctima con el menor Demetrio (hijo de Agueda, ex novia del acusado) y le dice vamos a follar Ambar, abrazándola fuertemente, cesando tal actitud cuando ella y Demetrio le dicen que se trataba de Araceli, apartándose entonces después de decir "que pena", viene a reconocerse por la supuesta víctima y esta corroborada por Demetrio quien además afirmó como el acusado llama a su madre `` AmbarŽŽ. Confusión que admitió el Ministerio Fiscal no dirigiendo su acción por tal episodio y el propio recurrente viene a reconocer la posibilidad de que así sucediera.

Sentado lo anterior en cuanto a la secuencia posterior, efectivamente el relato de Araceli, afirmando que unos 10 minutos después el acusado se volvió a acercar al colchón y le toco la vagina por encima de la braga, no solo ha incurrido en contradicciones a lo largo de sus distintas declaraciones, sino que no está avalado por elemento periférico alguno.

En efecto, en cuanto a las testificales practicadas, Demetrio no relato un segundo acercamiento y Celia, en cuyo domicilio se sitúan los hechos, refirió como la menor solo le dijo que el acusado le había abrazado, no apareciendo, en contra de la argumentación del recurrente, ilógica su reacción echando al acusado de su domicilio habida cuenta del nerviosismo de la niña ante un abrazo del acusado en estado de embriaguez, aun cuando hubiera sido fruto de una confusión.

Por otra parte, también resulta razonable la valoración que efectúa la sentencia impugnada del informe efectuado por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid, sobre la credibilidad del menor ratificado en el plenario que concluyó:

"Que el testimonio de Araceli valorado globalmente resulta psicológicamente increíble debido a las numerosas inconsistencias e incoherencias que presenta, se trata de un testimonio inespecífico, rígido y carente de detalles, con elementos fabulatorios y contradictorios y que la menor no es capaz de concretar vivencia o interacción consistente y congruente con los hechos denunciados

No se descarta que las reiteradas evaluaciones y preguntas a las que se ve sometida la menor también por parte de los psicólogos que intervienen con la niña, hayan propiciado una distorsión del testimonio y una tendencia sostenida a la fabulación e improvisación, mencionada a lo largo del informe".

Informe ratificado en el plenario, que si bien es cierto no puede sustituir a la valoración del órgano sentenciador, si puede ayudar a conformarla, constituyendo un elemento probatorio más que pone en duda la tesis inculpatoria. No desvirtuado por las manifestaciones del recurrente, que sin base objetiva alguna cuestiona la aptitud de las peritos, que como hemos visto se trata de las psicólogas forenses adscritas al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid, quienes recogen en su informe con precisión la metodología empleada con las entrevistas con la menor y con su madre así como el examen de las actuaciones, delimitando los criterios seguidos para analizar la credibilidad del relato de la menor.

Tampoco por el informe del psicólogo del CIASI ratificado en el plenario, quien , no valoró la credibilidad del relato de la menor, limitándose a efectuar una valoración clínica sobre su sintomatología, que si bien entendió compatible con una situación de abuso sexual infantil, como aclaro en el plenario, también podía ser compatible con otras causas, apuntando en el cuerpo del informe a las manifestaciones de la menor de haber sufrido episodios de violencia y malos tratos en el ámbito familiar.

Al respecto la STS 544/2022 de fecha 7 de julio de 2022 remitiéndose a las STS 5 de enero de 2007 y 391/2022, de 10 de mayo, recuerda como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005, 23 de mayo de 2006, 18 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006, 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006)".

A su vez en relación con los informes psicológicos sobre la credibilidad del relato incriminatorio señala la STS 950/2009, de 15 de octubre, que "el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación" ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

Se desestima, el recurso de apelación interpuesto

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,