Sentencia Penal 294/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 177/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-Por la representación de D. José se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo los siguientes motivos:

A) "Infracción de precepto constitucional al amparo del art 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, amparado en el art 24 de la Constitución Española que causa indefensión. Error en la valoración de la prueba. Vulneración del art 741 de la LECR condicionando plenamente el fallo de la sentencia".

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado, esgrimiendo que su representado manifestó en el plenario que al tiempo de los hechos ya no mantenía relación sentimental con el otro acusado y que residía en la vivienda de manera temporal hasta que encontrase otro domicilio, haciendo uso únicamente de su habitación toda vez que permanecía el resto del tiempo en el local de negocio de hotelería , en el que ostentaba la condición de arrendatario como representante legal de la mercantil Villalbanoche S.L.U. y en el que además trabajaba teniendo una jornada laboral desde las 10 de la mañana hasta la 1 de la madrugada, pasando largas jornadas diarias de más de 14 horas en el local dado su condición de autónomo y encargado del negocio excepto los lunes que libraba y ciertos días que con carácter puntual también libraba debido al habitual sistema de organización propio de la hostelería que varía semanalmente, procediendo sus ingresos de un negocio licito, tal y como manifestó en el acto de juicio oral, como refiere se acredita con la documentación que aporta, esto es, vida laboral de Don José, escritura de constitución de la sociedad la mercantil Villalbanoche S.L.U, de 27 de noviembre de 2014, contrato de alquiler de fecha 11 de abril de 2016 y escritura de disolución de la mercantil Villalbanoche S.L.U, de fecha 18 de septiembre de 2020.

Refiere que el acusado manifestó en el Juzgado de Instrucción y en el plenario que desconocía la existencia de la sustancia estupefaciente intervenida en la vivienda, ni disponía de ella, salvo la hallada en su habitación, que era para su consumo habitual, dado que sufría una grave adicción.

También que respecto a los objetos intervenidos, Don José, declaró que el dinero procedía de la caja del bar en la que trabajaba y la báscula la utilizaba para pesar la cafeína que consumía diariamente y que requiere de pesaje exacto para su consumo, sin que se encontrara dinero en billetes fraccionados, envoltorios que hicieran presumir distribución de estupefacientes, material de corte, teléfonos móviles u otros elementos indiciarios de tráfico, siendo que el resto de los objetos intervenidos pertenecían al acusado.

Incide en que el hecho de que su mandante residiese en el domicilio en el que se incautó la sustancia estupefaciente no es motivo suficiente para determinar su participación en los hechos, teniendo en cuenta que el otro acusado, quien tiene antecedentes por tráfico de drogas, se encuentra en rebeldía, y que la entrada y registro en el domicilio se produjo tras su detención. Apunta al principio in dubio pro reo.

B) "Aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y falta de autoría de su representado en cualquiera de los hechos que se consideran probados con infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal".

Insiste el recurrente en la ausencia de prueba que enervando la presunción de inocencia del acusado acredite la perpetración por parte de este de los hechos que se le atribuyen, apuntando que solo existen meros indicios, siendo la sustancia hallada en la habitación del acusado para su propio autoconsumo, carente de relevancia penal, considerando la poca entidad de la misma, sin que aquel tuviera conocimiento de la existencia del resto de la sustancia intervenida.

En definitiva, refiere que no pueden considerarse como probados los hechos que se recogen en la sentencia impugnada al no haberse practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado.

C) Vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia esgrimiendo que no se reseña que datos, indicios o prueba han llevado a la inferencia de que la sustancia se encontraba destinada a terceras personas.

D) Infracción de Ley, por indebida inaplicación de la atenuante prevista en el Art. 21. 2° del CP.

Señala que de la prueba practicada se desprende que su mandante sufría una grave adicción a las sustancias que afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas, apuntando al informe del SAJIAD y al informe psiquiátrico de fecha 17 de mayo de 2022. Indica que la propia sentencia declara probado que " José era consumidor esporádico de cocaína en el momento de los hechos...".

Incide en que su representado tiene una drogadicción reconocida, sufriendo una grave adicción tal y como aquel manifestó en el plenario en donde refiere afirmó que se trata de un consumidor habitual y que consume medio gramo o un gramo diario.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, en relación con las alegaciones de la recurrente sobre la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 (58/2018), 24/2.018 ( 20 de febrero de 2.019),o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda califificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En relación a la prueba indiciaria la STC 146/2014, de 22 de septiembre, con cita de las SSTC 126/2011, de 18 de julio; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 174/1985, de 17 de diciembre, recuerda que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).

En cuanto a la inferencia al tráfico, sabido es que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o respecto a la que como señala la STS 17/9/2020 remitiéndose a la núm. 241/2015, de 17 de abril, supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

Al respecto la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Finalmente en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva la STS 297/2020, de 11 de junio, recoge que dicho derecho "conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.). ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, se remite a la pericial relativa a los informes de toxicología, y del Departamento de Inspección y Control de Medicamentos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, así como de tasación de las sustancias intervenidas, no impugnados ni cuestionados por la defensa, que analizaron la naturaleza y cantidad de las sustancias estupefacientes intervenidas, reflejada en los hechos declarados probados.

A su vez, recoge la declaración del acusado, quien mantuvo "que la droga intervenida en la vivienda ni era suya ni conocía que estuviera en su domicilio, salvo la hallada en su dormitorio que afirma era para su consumo....que el día 16.11.2017 estaba casado con el otro acusado.....desde hacía meses, pero en seguida se separaron porque la relación no iba bien, si bien hasta que no encontrara otro lugar donde vivir, seguían temporalmente compartiendo la vivienda, que era de sus abuelos y la tenía alquilada a su nombre, teniendo habitaciones separadas y haciendo vida independiente, y de hecho cuando se llevó a cabo la entrada y registro, él estaba con una chica cuya identidad se recoge en el acta levantada por el LAJ".

También que el acusado afirmó que no había visto la sustancia por la casa. "que él siempre estaba fuera porque trabajaba en su bar que tenía en la zona de Malasaña, desde las 10 de la mañana hasta la 1 de la madrugada, salvo los lunes que librara".

Y que en cuanto a la droga que se encontró en su habitación, unos 4 gramos, explicó "que era consumidor habitual, cuando salía de fiesta, y consumía uno o medio gramo". Así como que en relación a los tres paquetes de cafeína de medio kilo cada uno, y las tres básculas pequeñas de precisión que se encontraron junto a una bolsita que contenía 0'600g de cocaína dentro de la caja fuerte que estaba en el armario de su dormitorio, refirió "que a él no le gusta el café, pero sí la cafeína, que la mezcla con zumo y ésta tiene que pesarse de forma precisa, en micras porque es muy potente".

En dicho marco, no ofrece credibilidad a la versión del acusado, incidiendo en que si bien es cierto, que el hecho de que resida en la vivienda donde se encontraba la droga, no es suficiente para concluir que participara en la tenencia y tráfico de la sustancia, entiende que ha quedado acreditado, habiendo llegado a un grado de certeza, que las sustancias estaban a disposición del acusado y que las destinaba a la venta del menudeo, por el resultado de las siguientes pruebas de signo inculpatorio:

A) Testimonio del agente policial n° NUM002 que ratificó los hechos que presenció en la discoteca Barceló y que determinaron la solicitud al Juzgado de Guardia de la solicitud de Entrada y Registro en el domicilio del acusado. Y el de los agentes pertenecientes al grupo de Policía Judicial de Centro, n° NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, quienes intervinieron en la diligencia de entrada y registro en la vivienda del acusado sita en la DIRECCION000, quienes recoge refirieron de forma coincidente, "que cuando entraron encontraron en la vivienda al acusado y una mujer (el n° NUM005 señaló que estaban durmiendo en una habitación), recordando que les refirieron que la persona detenida con la que se practicó la diligencias ( Gerardo) y el acusado, estaban casados; que encontraron en varias estancias una variedad de sustancias incluidas anabolizantes y útiles propios para el tráfico ilegal de sustancias, que se describe en el acta levantada por el LAJ, más de 30 muestras, en salón y cocina, botes para GHB y alambres para cerrar las bolsitas con sustancias que se destinan a la venta; y que se procedió en ese momento a la detención del hoy acusado, porque en su habitación, también encontraron sustancia, y en concreto en una caja fuerte, junto con básculas de precisión, bolsitas de autocierre para su distribución, y tres paquetes de cafeína para su mezcla con la cocaína, que pesaron y etiquetaron todo según hizo constar el LAJ en el acta de la diligencias de entrada y registro".

B) Entrada y registro entrada y registro, practicada en el domicilio del acusado, en la que recoge como en el dormitorio de este último, en el interior del armario, y dentro de una caja fuerte, aquel guardaba además de 295€, tres básculas de precisión, tres paquetes de cafeína, con la que se corta la cocaína, y una bolsita de cocaína ya cortada con cafeína, Levomisol/tetramisol, lidocaína y procaína, coincidiendo esta combinación de la cafeína con la cocaína y los otros componentes descritos con las muestras NUM007 y NUM008 del dictamen NUM001 del INT (7 y 8 del atestado) intervenidas en el dormitorio del otro investigado no enjuiciado, y con las incautadas en la discoteca Barceló (muestras NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 del dictamen NUM000), siendo además visualmente su empaquetado idéntico y del mismo patrón, como se desprende de la fotografía unida a las actuaciones que no ha sido impugnada (f. 58).

También que en dicho dormitorio se halló igualmente una bolsita con cocaína de alta pureza (80'3%, muestra NUM013 del dictamen NUM001 y NUM014 del atestado), sin cortar ni adulterar, siendo así que era el acusado el que guardaba en la caja fuerte la cafeína con la que se cortaba y preparaba para la venta.

Y que en zonas comunes como es el salón, "se encontró una bolsita preparada para su venta con 0'77 g de Ketamina (muestra NUM015 del dictamen NUM001 y NUM016 de las numeradas en el atestado), que aparece en la fotografía obrante al folio 58, apreciándose que es idéntica a las intervenidas en la discoteca BARCELÓ; y en la cocina, nada menos que 22 botes con tapón dosificador, uno de ellos con restos de GBL (muestra NUM017 del atestado y NUM018 del dictamen NUM001 del INT, y fotografía del f. 59); y además en dicha estancia común se encontraron los rollos de alambre para cerrar las bolsitas con las dosis, tal y como se aprecia en la mencionada fotografía del f. 58; y una caja de un medicamento, Anapolon 50 g, que no está autorizado en España, que contiene un principio activo de hormona sexual anabolizante -al igual que el WISTROL DEPOT que se halló en la habitación del otro acusado rebelde-, y cuyo consumo conlleva riesgos para la salud, según el informe de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios (f. 217 a 223)".

Apunta como esta diligencia se practicó a las 14:30 horas del 16 de noviembre de 2017, siendo precisamente jueves, lo que entiende desvirtúa la afirmación del acusado de que se pasaba todos los días de la semana fuera de la casa a excepción del lunes, desde las 10 de la mañana hasta la 1 de la madrugada, porque tenía un bar. Añade que no ha aportado ninguna documentación acreditativa de que estuviera realizando alguna actividad laboral (pago de impuestos, cotización, seguros, etc....), que era fácil de conseguir y adjuntar, lo que entiende constituye un claro indicio de que su medio de vida procedía del ilícito negocio del tráfico de estupefaciente.

Incide finalmente en la naturaleza, variedad cantidad y peso de las sustancias estupefacientes intervenidas, conforme a las periciales referidas, infiriendo de la prueba indiciaria descrita su preordinación al tráfico, siendo el acusado quien "disponía de útiles y materiales necesarios para la elaboración de las dosis que se vendían, quién guardaba en la caja fuerte ubicada en el armario de su dormitorio, la cafeína, sustancia con la que se cortaba la cocaína para su posterior venta por dosis, y que aparece en todas las bolsitas con cocaína que se intervinieron tanto en la discoteca Barceló, como en las distintas estancias de la vivienda, a excepción de la bolsita con 3,879 g de cocaína del 80'3% que se intervino también en su dormitorio, pendiente de su adulteración, disponiendo de las sustancias descritas en el factum para su posterior venta, aunque él no fuera el encargado de llevar a cabo los actos de venta".

CUARTO. -Losantecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, determinando con claridad los elementos probatorios que le ha llevado a entender acreditada la participación del acusado en los hechos, con la tenencia y disposición por su parte de la sustancia estupefaciente intervenida así como la inferencia al tráfico de la misma, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En efecto el análisis de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar como aun cuando el acusado Don José, que admitió que en la entrada y registro practicada en el domicilio que compartía con el otro acusado (declarado en rebeldía), propiedad de su familia, alquilado por el mismo, se encontró las sustancias estupefacientes y los efectos recogidos en los hechos declarados probados en la forma y estancias en las que se ubican, manifestó desconocer su existencia, salvo la hallada en su habitación, que indica era para su consumo, se ha contado con un una demoledora prueba de cargo , razonada y razonablemente motivada en la sentencia impugnada de la que de forma concluyente e inequívoca se desprende la realidad de los hechos declarados probados.

En este sentido, frente a las alegaciones del recurrente no puede obviarse que en la entrada y registro practicada en virtud de auto del juzgado de instrucción número 32 de Madrid, tras la incautación en la discoteca Barceló al otro acusado declarado en rebeldía (pareja entonces del recurrente con quien convivía) de la sustancia estupefaciente que se describe, en la habitación del acusado junto a los 3, 279 gramos de cocaína sin adulterar con un índice de riqueza media del 80. 3 %, se halló dentro del armario en una caja fuerte además de 295 euros (divididos en 5 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros y un billete de 5 euros, conforme se recoge en el atestado ratificado en el plenario), tres basculas electrónicas de precisión, tres bolsas con cafeína utilizada para adulterar o cortar la droga, tres bolsas pequeñas con autocierre de las que se utilizan para la distribución de la sustancia y una bolsita de cocina ya adulterada con las sustancias que se describen. Coincidiendo la combinación efectuada para la adulteración de la cocaína con la de las muestras intervenidas en la habitación del otro acusado declarado en rebeldía con el que compartía la vivienda y con las que incautadas en la discoteca Barceló en el cacheo efectuado a este último.

Tampoco que el resto de las sustancias estupefacientes descritas en el factum de la sentencia impugnada (cocaína, Ketamina, metafetamina, MDMA GBL, fenitelilamina además de sidenafilo y dos medicamentos no autorizada su venta en España) se hallaron no solo en las habitaciones del otro acusado, sino en las zonas comunes como el salón y la cocina , en donde se intervino 22 botes con tapón dosificador uno de ellos con restos de GBL así como elementos propios del tráfico como 8 basculas de precisión, rollos de alambre utilizadas para cerrar las bolsitas con las dosis y frascos de cristal con dosificador.

Acreditada por tanto la tenencia y posesión por parte del acusado de las sustancias referidas intervenidas no solo en su habitación y en la del acusado declarado en rebeldía sino también en zonas comunes del domicilio, con una clara interrelación entre todas ellas, la inferencia al tráfico se desprende con claridad de la cantidad y variedad de la sustancia, que excede con creces del exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, del modo de distribución, así como de la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, llegando a guardar como hemos visto el propio acusado en la caja fuerte de su dormitorio la cafeína, sustancia con la que se cortaba la cocaína para su posterior venta por dosis y que como incide el Tribunal a quo aparece en todas las bolsitas con cocaína que se intervinieron tanto en la discoteca Barceló, como en las distintas estancias de la vivienda, a excepción de la bolsita con 3,879 g de cocaína del 80'3% que se intervino también en su dormitorio, pendiente de su adulteración.

Finalmente recordar que la ausencia de constancia de acto de tráfico concreto no desvirtúa la inferencia del Tribunal a quo, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. Tratándose de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En consecuencia la prueba analizada por el Tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el acusado del delito contra la salud publica objeto de condena, con la inferencia al tráfico de la sustancia intervenida, sin que tal contundente resultado incriminatorio se desvirtúe por la documentación presentada por el recurrente con el recurso de apelación que sin perjuicio de su extemporaneidad, no encontrándonos en ninguno de los supuestos que la ley permite con carácter excepcional en el artículo 766 de la LECR la práctica de la prueba en segunda instancia teniendo en cuenta que pudiendo, no lo presento en primera instancia, privando al Ministerio Fiscal de la debida contradicción y al Tribunal a quo de su valoración , en nada cuestionaría la realidad de los hechos las referencias a la constitución y disolución formal de la sociedad del acusado, o su historia laboral como autónomo, siendo significativa el que como apunta el Tribunal a quo , habiendo manifestado aquel en el plenario que pasaba todos los días de la semana fuera de casa a excepción del lunes desde las 10 de mañana a la 1 de la madrugada , cuando se practicó la entrada y registro a las 14, 30 horas del día 16 de noviembre de 2017 ( jueves ) se encontraba en el domicilio.

Y sin que tampoco se aprecie vulneración alguna del principio in dubio pro reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta infracción legal esgrimida, el cauce elegido motivo exigiría el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados.

En este sentido explica la STS de fecha 10/2/2021 (104/2021) que dicho cauce implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

En el supuesto analizado el recurrente no cuestiona la adecuada calificación jurídica de los hechos declarados probados en los que se reflejan todos los elementos necesarios para la aplicación del delito contra la salud pública aplicado ( tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art 368 párrafo 1 del CP ), recogiendo con claridad la tenencia de la sustancia estupefaciente de la que disponía el acusado destinada al tráfico "para su ilícita distribución a terceros", sino que alejándose del cauce impugnatorio elegido, discrepa de dichos hechos, aludiendo nuevamente a la ausencia de prueba con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado , por lo que hemos de remitirnos a las argumentaciones anteriores

SEXTO. -Igual suerte desestimatoria he de llevar la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción.

Al respecto la STS 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006\598], núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999\976] o 16/9/00 [ RJ 2000\7994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001\7147], 1446/01 [ RJ 2000\8094], etc.).

La STS de fecha 11/ 2 / 2021 (121 / 2021) incide en que la atenuante del art. 21 número NUM010 está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm. 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo , 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

Además, una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos; que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

Recuerda la STS de fecha 30 /2 / 2021 la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones "( STS 323/2015, de 20 de mayo)".

En el supuesto analizado el Tribunal a quo considera que no se han acreditado los requisitos para la apreciación de la atenuante pretendida entendiendo insuficiente para sustentarla el hecho de que el análisis del SAJIAD que se le practicó al acusado, con ocasión de su puesta a disposición judicial como detenido, arrojara un resultado positivo a la cocaína. Extremo que incide únicamente evidencia un consumo en el intervalo de 2 a 3 días, y se corresponde con su manifestación realizada tanto en el plenario como ante el Médico Forense, de que, en la fecha de los hechos, era "consumidor esporádico de cocaína", cuando salía de fiesta.

Señala además que, el informe psiquiátrico de fecha 17.05.2022, emitido a instancias de la defensa, como prueba anticipada por el Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Alicante, sobre la posible dependencia a las drogas del acusado y la afectación de sus facultades, y cuyas conclusiones no han sido cuestionadas, determina de forma clara que no existe evidencia clínica ni documentada de "afectación" del consumo esporádico de cocaína por el acusado, reconociendo que pudo abandonar su consumo sin necesidad de tratamiento alguno, por lo que no consta que ese esporádico consumo que declara probado produjera efectos suficientes como para alterar, al menos mínimamente, las facultades cognitivas y volitivas del acusado, sin que quepa su aplicación por el simple hecho del consumo de drogas.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala considerando que efectivamente no se ha contado con elementos probatorios que permitan sustentar la atenuante pretendida, teniendo en cuanta que el informe psiquiátrico del médico forense, practicado como prueba anticipada a instancia de la defensa, recoge únicamente las referencia del acusado de que al tiempo de los hechos consumía de forma esporádica cocina esnifada cuando salía de fiesta, y el cese del consumo sin recaídas, apreciando por los demás en aquel las facultades intelectivas y volitivas conservadas.

Y que el informe del SAJIAD sobre el análisis de detención de drogas de abuso en orina si bien detecto cocaína en el intervalo de 2 a 3 días, concordante con el consumo esporádico aludido, también indica como no es posible precisar ni la cantidad de la sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto.

En este sentido la STS 139/2012 de fecha 2/3/2012 explicaba como dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,