PRIMERO. - Por la representación de don Desiderio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos: A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esgrimiendo que en ningún momento se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento del ilícito contenido del envío, presumiéndose dicho conocimiento, sin que se le haya podido relacionar ni con las personas que envían el paquete, ni con el destinatario del paquete que figuraba en el mismo, el señor Porfirio. Indica que su mandante Desiderio, únicamente estaba realizando sus funciones como conserje de la Comunidad, procediendo en algunos casos, y como muestra de servicialidad a la recogida de los paquetes que pudieran recibir los vecinos. Labor de conserje que lleva ejerciendo desde hace ya más de 9 años, sin haber tenido ningún tipo de inconveniente. Incide en sus circunstancias personales, que indica acreditadas por los documentos aportados, así como por la testifical ofrecida, en el acto del juicio oral, tratándose de un hombre de 56 años, empleado modelo, que lleva ejerciendo su trabajo, con la más absoluta profesionalidad y con la total confianza de sus jefes y vecinos, incluso para en muchas ocasiones, recoger paquetes en su nombre. Refiere que no se ha intentado continuar la investigación para esclarecer la verdadera existencia o identidad del referido Porfirio, entendiendo ya desde el primer momento que este nombre habría sido utilizado como tapadera para esta operación de tráfico de estupefacientes, de cuya existencia era desconocedor su mandante, a quien refiere no se le dio oportunidad de finalizar la entrega y descubrir a los verdaderos culpables. B) Indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, con la consiguiente reducción de pena. Expone el recurrente que concurrirían los presupuestos necesarios para la aplicación de dicho subtipo atenuado, considerando las circunstancias personales del acusado, un hombre bueno de 56 años, que lleva ejerciendo más de 9 años su trabajo con total profesionalidad, que no ha tenido ningún tipo de altercado ni problema con ningún vecino, que nunca ha cometido ningún delito relacionado con los estupefacientes ni ninguna cosa parecida, que no es consumidor de droga, y que, como describió la conserje vecina Doña María Rosario, quien alegó conocer bien a mi mandante, es una persona tranquila y amable, que no lleva ningún tipo de vida ostentosa ni de grandes lujos, y que tiene una relación modélica con sus vecinos. Tratándose de una persona perfectamente engranada dentro de la sociedad, y que su arrepentimiento es mayor ante la comisión de algún tipo de equivocación, y por tanto podría ser aplicada una atenuante modificativa de la pena. C) Al amparo del artículo 846, bis c, apartado b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción de Ley, y con carácter subsidiario al primero, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la determinación de la pena impuesta, esgrimiendo que sin motivación suficiente se impone a su representado una pena en un año superior a la mínima, pese a las anteriores circunstancias personales expuestas.
SEGUNDO.- Centrada así la cuestión respecto al primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, nalmente, cuando por ilógico o insu ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi can, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena. En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali carse de ilógico, irrazonable o insu ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala. Respecto a la prueba indiciaria la STS 4 del 11 de 2019 531 de 2019 recuerda como, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin omisión o incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral. De esta forma tras recoger el resultado de los dictámenes periciales no impugnados en los que se determina la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida en los términos recogidos en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, con el análisis realizado por la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de Madrid, así como su valoración ratificada por el funcionario NUMA NUM008, apunta a las testificales de los agentes del SVA con NUMA NUM009, NUM010 y NUM008 quienes manifestaron como el teléfono móvil con número NUM004, que figura en la etiqueta identificativa del paquete postal como número de contacto del destinatario (aunque antecedido del prefijo "31", correspondiente a Países Bajos) que contenía la sustancia estupefaciente fue encontrado por los agentes en el vehículo del acusado, estacionado en el garaje del n° NUM002 de la DIRECCION001, cuyas llaves tenía en su poder en el momento de la detención. A su vez se remite a la declaración testifical de María Rosario, conserje del n° NUM007 de la calle DIRECCION001 , que prestaba sus servicios en la finca por cuenta de la misma empresa que el acusado, quien relató que el 7 de febrero de 2022 Desiderio le llamó por teléfono pidiéndole que recogiera un paquete -como ya había hecho en otras ocasiones- para un vecino, dado que él se encontraba en el médico y que posteriormente lo recogería, manifestándole que el repartidor estaba ya en el n° NUM007, siéndole entregado el paquete referido por el repartidor, recibiéndolo la conserje. Realizando el acusado una segunda llamada a María Rosario minutos después comunicándole ésta que ya había recogido el paquete diciéndole el acusado que iba para allá. Indica como el paquete referido conforme a las declaraciones de los agentes quedó guardado, bajo llave y custodia de los agentes, en un cuarto de contadores del n° NUM007 de la calle DIRECCION001. Manifestando aquellos, así como la testigo referida que el acusado Desiderio accedió al n° NUM007 de la calle DIRECCION001 y se dirigió directamente hacia el carro de limpieza volviendo sobre sus pasos hacia el lugar en el que se encontraban María Rosario y el paquete, listo para serle entregado, sin que llegara a recogerlo al advertir la presencia de uno de los funcionarios del SVA, momento en que quedó paralizado o bloqueado, procediéndose por los agentes a su detención. Por otra parte, recoge la declaración del acusado quien al ser interpelado por el Ministerio Fiscal sobre su relación con el paquete manifestó "que dos personas le pidieron el favor de recogerlo, dejándole un teléfono para que recibiera la llamada de aviso cuando fueran a entregarlo. Como se encontraba en el médico cuando llamó el mensajero para que recibiera el paquete de dichas personas le dijo que no estaba en el trabajo y que lo dejara a su compañera, María Rosario, en el n° NUM007 de la misma calle, que fue donde le detuvieron". También que cuando se le preguntó cómo contactaron con él esas dos personas refirió "que los pisos son de alquiler y que cada dos por tres había gente. En diciembre hablaron con él diciéndole que iban a recibir un paquete, diciéndoles que bueno, que él -como conserje- se hacía cargo de paquetes. En enero volvieron y le dijeron que el paquete venía de camino y les dijo que bien, yo estoy aquí trabajando -en referencia a ser el conserje del inmueble de la calle DIRECCION001 n° NUM002-, si llega el paquete yo lo recibo.... que el viernes (anterior al 7 de febrero) le dejaron el teléfono y le dijeron marcharse de viaje para que Ud. nos haga el favor y nos reciba el paquete, contestando bueno, yo lo recibo, dejándole un teléfono móvil con el número al que iba a llamar el mensajero. Y al ser interpelado si no sospechó, que manifestó "que no, que siempre recibía paquetes ahí -en la conserjería del edificio-, sin que le llamara la atención de que le dejaran un teléfono móvil, ya que a veces llegaban paquetes y los recibía y firmaba, por confianza......, afirmando desconocer los nombres de las dos personas con las que habló, aunque se trataba de gente que vivía ahí (en clara referencia al inmueble del n° NUM002 de la calle DIRECCION001). Eran inquilinos que llegaban, vivían dos, tres o cuatro meses y se iban......que quien le había hecho el encargo era un vecino de alquiler, que no recibió ningún dinero y que no sospecho nada". Con dicho resultado probatorio considera que la versión exculpatoria de Desiderio es inasumible desde el momento en que: a) Recibió personalmente la llamada del mensajero y le comunicó que no se encontraba en la finca y que tampoco estaba el conserje, por lo que debía dejar el paquete en poder de la conserje del n° NUM007 de la misma calle. b) Pese a afirmar que las personas que le efectuaron el encargo, llegando a facilitarle un teléfono con el que debían comunicar, eran o habían sido inquilinos de la finca en la que trabajaba como conserje, no aportó datos de identidad de ninguna de ellas. c) Por ser incomprensible por inverosímil que, en tales circunstancias de ignorancia no solo de la identidad sino de la actividad de dichas personas, actuara movido por la confianza. d) Cuando fue detenido nada manifestó a los funcionarios del SVA que hubiera sido sorprendido en su "buena fe" o "abusado de su confianza", a los que ocultó la tenencia del aparato de telefonía móvil operativo con el número NUM004, que figuraba en la etiqueta identificativa del paquete postal como número de contacto del destinatario. e) Ningún bloqueo o sorpresa hubiera sufrido al observar la presencia de personas desconocidas, vestidas de paisano, en el momento en pretendía recoger el paquete en el n° NUM007 de la calle DIRECCION001 de no tener previo conocimiento del verdadero contenido del mismo. Añade como además la versión que ofreció en el plenario se contradice con la ofrecida ante el Juzgado de Instrucción, con asistencia letrada en la que, reconoció que iba a percibir dinero por la recepción del paquete. Recuerda al respecto como el Tribunal Supremo viene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del acusado, si los hechos probados acreditan lo contrario, pudiéndose afirmar, con carácter general, al tratarse de una máxima de experiencia, que el transporte o manejo de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia pues al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento.
TERCERO. - Pues bien, las declaraciones del acusado y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida". Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados ,con el conocimiento y consciencia por parte del acusado del contenido del paquete que se encargó de recoger. En este sentido el recurrente no cuestiona el que estaba encargado de recepcionar el paquete referido que resulto contener cocaína con un peso bruto de 2.940 gramos y un peso neto de 2.845,29 gramos, con una pureza de 15,2 % (432,4 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilícito, de distribuirse por dosis, hubiera podido alcanzar los 128.460,62 euros y los 56.674,22 euros de distribuirse por gramos. Tampoco el que para dicha recogida el día 7 de febrero de 2022 cuando el repartidor le llamo al teléfono de contacto que figuraba en el paquete NUM004, el acusado le dio indicaciones de que se lo entregase a María Rosario, conserje del n° NUM007 de la misma calle, a la que el repartidor hizo entrega del paquete siendo recibido por ésta a la que previamente el acusado, que prestaba servicios para la misma empresa como conserje en el inmueble sito en el n° NUM002 de la calle DIRECCION001, había solicitado que recogiera el paquete por encontrarse en el médico manifestándole que luego pasaría a recogerlo, llegando el acusado al edificio del n° NUM007 de la citada calle sobre las 13.00 horas para llevarse el paquete sin que, al detectar la presencia de uno de los funcionarios del SVA, llegara a recogerlo procediéndose en dicho momento a su detención en la conserjería del citado edificio. Lo que viene a argumentar es que desconocía el contenido del paquete, apuntando al supuesto encargo de unos inquilinos de una vivienda sita en el edificio en el que trabaja como conserje. Extremo que no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la sentencia impugnada, que como hemos visto desgrana con precisión los indicios concluyentes acerca de dicho conocimiento, no albergando dudas al respecto. Suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, teniendo en cuenta efectivamente el que ante los hechos objetivos anteriores, plenamente probados en virtud de la prueba descrita, en contra de las afirmaciones del recurrente, el acusado no facilitó dato alguno sobre la identidad de los supuestos inquilinos, ni de los pasos siguientes para su localización, llegando a ocultar la tenencia del aparato de telefonía móvil operativo con el número NUM004, que figuraba en la etiqueta identificativa del paquete postal como número de contacto del destinatario, que conforme a las declaraciones de los agentes del SVA fue encontrado en el vehículo del acusado , cuyas llaves tenía este en su poder en el momento de la detención , siendo además significativa conforme a la testifical practicada la reacción de bloqueo al observar la presencia de personas desconocidas, vestidas de paisano, en el momento en pretendía recoger el paquete en el n° NUM007 de la calle DIRECCION001 , no compatible con el supuesto desconocimiento que pretende. Señala el ATS 918/2022 de fecha 13 de octubre de 2022., en un supuesto en el que también se aludía a un desconocimiento del contenido de lo trasportado por parte del receptor que "la remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia". Los antecedentes referidos evidencian como nos encontramos ante una resolución razonable y razonada, en la que el Tribunal a quo apunta a una serie de indicios plurales, todos ellos acreditados por prueba directa que interconecta y relaciona entre sí, a través de una argumentación lógica hasta alcanzar como única conclusión razonable la realidad de los hechos declarados probados, con el conocimiento por parte del acusado de la sustancia que trasportaba el envío referido. Teniendo en consecuencia la prueba analizada por el Tribunal de instancia, suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la LECR.
CUARTO.- Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2 del artículo 368 del CP, la STS núm. 617/2021 de fecha 08/07/2021 tras recordar, que dicho párrafo permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas "en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", prohibiendo hacer uso de esta facultad cuando concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP, se remite a la STS 632/2020, de 23 de noviembre, en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio, en donde se condensa la doctrina de dicha Sala, recogiendo como la primera nos dice que: "La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras)... el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación...Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo... No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1. 5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1. 5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)...Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud- los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve... El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1. 6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .... Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque el constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio". En la misma línea el ATS 22/4/2021 en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP recuerda como dicha Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...). En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras). Subraya la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa". En el presente supuesto la sentencia impugnada apunta a la imposibilidad de apreciar el subtipo atenuado ante la gravedad de la conducta del acusado "al haberse confabulado con el emisor para recepción de un paquete de cocaína con un peso neto de 2.845,29 gramos, con una pureza de 15,2 %, que arrojan un total de 432,4 gramos de cocaína pura, tratándose de una cantidad relevante". Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, no pudiéndose entender que estemos ante un supuesto de menor entidad, considerando la gravedad de los hechos, ascendiendo la sustancia intervenida destinada al tráfico nada menos que a 432,4 gramos de cocaína, con el evidente peligro a la lesión del bien jurídico protegido, salud pública colectiva, sin que dichas consideraciones puedan desvirtuarse por las circunstancias personales que alude el recurrente.
QUINTO.- Entrando a valorar la impugnación efectuada respecto a la pena impuesta, recuerda la STS 323/2015, 20 de Mayo de 2015 como el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión. Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. El Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre). También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Señalan las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero recuerdan que el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. A su vez en cuanto al delito contra la salud publica aplicado el artículo 368 del CP prevé una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. Disponiendo el artículo 66.6 del Código Penal que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En el supuesto analizado la sentencia impugnada individualiza la pena, indicando "respecto de la pena privativa de libertad que en una horquilla -de tres a seis años-, aun cuando el acusado carece de antecedentes computables, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida -equivalente a 432,4 gramos de cocaína pura- procede fijarla en la extensión interesada por la acusación pública de CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la sustancia intervenida -56.674,22 euros- con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa". No incurre pues la sentencia impugnada en déficit de motivación, reflejando claramente los motivos por los que dentro de la horquilla referida fija la pena en 4 años de prisión, con la multa y accesorias que refiere, sin que pueda entenderse desproporcionada, teniendo en cuenta efectivamente la relevante cantidad de cocaína pura intervenida, encontrándose la pena en su mitad inferior, no existiendo razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben dentro del marco legal previsto. (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.
Vistos los artículos de aplicación,
