Sentencia Penal 20/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 548/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- 1. El segundo motivo del recurso de apelación de Jenaro es el único cuya estimación llevaría aparejada la nulidad de actuaciones con reposición al momento de la celebración del juicio. En términos estrictamente lógicos ha de ser analizado en primer lugar, y máxime cuando a él se anuda, como no puede ser de otro modo, la petición principal de nulidad de lo actuado con retroacción de lo actuado al momento de la celebración del juicio.

Bajo la rúbrica reflejada supra antecedente 3º lo que aduce la apelante, en recta calificación, no es sino la quiebra del derecho de defensa o, más precisamente, de su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE).

El motivo denuncia la que juzga indebida denegación de la pericial forense que solicitó en los siguientes términos:

"Pericial Médico Forense.- Que interesa al derecho de esta parte, al objeto de determinar y acreditar la modificación de las circunstancia personales de mi mandante, se recabe informe del SAJIAD para que elaborando un informe sobre la situación psicológica de D. Jenaro respecto a su edad cronológica y su edad mental y se pronuncie sobre los siguientes extremo:

1.- Si la alteración psicológica sufrida puede anular o reducir su capacidad de controlar el resultado de sus actos.

2.- Si en el momento de suceder los hechos su respuesta es incontrolada o situación asimilada.

3.- Los que se deriven tras el estudio del acusado".

La Sala de primer grado desestimó esa pretensión, planteada como cuestión previa en el juicio oral -la defensa formuló la correspondiente protesta-, como también lo había hecho antes al ser solicitada en las conclusiones provisionales de la defensa, por Auto de 20 de abril de 2022. Esa denegación probatoria se debió en sustancia, a dos motivos que recoge el FJ 1º de la Sentencia apelada: a) porque el SAJIAD no es el organismo adecuado para emitir tal informe, cuya labor se limita a valorar a personas con problemas de drogadicción - situación que no concurría en el caso de autos-; y b) porque se estaba interesando una pericial prospectiva, pues ni se adujo ni se aportó ningún principio de prueba de que el procesado presentara alguna alteración psíquica, de la que no hay ninguna evidencia en la causa. Al decir de la Sala a quo, " la defensa no pretendía acreditar un hecho concreto, sino descubrir si el procesado tenía alguna alteración psíquica y si caso de tenerla ello podía afectar a sus facultades".

Y añade la Sala a quo (FJ 1º):

"Esta prueba la relacionó la defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, con la aplicación de un error invencible del art. 14 del C. Penal y con una eximente del art. 20.1° del C. Penal , o bien una eximente incompleta o atenuante analógica, pero sin concretar cual pudiera ser la alteración psíquica, inconcreción que ha persistido durante la celebración del juicio. Pero además resulta que en el juicio la defensa del procesado relacionó esta prueba con la aplicación del art. 183 quater del C. Penal , que nada tiene que ver con lo expuesto en su escrito de conclusiones provisionales, y además no introdujo el precepto en el acto del juicio pues no modificó sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, cuestión que se analizará posteriormente".

El recurso opone que se solicitó la prueba del SAJIAD para saber " qué tipo de drogadicción tiene el justiciable y si dicho consumo afectaba a su capacidad volitiva"; niega que la prueba denegada fuera prospectiva y aduce que esa denegación vulnera también el principio de igualdad al carecer de medios económicos para acceder a la consulta de un profesional psiquiatra o psicólogo: en este sentido, habría visto mermada su posibilidad de defensa "para sostener el error invencible del art. 14 del Código Penal , así como la eximente incompleta o la atenuante analógica del art. 20.1 del Código Penal ". Y sostiene, por último, que la prueba pericial " se pidió en base al art. 14 y no en base al art. 183 quater del Código penal ".

El Ministerio Fiscal comparte las razones de la Sentencia apelada para denegar la pericial interesada. La acusación particular añade a esas razones que la prueba tenía un afán puramente dilatorio, amén de resultar ineficaz, pues no se solicitó hasta el escrito de conclusiones provisionales: al respecto, considera obvio que " solicitar una prueba sobre la madurez psicológica del reo y de la víctima, cuando ya han transcurrido más de dos años desde el acaecimiento de los hechos, hace que dicha prueba resulte de todo punto superflua por ineficaz".

2. La denegación de prueba pertinente para la defensa supedita su virtualidad anulatoria ex post facto -una vez dictada la Sentencia- a la observancia de una serie de requisitos claramente reseñados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Así, recuerda la STS 881/2016 , de 23 de noviembre (roj STS 5144/2016 , FJ 2.2), con cita de la precedente STS 643/2016 , cómo:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo . La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables ... Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva .

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto . En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)>>.

En parecidos términos, entre muchas, las SSTS 870/2016 (FJ 1º, roj STS 4988/2016 ), y 965/2016 (FJ 2º, roj STS 5534/2016 ). Más recientemente, en el mismo sentido e incidiendo en que la prueba denegada ha ser "decisiva en términos de defensa", v.gr., FJ 8º.2 STS 246/2018, de 24 de mayo -roj STS 1889/2018 -; FJ 2º STS 225/2018, de 16 de mayo -roj STS 1727/2018 ; y FJ 6º.2 STS 777/2021, de 14 de octubre -roj STS 3808/2021.

En relación con el carácter decisivo del medio de prueba preterido o indebidamente practicado, como pone de relieve la STS 710/2020, de 18 de diciembre -roj STS 4421/2020 , FJ 1º6-, citando la STEDH, Gran Sala, de 18 de diciembre de 2018 - caso Murtazaliyeva c. Rusia , " el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a 'determinar la verdad' o 'influir en el resultado del juicio', como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario 'aclarar' este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba " de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso (el resaltado es nuestro).

En el mismo sentido, v.gr., la importante STS 671/2021, de 9 de septiembre (§§ 4 A 7, roj STS 3373/2021 ) y la STS 927/2021, de 25 de noviembre (§§ 1 y2 roj STS 4382/2021 ).

3. Desde estos criterios jurisprudenciales el motivo debe ser desestimado por resultar inconcuso que el recurrente no subviene a la carga que le asiste de argumentar mínimamente que la prueba denegada es decisiva en términos de defensa - potencialmente modificativa del sentido del fallo. Y no vale decir, en este sentido, que toda pericial sobre el estado psicológico del acusado puede incidir en el fallo: en vía de recurso, dictada ya Sentencia, esa argumentación ha de tener un matiz de concreción que trascienda la mera generalidad, pues ha de evidenciar, al menos indiciariamente, la existencia de unas premisas de hecho que justifiquen la necesidad y la potencialidad modificativa del fallo de la prueba denegada.

Aun siguiendo la lógica discursiva del recurso cuando dice que la prueba se solicitó para acreditar el error invencible de prohibición sobre la edad de las menores y la eximente o atenuante de alteración psíquica, nada opone quien ahora apela a lo cumplidamente argüido por la Sentencia para entender acreditado, sobre la base de la valoración del testimonio explícito de las víctimas, que el acusado sabía que tenían 14 años... El recurso tampoco refuta el raciocinio de la Sentencia de que no adujo la eximente o la atenuante analógica de alteración psíquica en el acto del juicio, ni expone el menor contraargumento respecto de las razones que da la Sentencia en su FJ 6º para reputar inaplicable la cláusula de exoneración de responsabilidad del entonces vigente art. 183 quater del Código Penal por la elevada diferencia de edad y grado de madurez entre el acusado y las víctimas, apreciadas por la Sala a quo como fruto de su directa percepción de pruebas personales. Pero es que el recurso tampoco aporta a esta Sala el menor indicio de la alteración o anomalía psíquica que genéricamente invoca y busca demostrar, esto es, no se alegan hechos mínimamente precisos que puedan revelar, más allá del ánimo lúbrico que se sigue de su conducta contra la indemnidad sexual de las menores, un comportamiento del acusado indiciariamente patológico; ningún hecho se expone que pudiera evidenciar una incapacidad o merma de las facultades del acusado para comprender la ilicitud de los hechos en el momento en que los cometió o de actuar conforme a esa comprensión. Por no precisar el recurso ni siquiera detalla las circunstancias del supuesto consumo de drogas: si esporádico o persistente, su duración, qué sustancias estupefacientes consumía...; tampoco consta ni se alega que el acusado haya requerido en algún momento de su vida tratamiento psicológico o psiquiátrico... Nada permite, en suma, entender que la valoración de la prueba de la Sala a quo en cuya virtud entiende que no hay error sobre la edad de las menores y sí un muy dispar grado de desarrollo o madurez entre el acusado y las víctimas pudiera verse desvirtuada por la prueba denegada; prueba que es interesada en términos tan genéricos como carentes de argumentación fundada y mínimamente concreta sobre su necesidad y sobre su carácter decisivo para la defensa, esto es, sobre su virtualidad modificativa del fallo condenatorio acaecido.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- 1. Con carácter subsidiario invoca quien ahora apela su derecho a la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable ( art. 2.2 CP). En concreto, estima más favorable, respecto de los dos delitos por los que se le condena, la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , en vigor desde el 7 de octubre de 2022.

Con respecto al delito principal Jenaro fue condenado a la pena de nueve años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse por un tiempo de diez años con la menor Silvia. y libertad vigilada de ocho años. Al desaparecer el texto del anterior artículo 183 y trasladarse al artículo 181, en su nuevo texto se consigna:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. (...) 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1".

A su vez el art. 181.2.2º párrafo dice:

" En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4 ".

Postula el apelante in casu que si la Sala aprecia la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del justiciable, la pena inferior, salvo error u omisión, sería de menos de 3 años de prisión.

Con respecto al segundo delito, la condena recaída lo fue a las penas de dos años de prisión y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse por un tiempo de tres años con la menor Genoveva. y libertad vigilada de cinco años. De nuevo el recurso aduce, por todo alegato, el art. 181.2.2º párrafo CP, para que, si la Sala aprecia la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del justiciable, aplique una pena inferior, salvo error u omisión, a 1 año de prisión.

Se opone el Ministerio Público a la aplicación del nuevo subtipo atenuado del art. 181.2, 2º CP con apoyo en el espíritu y finalidad que inspira la nueva ley y en el carácter evidentemente residual de la mitigación punitiva de ese subtipo. Alega, al respecto, que "no parece que la conducta acreditada en los hechos probados de la sentencia pueda encajarse en la 'menor entidad de los hechos', ya que respecto del delito A) considera acreditado que el acusado- quien tenía en aquel momento 25 años de edad- penetró anal y vaginalmente a la menor Silvia, que a la sazón tenía 14 años de edad, siendo que el párrafo segundo del apartado 2 no abarca las conductas del apartado 3 y respecto del delito B) la sentencia considera acreditado que el acusado- teniendo entonces 25 años de edad" insistió a la menor Genoveva. , de 14 años de edad, que se sentase en el banco de un parque, con él, a lo que ella no accedió, pero no obstante ello, el procesado procedió a tocarle los pechos, los glúteos y la vagina, por encima de la ropa, hasta que la menor le apartó la mano y se marchó del lugar".

En este sentido, arguye el Ministerio Público:

"Ninguna de las dos conductas descritas merecen objetivamente la consideración de 'menor entidad", ni la primera por la gravedad propia de los hechos, ni la segunda tampoco- que tiene lógicamente menor retribución punitiva que la primera- es cosa menor, porque su ejecución implicó un concienzudo e impúdico tocamiento de las partes íntimas y, por ende, con significante sexual, de la menor. Más bien parece que el legislador ha querido reducir la aplicación del subtipo atenuado, cuya aplicación postula ahora el apelante, a otros supuestos, también objeto de punición, pero de verdadera menor entidad, como pueden ser furtivos tocamientos deshonestos, aprovechándose el autor de conglomeraciones de personas en transportes públicos, en espectáculos, en situaciones claramente ocasionales en suma, y que deberán de ser objeto de análisis casuístico por la jurisprudencia... Pero además, y esto es realmente importante, la aplicación de dicho precepto requiere la concurrencia y acumulación de un segundo requisito, esto es, la valoración de 'todas la circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable'. Pues bien, no existe acreditado en autos que exista ninguna circunstancia personal en el acusado, que le haga merecedor de un trato más favorable punitivamente, ya que era una persona entonces de 25 años de edad, que vivía de manera independiente, con un trabajo retribuido y superando en once años a las dos menores, sin que conste acreditada objetivamente ninguna circunstancia diferenciadora respecto de otras personas de su misma edad y situación personal que le amerite para aplicación del subtipo atenuado".

En la misma línea argumentativa se expresa la impugnación del recurso evacuada por la acusación particular.

2. La STS 967/2022, de 15 de diciembre -roj STS 4686/2022 -sienta una serie de criterios enteramente aplicables al presente caso, cuando dice (FJ 2º.1):

1. El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad .

Y añade esta misma STS 967/2022 (FJ 2º.3) respecto de las conductas contrarias a la indemnidad sexual de los menores de 16 años previstas en el vigente art. 181.1 CP -anterior art. 183.1:

"En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022, contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.

Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigado como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del CP).

Por lo tanto, en principio, la nueva regulación debe considerarse más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP ( STS nº 260/2022, de 17 de marzo y STS nº 664/2022, de 30 de junio, entre otras muchas).

En el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado.

A pesar de la reiteración de los hechos, cada uno de ellos ya sancionado con una pena independiente, han de tenerse en cuenta las características de los tocamientos, integrados por actos fugaces; que todos ellos se ejecutaron en un mismo, y escaso, lapso de tiempo; que se llevaron a cabo en un mismo lugar; que ese lugar estaba a la vista de otras personas que allí se encontraban; que esas circunstancias permitieron, no solo la interrupción inmediata de la conducta del recurrente, sino también su detención y la prestación de ayuda eficaz a las víctimas; y la escasa edad del recurrente (19 años) en el momento de los hechos, sin que se detecte ninguna circunstancia, objetiva o personal, que desaconseje la atenuación, ( STS nº 784/2022, de 22 de setiembre)".

3. Resulta, pues, obligado, como la Sala hace, entrar a analizar la menor entidad del hecho, tal señala la STS 967/2022 -cfr., mutatis mutandis, STS 232/2013, de 20 de marzo, roj STS 1159/20139. La Sala comparte las razones esgrimidas por el Ministerio Fiscal para excluir, sin la menor duda, la aplicación del subtipo atenuado del art. 181.2.2º párrafo CP.

Ni la penetración anal y vaginal de la menor de 16 años Silvia. puede ser reputada como hecho de menor entidad -como lo revela la ubicación sistemática del subtipo atenuado-, ni los tocamientos sobre la menor Genoveva., también de 14 años en el momento de los hechos, que dan lugar a la condena por el segundo delito pueden ser así calificados, como de "menor entidad", en las circunstancias objetivas y subjetivas del caso que con pleno acierto enfatiza el escrito de oposición del Ministerio Fiscal, en anuencia, por cierto, con los criterios sentados en la STS 967/2022, que acabamos de reproducir: no estamos ante tocamientos meramente fugaces, practicados en presencia de otras personas que inmediatamente asisten a la víctima y propician la interrupción de las conductas del delincuente, ni son de apreciar en éste circunstancias personales que militen en favor de mitigar la entidad del hecho: es de destacar la muy significativa diferencia de edad del autor con las menores víctimas de la conducta criminal.

Ahora bien; dicho esto, la Sala no puede ignorar, en sintonía con lo ya declarado por la Sala Segunda, que "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP ) ..., lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa" -FJ 7º, STS 930/2022, de 30 de noviembre , roj STS 4489/2022 .

En esta labor de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible hemos de tener en cuenta dos factores muy relevantes.

El primero, que la aplicación de la ley penal más favorable no viene aquí condicionada por la existencia de una disposición transitoria en la LO 10/2022, que, al modo de la DT 5ª CP y/o de la DT 2ª LO 1/2015, obligase a aplicar la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial como sucede en la revisión de sentencias firmes, es decir, que la comparación entre el rigor punitivo de las normas en contraste se evalúe contemplando exclusivamente el hecho con sus circunstancias en relación con los condicionantes normativos que puedan alterar el marco penológico -v.gr., delito continuado, concurso ideal o medial, grados de ejecución, circunstancias modificativas de la responsabilidad...), pero sin analizar los datos que solo aportan referencias para el arbitrio discrecional del Juez en la individualización de la pena: en este contexto normativo -no concurrente en el presente caso- es en el que la Sala Segunda ha ratificado reiteradamente la dicción legal de que solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando la pena impuesta no sea alcanzable o no pueda tener acomodo con la regulación atenuada -v.gr., entre muchas, STS 556/2022, de 8 de junio -roj STS 2282/2022 , FJ 3º.

El segundo factor relevante para la decisión del caso concreto es que ninguna de las acusaciones ha impugnado la motivación de las penas contenida en el FJ 7º de la Sentencia apelada, y en particular aquella que justifica, para el delito más grave, la imposición de 9 años de prisión, esto es, de acuerdo con la ley entonces vigente, la determinación de la pena de prisión en la extensión media de su mitad inferior por la intrínseca gravedad del hecho y los aspectos personales del delincuente -no concurren circunstancias de agravación que hubieran obligado a penar en la mitad superior de la horquilla punitiva. Si tal hubiera acaecido, si la individualización de la pena hubiera sido atacada por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular este Tribunal sí hubiera podido en vía de recurso, no limitado por la prohibición de reformatio in peius, elevar la condena impuesta; no siendo así, el juicio de proporcionalidad efectuado por el Juzgador de Instancia y acatado por las acusaciones ha de condicionar nuestra decisión en este recurso de apelación, en ausencia de disposición legal en sentido contrario.

En este caso es preciso acudir a una imposición menor de la pena que hubiera correspondido con el texto legal anterior al de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de reforma del Código Penal, habida cuenta de que la pena a imponer antes de esta reforma en los casos de acceso carnal sin una agravante específica situaba la pena en el arco de 8 a 12 de prisión y ahora esta pena se ha rebajado a un horquilla de entre 6 y 12 años de prisión. Ello lleva a que la mitad inferior de la pena antes de esta ley se situase entre los 8 años a 10 años de privación de libertad, y ahora lo sea entre 6 años y 9 años. Si mantuviéramos la prisión en 9 años estaríamos condenando al acusado en la máxima extensión de la mitad inferior de la pena, con un juicio punitivo que trascendería in peius la individualización de la pena efectuada en la instancia sin recurso alguno en tal sentido. Lo proporcionado, lo respetuoso con la nueva punición legalmente decretada por la Ley 10/2022 y con la individualización de la pena aceptada por las acusaciones es rebajar la pena de prisión del acusado a lo que es la extensión media de su mitad inferior según la nueva ley , es decir, a 7 años y seis meses de prisión.

Descartada la menor entidad del hecho por las razones expuestas supra, no procede acordar modificación alguna de la pena impuesta por el delito del art. 183.1, anterior art. 181.1 CP, que además lo ha sido en su mínima extensión.

En línea con la STS 930/2022, mantenemos los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada -no atacados- por sus propios fundamentos, si bien la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se reducirá, obvio es, por el tiempo de la condena de privación de libertad; a su vez, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, la mantenemos por un tiempo superior en cinco años a la de prisión decretada, ya que, impuesta en la instancia en su mínima extensión, ésta también ha de adecuarse a la medida de la pena privativa de libertad ( art. 192.3 CP).

TERCERO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,