Sentencia Penal 19/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 552/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Tarsila como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando la absolución del acusado en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- El recurso se articula sobre la base de cinco motivos que se exponen, sintéticamente, a continuación:

1.- error en la valoración de la prueba. Nulidad del acta de exploración radiológica. Vulneración del derecho fundamental a la intimidad del Sr. Tarsila. Necesaria absolución.

2.- flagrante vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Evidente ruptura de la cadena de custodia puesto en relación con el principio de in dubio pro reo y la teoría de la duda razonable.

3.- vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías puesto en relación con el principio acusatorio. Falta de correlación entre los hechos objeto de acusación de condena y aquellos por los cuales se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado.

4.- Aplicación indebida de la agravante de la notaria (sic). Error en la agravación de la pena en base a la presunta concurrencia de una notoria importancia que, sencillamente, no concurre. Aplicación errónea del margen de error.

5.- Finalmente, de manera subsidiaria a los anteriores, necesaria aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6º del Código Penal.

Comenzando por el primero de los motivos, rubricado, como ya se ha dicho, como "error en la valoración de la prueba. Nulidad del acta de exploración radiológica. Vulneración del derecho fundamental a la intimidad del Sr. Tarsila. Necesaria absolución", considera la parte recurrente que, dadas las dificultades de comunicación entre el acusado, que habla portugués y, principalmente, mandinga, y los agentes que no hablaban portugués, aunque uno de ellos sí hablaba el gallego, no existe prueba de que el acusado prestara libremente su consentimiento a la prueba radiológica y, en consecuencia, debería declararse la nulidad de dicha exploración y procederse a su absolución ante las dudas existentes sobre el verdadero alcance de la comunicación entre el acusado y los agentes.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, se ha dicho de manera reiterada que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013.

En relación con la validez y el alcance del consentimiento para la exploración radiológica de aquellas personas respecto de las que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sospechan que pudieran ser portadores de drogas , es preciso poner de relieve que, como ha declarado el Tribunal Constitucional, las exploraciones con rayos X no vulneran el derecho a la integridad física de la persona (v. art. 15 C.E. y STC de 11 de marzo de 1996 ); tales exploraciones, evidentemente, no constituyen ningún trato inhumano o degradante, si son practicadas bajo control médico y con las debidas garantías, extremos aquí no cuestionados.

El tema del consentimiento para la práctica de las exploraciones radiológicas de las personas sospechosas ha sido objeto de decisiones jurisprudenciales que fueron unificadas por el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en que se tomó el acuerdo de fecha 5 de febrero de 1999, del siguiente tenor: "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa declaración con instrucción de sus derechos".

A partir del referido acuerdo, la jurisprudencia ha mantenido el criterio reflejado en el mismo en reiteradas ocasiones (v., ad exemplum, SS TS de 22 de 26 de enero de 2000 , 5 de noviembre de 2001 y 17 de noviembre de 2003 ) que es el que recoge la sentencia impugnada En esta línea, se dice, en la STS de 22 de diciembre de 1999 , que "cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley Procesal . En este marco, se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, (...), determinará la concurrencia de presupuestos, conforme al art. 492 de la ley procesal , de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de represión del contrabando". ( STS 8 DE ABRIL DE 2014)

A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia:

a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviese le ampararían los derechos y garantías establecidos en el artículo 17.3 CE.

b) Que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial ( STS 3/02/2000).

Ciñéndonos al iter de lo acontecido el día 8 de octubre de 2021, el acusado llegó al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en un vuelo procedente de Sao Paulo y, en un control aleatorio, y ante las respuestas que daba a preguntas de los agentes de Policía Nacional del Puesto Fronterizo habilitado en la sala de llegadas internacionales, y las sospechas de que pudiera ser portador de sustancias estupefacientes en el interior de su organismo, se procedió por parte de la fuerza actuante a informar al pasajero de la intención de someterle a una exploración radiológica, constando al folio 8 de las actuaciones el acta, redactada en castellano, firmada por el pasajero además de los agentes actuantes, documental debidamente introducida en el plenario en el que el acusado, a preguntas de su letrado sobre si entendía el español, declaró que no lo hablaba ni lo escribía, sin que en momento alguno manifestara que no lo entendía.

En ese mismo acto declararon los dos agentes que desarrollaron el control con el individuo en el mismo Aeropuerto. Así, el agente nº NUM002 explicó, al respecto, que el acusado dio su consentimiento a la exploración radiológica voluntariamente; que la selección de los individuos para realizar el control era aleatoria pero no a todos se les somete a la exploración radiológica, sino valorando las respuestas a las preguntas que se les hace y el estado de nerviosismo que presentaba; que se comunicaron con él porque el pasajero entendía un poco de castellano y también el portugués y el propio agente también habla un poco de portugués; que al pasajero le explican verbalmente, con palabras que el agente usaba en portugués y con mímica pero el individuo también entendía el castellano.

El agente NUM003 manifestó que él se encontraba con el agente NUM002 realizando control rutinario a pasajeros del vuelo procedente de Sao Paulo y que pararon a esta persona, cuyas respuestas no les concordaban con los parámetros que usaban y, tras revisar el equipaje, le hicieron una placa radiológica en el propio aeropuerto, comprobando que portaba bolas que luego expulsó; que no hablaba directamente español pero sí les entendía pues era nacionalizado portugués y se podían entender y, además, uno de los compañeros, era gallego por lo que entendía también el portugués y se hacían entender.

Así las cosas, no podemos olvidar que el recurrente, con pasaporte portugués, en todo momento, a raíz de su detención, ha sido asistido por intérprete de portugués, sin protesta alguna por parte de la defensa ni alegación acerca de que no entendiera dicho idioma, como tampoco se ha puesto objeción a que, una vez detenido, los derechos le fueran informados en idioma portugués, de donde se desprende que comprende dicha lengua, y no es hasta uno de los señalamientos del juicio oral cuando se solicita interprete de mandinga. Por tanto, si tenemos en cuenta esa nacionalidad portuguesa, unida a las manifestaciones de los agentes de que le hablaban en portugués y a través de un agente gallego, y también un poco en español, que el acusado sí les entendía según afirman los agentes y, de hecho, en el acto del juicio oral el acusado sólo dice que no lo habla ni lo escribe, pero no que no lo comprenda, además de utilizar los agentes la mímica, cabe llegar a la conclusión alcanzada por el órgano a quo, de que, en efecto, el acusado entendió el alcance de la exploración a que iba a ser sometido y prestó de manera voluntaria su consentimiento, lo que determina que la diligencia fuera válida y, por lo tanto, no proceda la nulidad de la misma sin que se haya producido ninguna vulneración de su derecho fundamental a la intimidad.

Finalmente, añadir en relación con la alegación contenida en este primer motivo de que el acusado, en el momento de la exploración radiológica, no estaba asistido por letrado, que el artículo 118 Ley Enjuiciamiento Criminal establece que toda persona a quien se impute un acto punible puede ejercitar el derecho de defensa, para lo cual esas personas deberán estar representadas por procurador y defendidas por letrado, que será nombrado de oficio cuando el interesado no lo designe, y en el artículo 520.2 del mismo texto legal, se establece que la información en forma comprensible e inmediata de los hechos que se le imputan, las razones de la privación de libertad y de los derechos que le asisten, se harán a toda persona detenida o presa. Es evidente que quien es requerido para someterse a un examen radiológico con el fin de constatar si en su cuerpo tiene cuerpos extraños no está siendo imputado, ni menos detenido o preso porque se le atribuya algún hecho punible. Si no hay aquiescencia el examen no podrá llevarse a cabo y la actividad de control que a determinados funcionarios corresponde, como son los encargados de la vigilancia aduanera, habrá de adoptar otros cauces para su ejercicio. Si no se hizo así es porque el procesado no mostró su negativa ni demostró desconocer en todo momento el alcance y sentido de la exploración, como lo demuestra, reiteramos, el hecho de que firmara la voluntariedad de la prueba, reconociera entender el idioma español, preguntarle a la policía si dicha prueba era peligrosa para su salud y el hecho de que se sometió voluntariamente a la misma sin que pueda alegarse que ignoraba lo que se iba a hacer puesto que cualquier ciudadano extranjero con un nivel cultural medio, reconoce a simple vista los aparatos de rayos X. Pero en ningún caso se trata de una diligencia que requiera la asistencia letrada.

Por tanto, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se invoca la flagrante vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Evidente ruptura de la cadena de custodia puesto en relación con el principio de in dubio pro reo y la teoría de la duda razonable.

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000, sintetizando doctrina tan reiterada antes y después que ello dispensa de cita pormenorizada, es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancia de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que el supuesto inocente no lo es, pero sin que el acusado venga en modo alguno obligado a probar que es inocente, porque de entrada siempre se le ha de suponer que lo es. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante" argumentos trasladables al recurso de apelación.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", procede recordar la significación y alcance de dicho principio. En este sentido, tiene declarado la STS. de 20 de febrero de 2020 lo siguiente: "El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio " in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla " in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla " in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero , 699/2000 de 12 de abril ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio " in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio " in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio ; 677/2006, de 22 de junio ; 836/2004, de 5 de julio ; 479/2003 ; 1125/2001, de 12 de julio ).

La STS 666/2010 de 14 de julio , explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo ; 1667/2002, de 16 de octubre ; 1060/2003, de 25 de junio ).

Por tanto, el principio " in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio " in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre ; 1037/1995, de 27 de diciembre )".

Como señala, en definitiva, la STS. de 27-9-2016, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso en que la Sala de instancia no manifiesta ninguna duda sobre la forma en que ocurrieron los hechos y la culpabilidad del acusado; al contrario, considera plenamente acreditada la comisión del delito por el acusado sin dejar margen a la duda, de manera que, en realidad, lo que pretende el recurrente es presentar como dudas del Tribunal a quo las suyas propias.

Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, en el presente caso el examen de la prueba, por parte de esta Sala, nos lleva no solo a rechazar que se haya dictado por el Tribunal a quo sentencia condenatoria sin apoyo en una suficiente prueba de cargo, sino también a no apreciar la alegada conculcación de la cadena de custodia de la sustancia intervenida a la condenada en la instancia. Es reiterada también la jurisprudencia que señala que " Las objeciones que suelen hacer las partes a la práctica de la cadena de custodia afectan a cuestiones de naturaleza fáctica que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilización, sino de fiabilidad (STSS 506/2012, de 11-6; 884/2012, de 8-11; 195/2014, de 3-3; y 508/2015, de 27-7, entre otras).

Ciertamente, por ejemplo en su auto de fecha 27 de septiembre de 2.018, nuestro Tribunal Supremo recuerda que esa Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010, de 26 de julio de 2011, de 14 de octubre de 2011; 2012, de 25 de abril de 2012, de 13 de febrero de 2013; y de 12 de diciembre de 2013). ( STS 208/2014, de 10 de marzo).

A su vez, el ATS nº 599/2018, de 5 de abril, proclama que: "También se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba..."

En el mismo sentido, el ATS nº 227/2020, de 13 de febrero, recuerda que: " Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 )".

El auto del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2015 , recoge que "En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia , conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio".

Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente " cadena de custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 )."

La STS 129/11 de 10 de marzo, recurso 11055/10, expone que la finalidad de la cadena es " garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye."

No nos encontramos así, propiamente, frente a un posible supuesto de nulidad de la prueba de cargo que debiera ser debatido en el juicio como cuestión previa. Al cuestionarse por la recurrente la regularidad de la llamada "cadena de custodia" y, naturalmente, para el caso de que dicha queja resultara estimada, el resultado de la prueba no podría ser tomado en consideración no tanto por su ausencia de validez cuanto por su insuficiencia para procurar convicción. En tales supuestos no es la práctica de la prueba (pericial) la que hubiera podido vulnerar, directa o indirectamente, derechos fundamentales del acusado, sino que dicha vulneración se produciría para el caso de que la condena descansara sobre la base una prueba que, por sustancialmente irregular, careciera de poder de convicción, no permitiera alcanzar razonablemente la conclusión de que la sustancia analizada coincidía, en todos los aspectos esenciales para la determinación del elemento objetivo del tipo penal, con la realmente intervenida. Nos enfrentamos, por tanto, no a una posible nulidad de la prueba practicada sino ante un eventual error en la valoración de la prueba.

La Sentencia de Instancia considera que no se produjo ruptura de la cadena de custodia en ningún momento pues, si bien es verdad que en la ficha de control figuraban 43 cilindros, al folio 33 se informa por el Grupo Operativo de Estupefacientes que el aquí recurrente expulsó sesenta y dos envoltorios que dieron positivo a la cocaína, y que serían remitidos al Instituto Nacional de Toxicología cuando correspondiera, y que, dado que aún tenía dentro del organismo más envoltorios, quedaba ingresado en el Módulo de Custodia ubicado en el Hospital Gregorio Marañón, custodiado por Policías pertenecientes al Área de Seguridad y Protección, con sede en Moratalaz que, igualmente, remitirían todos los envoltorios que expulsara a su presencia. Al folio 45 consta la entrega en el INT de 43 envoltorios recogidos en 9 bolsas, a los que se le da el número M21-12437 y al folio 56 obra la entrega de otras 62 cápsulas que se registran con el nº M21- 12435. Son por tanto dos envíos correspondientes a diferentes deposiciones, aun cuando el letrado del recurrente trate ahora de inducir a error a esta Sala, haciendo ver que ha existido un error al reflejar el número y que determinaría la duda sobre que la muestra analizada sea la incautada a su defendido.

Todas las cápsulas y cilindros expulsados constan debidamente analizados en los dictámenes emitidos por el INT a los folios 59 y siguientes y la Sala a quo analiza igualmente las declaraciones prestadas por los agentes de Policía Nacional que se encargaron de la vigilancia del acusado en el módulo de custodia, y que, en el acto de la vista, resultando especialmente ilustrativas las declaraciones de los agentes NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, expusieron cómo a las personas que transportan droga en su organismo, se las separa de otras personas que pueda haber detenidas, que hay dos habitaciones, cada una con su baño, para lo que ellos denominan dos "boleros"; que cada baño tiene en la puerta el número de la habitación a que corresponde y cada inodoro está dotado de una rejilla; que cada individuo hace sus deposiciones con la puerta abierta o entreabierta de manera que está vigilado en todo momento y cómo, efectuada la deposición, cada individuo la recoge, limpia las cápsulas y las introduce en una bolsa, a la vez que las cuenta, firmando los dos agentes encargados en cada momento de la custodia la bolsa, y cómo quedan introducidas en una caja fuerte o "búnker" a la espera de que se les asigne cita en el INT para su traslado y entrega.

Por otro lado, los peritos del INT confirmaron la integridad de las muestras así como el hecho de que la sustancia en roca, cuando se analiza, se convierte en sustancia purulenta.

Por lo tanto, ninguna duda genera la cadena de custodia, que quedó debidamente preservada en todo momento y de ahí que el segundo motivo del recurso haya de ser desestimado pues la Sala a quo dicta, en base a los dictámenes y al resto de prueba practicada, sentencia de condena debidamente fundamentada en relación con las alegaciones de la defensa sobre la cadena de custodia.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, se invoca la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías puesto en relación con el principio acusatorio. Falta de correlación entre los hechos objeto de acusación de condena y aquellos por los cuales se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado en el cuál sólo se hacía mención de una parte de la sustancia supuestamente expulsada por el recurrente.

Para dar respuesta a esta cuestión previa, hay que estar a lo que dice de forma reiterada el Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7, entre muchas otras) que identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM, sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989, 284/2001 de 28.2).

La jurisprudencia de esta Sala fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 y 13.2.2003).

A estos efectos, debe recordarse que la fase de instrucción o de investigación, en el Procedimiento Abreviado concluye -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1 LECRIM, cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando estas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto. Cuando el Juez dicta la resolución acordando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado (779.1.4ª LECRIM), arranca la que la propia ley procesal denomina fase de "preparación del juicio oral", también conocida como "fase intermedia" o del " juicio de acusación ", que tiene por finalidad resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, fijar el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento, así como el órgano competente para su enjuiciamiento.

La adopción de dicho juicio de relevancia acerca de la apertura del juicio oral corresponde, con limitaciones, al propio Juez instructor, pero exige necesariamente la previa solicitud de apertura por alguna de las partes acusadoras. En esta fase de preparación del juicio oral, el artículo 780.1 LECRIM ordena dar traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de 5 días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias en el caso de imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos. Es indudable que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art. 783.1 LECRIM ), como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde este proceso (" ne procedat iudex ex oficio "), pero debe hacerse notar que la propia ley fija que sólo se puede denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito ( artículo 637.2 LECRIM ) o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda, conforme a los artículos 637 y 641 de la LECRIM .

Debe destacarse también que, decretada la apertura del juicio oral, se ha previsto el desarrollo de un debate o audiencia preliminar en el momento inicial del juicio oral (786.2 de la Ley Procesal), acentuando los principios de oralidad, concentración e igualdad de armas.

Considerando tales presupuestos, el Tribunal Supremo ha perfilado ( STS 559/14, de 8 de Julio) que por más que el auto de transformación cierre la fase de instrucción, fijando -como se ha indicado- el espacio objetivo y subjetivo de prosecución, no puede hacerse abstracción de los términos de la emisión de la resolución y concretamente a si la resolución hace referencia al comportamiento íntegro o fraccionado que se atribuía a los investigados en fase de instrucción. Pretender extraer de esa unidad, determinados hechos básicos, sin que exista una decisión expresa de exclusión de los mismos, es algo contrario: 1) Al iter procesal de unas diligencias de investigación que tuvieron por objeto tales extremos; 2) A la resolución del juez de instrucción, que no optó por sobreseer ninguno de los hechos que eran objeto de proceso, 3) A la voluntad del Ministerio Fiscal, que manifestó siempre su voluntad de perseguir todos los hechos; 4) A la no expresión de objeciones en la fase de cuestiones previas; 5) Al objeto de la prueba desplegado durante el plenario; 6) Al contenido de las conclusiones definitivas y, lo que es más grave, 7) Al sentido de la justicia imperante en una sociedad que debe percibir como justa la resolución final del proceso.

Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal." Así en cuanto a la variación de elementos fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacífico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, incluso cuando supongan una nueva calificación jurídica, si ésta no fue expresamente excluida en el auto de transformación

En todo caso, ha de tenerse en cuenta, como ha dicho el Tribunal Supremo, que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de los hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado no implica siempre mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y correlativo derecho de defensa, que en todo caso tampoco ha sido alegado por la parte recurrente.

En el Auto de Procedimiento Abreviado se hace referencia a la expulsión de una serie de bolas, cuyo número no se concreta, y si bien se indica que arrojaron un peso de 479 gramos con una pureza media de 80,3%, lo que sólo recogería la sustancia que integraba la muestra objeto del dictamen M21-12435, el valor de la sustancia reflejada en el Auto es el de la totalidad de la sustancia y no sólo de una parte. Pero es más, el acusado, con carácter previo a su declaración, manifestó tener conocimiento de los hechos objeto de acusación, desde el atestado se ha indicado la totalidad de la sustancia expulsada por el recurrente, obrando en autos sendos dictámenes en relación a las dos entregas realizadas por los agentes en el Instituto Nacional de Toxicología, y la misma es recogida en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, practicándose prueba respecto de la totalidad de la sustancia y no sólo de una parte, de manera que el recurrente ha tenido posibilidad de defenderse en todo momento. A todo ello, debe añadirse que en efecto la defensa en aquel momento consintió el auto, no siendo objeto de recurso, ni siquiera de solicitud de aclaración, de manera que devino firme.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Como motivo cuarto del recurso se invoca "Aplicación indebida de la agravante de la notaria (sic). Error en la agravación de la pena en base a la presunta concurrencia de una notoria importancia que, sencillamente, no concurre. Aplicación errónea del margen de error" . Considera el recurrente que, de aplicarse el margen de error, no se superarían los límites indicados por el Tribunal Supremo para aplicar la agravante de notoria importancia.

Una reiterada doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, sentada entre otras por la ya antigua STS, Sala 2ª, de 26-4-1993, viene declarando que la cocaína causa grave daño a la salud por producir dependencia y afectar al sistema nervioso central, ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que las ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21-2- 1971, al que se adhirió España el 2-2-1973, entrando en vigor el 16-8-1976 ( SSTS., Sala 2ª, de 4-12-1993 y de 14-5-2003, entre otras).

Fue en Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 cuando se fijó en 750 gramos la cantidad de cocaína a partir de la cuál era susceptible de aplicación la agravante de notoria importancia del art. 369.5 CP. La STS, Sala Penal, de 8-11-2017, recogiendo la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, nos recuerda que " En lo que ahora nos afecta, los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia vienen fijados por jurisprudencia que, por reiterada, es de innecesaria cita, a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; entre el 25 kg si hablamos de hachís; y de 10 kg para la marihuana. Cantidades que, salvo en el caso del hachís y sus derivados, vienen referidas a sustancia base, es decir, reducida a su pureza", siendo unánime la jurisprudencia en que para aplicar la agravante hay que partir del porcentaje neto una vez tenida en cuenta el grado de pureza. Hay que aplicar el margen de error o coeficiente de variación del 5% en favor del reo conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias del Tribunal Supremo 201/2022, de 3 de marzo; 69/2021, de 28 de enero; 719/2020, de 30 de diciembre y 413/2007 de 9 de mayo).

En el presente caso, de los dictámenes se desprende que la cantidad total de droga incautada, una vez aplicados los porcentajes de pureza, eran de 340 gramos y 479 gramos respectivamente, de forma que una mera operación aritmética determina que, aplicando un margen de error del 5%, la cantidad incautada sería de 778,05 gramos de cocaína de manera que se siguen superando los 750 gramos exigidos por el Alto Tribunal para poder aplicar la agravante de notoria importancia, siendo los cálculos realizados por el recurrente erróneos por partir de una incorrecta y retorcida interpretación de los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, aplicando a la droga ya pura nuevamente los porcentajes de pureza para, así, reducir las cantidades de droga incautada por debajo de la que determina la aplicación de la agravante. Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado

QUINTO.- Finalmente invoca el recurrente, como motivo último y subsidiaria de su recurso de apelación, la necesaria aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6º del Código Penal.

Cabe traer a colación la doctrina de la Sala Segunda en la materia, de la que es exponente señero la STS 760/2015 , de 3 de diciembre (ROJ STS 5105/2015 ), cuando dice -FJ 6.3: "La STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años , plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En este mismo sentido -prácticamente con sus mismas palabras-, la STS 807/2017, de 11 de diciembre (roj STS 4789/2017 , FJ 3º).

Cumple remitirse, asimismo, al FJ 11º de la STS 140/2017, de 6 de marzo -roj STS 846/2017 -, que, con exhaustividad y meridiana claridad, compendia la doctrina jurisprudencial en la materia, enfatizando -amén de lo ya reseñado- dos aspectos relevantes para el presente caso: de un lado, insiste en " la carga del que pretende la atenuante, al menos, de señalar los períodos de paralización, de justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada", "dado que el carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y no como algo subsumible en un concepto meramente normativo que implique la atenuación punitiva para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite"; de otro lado, repara la Sala Segunda, como postulado inveterado, en que " graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto (exige atender) al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 ,177/2004 ,153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)".

Con esta misma doctrina y consideraciones especialmente ilustrativas sobre la naturaleza de esta atenuante y su diferenciación con el derecho fundamental de igual denominación, c.fr., más recientemente, la STS 86/2018, de 19 de febrero (FJ 4º, roj STS 569/2018 ). Asimismo, la STS 843/2017, de 21 de diciembre (FJ 5º, roj STS 4597/2017 ).

Examinado el procedimiento, lo cierto es que no procede la apreciación de la indicada atenuante y es que nos encontramos con unos hechos ocurridos el 8 de octubre de 2021 por virtud de los cuales el mismo día se incoaron diligencias previas, recibiéndose declaración al investigado en la misma fecha tras desplazarse la comisión judicial al Hospital Gregorio Marañón. Tras la emisión de los correspondientes informes del Instituto Nacional de Toxicología y del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional sobre el valor de la droga, se dicta Auto de Procedimiento Abreviado el día 6 de enero de 2022 y, tras la calificación del Ministerio Fiscal, el día 18 de enero de 2022 se emite el correspondiente Auto de Apertura de Juicio Oral, elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2022; el día 22 de marzo de 2022 se dicta Auto de Admisión de Prueba y la vista se celebra el 13 de septiembre de 2022, tras dos suspensiones previas por la incomparecencia de algunos agentes de Policía Nacional que se encontraban de vacaciones, de forma que la causa se ha tramitado con toda la celeridad propia de las causas con preso, sin paralizaciones relevantes que alcancen siquiera el plazo de un año, por lo que no cabe apreciar la atenuante invocada, lo que conduce a la desestimación del motivo y, con ello, de la totalidad del recurso interpuesto.

SEXTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación