Sentencia Penal 18/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 551/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que absuelve a Pedro, acusado de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en el art. 183 párrafos 1 y 4 D) en relación con el art. 74 del Código Penal, y de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años previsto y penado en el art. 183 bis, en relación con el art. 74 del Código, se alza Catalina, madre de la menor, en su condición de acusación particular, en virtud de dos motivos que anuncia de forma conjunta y desarrolla a lo largo de un extenso recurso sin hacer mención de los preceptos que considera infringidos.

En concreto, se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la errónea valoración de la prueba y, tras reproducir los hechos recogidos en su escrito de calificación, reproducir las consideraciones realizadas por el órgano a quo sobre los distintos medios de prueba, y exponer su propia valoración de tales medios probatorios, interesa que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se declare la nulidad de la sentencia dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid con retroacción de las actuaciones y celebración de nuevo juicio por distinto órgano judicial y, de manera subsidiaria, con declaración de nulidad de la Sentencia, se retrotraigan las actuaciones y se dicte sentencia por la Sección 16 de conformidad con lo dictaminado en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación o, en su defecto, en segunda instancia, se revoque la sentencia absolutoria, valorando exclusivamente las pruebas documentales y periciales y se condene al acusado como autor de un delito de abuso sexual a menores continuado.

Considera el recurrente que las disonancias o discordancias en las declaraciones de los testigos, de la propia menor, de su madre y en los informes periciales, que aprecia la Sala a quo y que la llevan a la absolución del acusado, no son tales y constituirían prueba de cargo suficiente como para conducir a la condena del acusado.

Con carácter previo al análisis de los motivos de apelación, procede recordar, aunque sea de forma sucinta los límites del recurso de apelación cuando lo impugnado son sentencias absolutorias o cuando lo pretendido por los recurrentes pasa por solicitar un agravamiento de la eventual condena recaída en la primera instancia.

Observa, a este respecto, por todas, la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre: "Se denuncia de nuevo ante este Tribunal la vulneración delart. 24.2 CEpor la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril , contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio , FJ 5 ; 172/2016, de 17 de octubre , FJ 7 ; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3 , y 73/2019, de 20 de mayo , FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero , FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4 , y 105/2016 , FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8 , y 125/2017 , FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas --como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados-- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017 , FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5 , y 88/2019 , FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43 , y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España , § 30).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales para condenar o agravar la pena en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, hemos subrayado que " también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado".

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013 , FJ 9 ; 105/2016, FJ 5 , y 125/2017 , FJ 5).

Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5 ; 125/2017 , FJ 6 ; 146/2017 , FJ 7 ; 59/2018, FJ 3 , o 73/2019, FJ 2, es coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia al acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España ; 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España ; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España ; 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España ; o 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España ).

En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, [...] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados" (por todas, asunto Lacadena Calero, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, "en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente" ( STC 125/2017 , FJ 6).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013 , FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017 , FJ 9 ; 59/2018 , FJ 5 ; 73/2019, FJ 4 , y 88/2019 , FJ 4)".

Esta misma doctrina jurisprudencial se ha encargado también de precisar que lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo en la segunda instancia con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

1.- Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

2.- Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

3.- Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Finalmente, importa recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a señalar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues " el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia".

TERCERO.- Dada la íntima conexión entre ambos motivos, se resolverán de forma conjunta.

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STS nº 297/2020, de 11 de junio, con copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, dice así: "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ,seguida en múltiples resoluciones de esta Sala-417/2018 ,97/2018 ,743/2017 ,29/2016 ,141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ,308/2006, de 23 de octubre ,134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, elart. 24.1 CEimpone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 ,101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 ,54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ,1009/96 de 30 de diciembre ,621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio , 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo ).

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos :"...a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

"Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

En relación con la arbitrariedad nos enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo que " Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero ). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero ).

b.- La falta de conclusividad.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad."

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, lo cierto es que revisada la sentencia objeto de apelación así como la grabación de la vista y el resto de actuaciones, no es cierto que el órgano a quo no valore todos los elementos probatorios a que alude el recurrente en su escrito ni algunos detalles de dichas declaraciones; por el contrario, en la Sentencia se recoge de manera pormenorizada el resultado de cada testifical así como el contenido de la exploración realizada en su día a la menor y que fue reproducida en el acto de juicio oral por acuerdo de todos los intervinientes para evitar sufrimientos adicionales a la menor.

Igualmente, se hace referencia al resultado de la pericial psicológica realizada por el equipo psico-social de los Juzgados de Fuenlabrada cuyos autores consideran que en una primera declaración la menor ofreció un relato lógico y coherente repleto de detalles, pero apenas un mes después, se apreciaba el olvido de detalles y episodios relatados en un primer momento, resultando el testimonio de la menor, a efectos de credibilidad, indeterminado, indicando los peritos en la vista que esas diferencias venían referidas a elementos centrales como serían los referidos a la ubicación del coche y al domicilio del investigado, y que tampoco en la segunda entrevista era capaz de precisar el contenido de determinados vídeos que sí habría referido en la primera, estimando que se trataba de un desfase en muy poco tiempo que no permite establecer con claridad una credibilidad indubitada, indicando además la psicóloga que, en los tiempos narrados por la niña entre que comía y era reintegrada al colegio, era complicado que se produjera una situación de abuso y que, según de producían estos, la menor siguiera jugando y se incorporara a la mecánica del colegio y que la pérdida de memoria que la menor reflejaba entre ambas entrevistas, no venía justificada por ningún déficit cognitivo; que, además, la menor acepta sugestiones y responde un poco lo que el entrevistador quiere.

Además, señala la Audiencia, que, partiendo del relato de la madre, el acusado habría rozado con su pene la vagina de la niña, pero las muestras de ADN tomadas a la menor dieron resultado negativo, poniendo de manifiesto, además, las discordancias con el relato efectuado por la madre en el acto de juicio oral donde no indicó que la menor le hubiera referido tal episodio, indicando que tampoco antes del juicio oral refirió que la menor le hubiera contado otros actos como el hecho de que el acusado hubiera obligado a la menor a llevarse el órgano masculino a la boca, reflejando el relato inexactitudes respecto a hechos relevantes, y sin que la menor haya descrito que el acusado se comportara de tal forma.

Expone, además, la Sala a quo como el hecho de que, a partir del mes de noviembre de 2018, en la vivienda del acusado había una persona más recuperándose de una intervención quirúrgica, lo que reducía aún más, las posibilidades de comisión de los hechos objeto de acusación, y también como, en relación a los hechos del día 14 de febrero de 2019, se había analizado el teléfono del acusado por la Policía Científica para comprobar si, como decía la menor, en el mismo se había reproducido material pornográfico entre las 17:00 y las 18:00 horas, arrojando igualmente resultado negativo.

En definitiva, la Sala a quo sí ha valorado los elementos probatorios a que alude el recurrente, lo hace de manera pormenorizada, examinando todos y cada uno de los medios de prueba practicados de manera imparcial, y no sesgada e interesada, como hace la parte recurrente que pretende sustituir su propia valoración sobre la realizada por la Audiencia sin incurrir dicho órgano en valoraciones faltas de lógica, irracionales o arbitrarias.

QUINTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.