Sentencia Penal 405/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 383/2022 de 17 de noviembre del 2022

Se confirman esencialmente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, salvedad hecha de lo que luego se indica respecto de la responsabilidad civil derivada, y

1º) 1. En el recurso del condenado apelante se refiere este, en primer lugar, a la impugnación de la condena de la otra acusada, su esposa, al estimar que la condena de esta carece de toda base razonable, debiendo prevalecer la presunción de inocencia de la misma. No puede la Sala sino estar de acuerdo plenamente con este último aserto del primero de los motivos del condenado Teodoro, aunque, por el contrario, el gravamen para recurrir lo tiene dicha acusada y no el que formula el motivo, por mucha relación parental que les una. El acusado no está legitimado para recurrir en nombre o por cuenta de otra persona, pues el perjuicio legal desde el punto de vista penal no lo ha sufrido el mismo, sin perjuicio de que, como indica el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sede de casación, la eventual absolución del acusado recurrente pudiera beneficiarla si se dieran los presupuestos establecidos al efecto en el referido precepto casacional. Por lo tanto, se rechaza este primer motivo de la apelación del acusado.

2. En segundo lugar, el siguiente motivo de apelación del acusado, de nuevo desde el plano de la presunción de inocencia, denuncia su vulneración atendiendo a la prueba practicada en el juicio, debiendo encuadrarse tal denuncia en el supuesto contemplado en el art. 846 bis c), letra e, de la Ley Procesal Penal al referirse a la no razonabilidad de la valoración de la prueba practicada en el juicio celebrado. Pese a los loables intentos de la defensa por excluir la concurrencia de la correcta valoración de la prueba practicada en la instancia, que no lo ha sido de manera arbitraria, el examen de las diligencias probatorias allí practicadas y tenidas en cuenta por la Audiencia acreditan lo razonable de dicha ponderación. Veámoslo.

La grabación del juicio oral ante el Tribunal del Jurado acredita que en la declaración del propio acusado éste, con el carácter de propia prueba de cargo, al manifestar libremente lo que se le preguntó en sus sesiones (00:05Ž:35ŽŽ y siguientes de la sesión del día 3-5-2022), vino a señalar que era el Director de los cursos en los que tuvieron lugar los gastos en cuestión y que propuso a sus colaboradores, que había otros colaboradores familiares con otros cursos de otros profesores, estando autorizada su esposa por escrito como colaboradora hasta que en el 2016 le dijeron que debía hacer una declaración de afinidad y que no era idónea. Manifestó que todos los gastos que realizó eran necesarios para los cursos impartidos, así como los desplazamientos realizados en los que, a veces, no coincidió con su esposa, habiendo sido autorizado para todos ellos, aunque se dejaron de pagar los gastos de los mismos en 2016.

3. El acusado, como tercer motivo de apelación, alega la infracción de precepto constitucional por vulneración de la presunción de inocencia al amparo de los arts. 24 de la Constitución y 846 bis b), letra c, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello, respecto del viaje al Brasil, manifestando que no fue de placer con su mujer, sino que estaba relacionado con el Máster de Energías Renovables. Y que, asimismo, lo fueron los gastos abonados a su hija Amalia y los otros gastos de los cursos impartidos por él.

Aunque el motivo está incorrectamente planteado puesto que se trata de valoración de la prueba y no de infracción de precepto sustantivo, siendo para ello adecuada la letra -e del art. 846 bis c), analizamos la impugnación. Se debe estimar al respecto que, tal y como indica la Sentencia recurrida, no había razón de peso, salvo las de carácter personal, para que acudiera su esposa a los desplazamientos al extranjero, pues era una mera colaboradora para impartir algunas materias de los cursos de los que era director el otro acusado. Tampoco lo tenía que fuera acompañado de su hija menor de edad. El Jurado, en su veredicto, aprobó por unanimidad las proposiciones A-19ª, A-27ªBIS y D-2ªBIS en las que consta, primero, que el perito antes citado no vio relación entre un desplazamiento a Berlín de los acusados y de su hija menor de edad y el curso que estaba iniciado con las materias y temarios cerrados y aprobados, no teniendo sentido que fuera cargado al curso, realizándose el viaje en el puente de diciembre y con toda la familia, sin que haya justificación documental sobre la necesidad del viaje ni de lo que en él se desarrolló. El acusado, se añadía, habló de fotos de tejados y de una exposición, pero no hay constancia de nada de ello. Y, segundo, que los dos acusados, actuando de mutuo acuerdo, destinaron la cantidad de 6.557,76 € al pago de un viaje que realizaron a Brasil.

Consta en el juicio celebrado en la anterior instancia que el Jurado consideró probada la concurrencia de la disposición ilícita de los fondos públicos, ya que lo eran desde el momento de su ingreso en la Administración universitaria, habiendo indicado (Proposiciones A-3ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 18ªBIS, 19ª, 20ª, 21ªBIS, 22ª, 24ª, 25ª, 27ªBIS, 29ª, 30ª, 31ª, 32ª, 33ª, 34ª y 37ª; C-1ªBIS y 2ª; D-1ª y 2ªBIS; E-1ªBIS y 2ª aprobadas, todas ellas, por unanimidad), sin atisbos de arbitrariedad y con lógica derivada de los propios hechos declarados probados, que el acusado realizó la gestión de los fondos públicos en cuestión, puesta en marcha y selección de personal docente permanente y ocasional, realizando el personal de la UNED solo la tramitación.

En tal sentido, autorizó gastos a favor de la acusada, simuló la participación como colaboradora de su hija Amalia en los cursos sin que prestara ningún servicio en ellos, no pudiendo hacerlo al ser una menor de 13 años, sin que tuviera estudios ni Doctorado, llegando a autorizar pagos a su favor.

Los acusados y su hija realizaron un viaje a Berlín con gastos derivados sin relación con el curso que ya estaba iniciado, con las materias y temarios cerrados y aprobados, sin que tuviera sentido que fuera cargado al curso. Se realizó en el puente de diciembre, sin que haya justificación documental de su necesidad y de lo que en él se desarrolló, sin que haya constancia de fotos de tejados ni de una exposición de las que habló el acusado.

Existen gastos que no eran necesarios y que tienen carácter personal, sin que existiera la asignatura de obsolescencia en el curso Equipos e Instalaciones eléctricas, pese a lo que afirmó el acusado (pericial de D. Justo).

Realizaron los acusados otro viaje a Brasil, como se ha dicho antes, destinando gastos al mismo, haciéndolo de mutuo acuerdo y sin que aportaran justificación de tal desplazamiento (sesión del juicio del día 4-5-2002, declaración del instructor del expediente disciplinario abierto por estos hechos en los minutos 03:00Ž:00ŽŽ y siguientes), habiendo el acusado referido autorizado pagos y cargos de gastos con la intención de enriquecerse ilícitamente porque incumplía el régimen de abstenciones vigentes en la UNED por la relación de familia con su esposa y su hija atendiendo al Estatuto Básico del Empleado Público y, además, porque no se consideran debidamente justificados los gastos y cargos aprobados por dicho acusado.

El acusado infringió las facultades que tenía para administrar los fondos de la UNED, excediéndose en sus facultades y causando con ello un perjuicio que, en principio, asciende a un total de 34.085,44 €, además de aprovecharse de su condición de director de los cursos para facilitar la participación en los ellos de forma indirecta mediante la contratación de la acusada y la simulación de la contratación de su hija, incumpliendo el régimen de abstenciones legalmente vigente. De tales hechos e irregularidades, concretamente de la contratación de la esposa del acusado, que era médico, así como de los pagos a su hija menor de edad de 13 años, tuvo conocimiento el Director del Servicio de Inspección de la UNED (sesión del juicio del 4-5-2022, minuto 03:36Ž:00ŽŽ y siguientes).

4. El Magistrado-Presidente razona, dentro de su función propia consistente en la valoración de la prueba de cargo tenida en cuenta en el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, y de subsunción en el tipo penal objeto de la acusación pública y particular de la Abogacía del Estado, que los hechos referidos son, en primer lugar, constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos del art. 439 del Código Penal.

Estima el recurrente que se ha producido una indebida aplicación de tal tipo penal en base al art. 846 bis c), letra b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando a tal efecto que aquel no necesitaba que su esposa y su hija participaran en los cursos para participar en los beneficios.

Se indica al respecto en la sentencia recurrida que el acusado se aprovechó de su condición de director de los cursos para participar indebidamente en los beneficios reportados por los mismos mediante la designación de su cónyuge como colaboradora y mediante la simulación de la contratación de su hija como colaboradora.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido respecto de este tipo penal que el art. 439 del Código Penal sanciona las conductas de los funcionarios públicos que infringen el deber para con la función pública utilizando esa función para obtener unos fines distintos a los que informa la actuación de la administración, incumpliendo el deber de abstención que pesa sobre el funcionario cuando se producen la colisión de deberes. A su través se trata de obtener un fruto, directo o indirecto, de un beneficio económico, o de otro tipo ( STS 965/98, de 17 de julio ) el delito se vertebra sobre el deber de abstención del funcionario quien ostenta un interés en la causa sustrayéndose al deber de imparcialidad que debe guiar su conducta ( STS 696/2013, de 26 de septiembre ). El bien jurídico radica en la protección del deber de probidad y de imparcialidad de la función pública, así como el patrimonio público, que se ven afectados cuando el funcionario público se incumple ilícitamente su obligación, es pues de un interés propio que lesiona el deber de imparcialidad, sirviendo con objetividad intereses generales, y el particular derivado del particular interés que persigue por sus relaciones con el objeto de su actuación ( STS 22-2-2017). Añade la STS de 22-10-2001 que en relación al delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios , destaca como elementos integradores del mismo, por un lado, que la autoridad o funcionario , sujeto activo del tipo, deba informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, y por otro, que con una clara puesta a disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concede su condición pública, aproveche tal circunstancia para"...forzar o facilitar cualquier forma de participación...", de suerte que debe existir un claro prevalimiento de su condición pública para en asunto público en el que deba informar, obtenga un interés particular.

Concurriendo, según los hechos probados, todos los elementos del referido delito, en su modalidad de continuado en el tiempo, y que, la obtención de los ilícitos beneficios tuvo lugar justamente, por la ilegal contratación y colaboración de sus familiares, en relación de medio a fin (con la repercusión punitiva respecto de la esposa que luego veremos, pero en concurso real respecto del acusado), habiendo propuesto a los mismos, lo que derivó en la obtención de remuneración pública indebidamente satisfecha, se está en el caso de rechazar el presente motivo de apelación.

5. Aceptándose en su integridad la fundamentación de la Sentencia impugnada, así como la valoración probatoria realizada por el Jurado y contenida en el acta del veredicto de culpabilidad, ya referida de forma sucinta, respecto de la concurrencia de los elementos que definen el delito de malversación de caudales continuado del art. 432 del Código Penal, la doctrina jurisprudencial más reciente sobre el tema ha estimado que el autor de la malversación , por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto de la administración, por otro lado, la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador puede dispensar una mayor protección que a los privados. El funcionario, en sentido amplio, que tiene capacidad de gestión y gasto, responde del destino de los fondos públicos de que dispone y si emplea esas facultades para desviar los caudales hacia su propio peculio, comete incuestionablemente un delito de malversación de caudales públicos. En cuanto al tipo subjetivo, el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de actuar. Según se desprende de la jurisprudencia relativa al delito de malversación de caudales públicos, el dolo genérico exigible comprenderá el conocimiento que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado o a las administraciones públicas y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( SSTS 545/99 de 20 de marzo , 132/2010 de 18 de febrero ). Del mismo modo exigirá el conocimiento del que con la conducta que se ejecuta tales caudales se sustraen de una finalidad pública ( STS de 29-11-2018) .

Pese a lo que se alega en el recurso del condenado Teodoro, es lo cierto que este, sabedor de que era el gestor de los fondos públicos destinados a los cursos y Máster de los que era Director, y, por lo tanto, responsable de su aplicación legal y procedente, no respetó la normativa sobre abstenciones y contratación, ni sobre los requisitos precisos para poder autorizar gastos, haciéndolo incluso para fines personales en parte y otros para beneficio de sus familiares, esposa e hija menor de edad, beneficiándose del gasto para efectuar diversos desplazamientos sin justificación en la investigación derivada de los cursos referidos, inclusive haciéndolos en puentes de vacaciones con sus familiares próximos referidos, no habiendo acreditado el resultado investigador de dicha aplicación en los citados viajes a Brasil y a Berlín. El control inicial de la aplicación de gastos efectuada por el acusado era meramente formal, y no legalizaba en modo alguno las ilegalidades patentes y permanentes cometidas por el mismo. Tales ilegalidades no quedaron sanadas por el hecho de haber hecho saber la aplicación que estaba realizando de los fondos públicos de los que podía disponer.

6. Subsidiariamente, una vez rechazados los anteriores motivos de apelación, el acusado aduce su consideración, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 432 y 65.3 del Código Penal, de tercero ajeno a la facultad de disposición propia del delito de malversación de caudales, siendo la UNED la que tenía la referida facultad y la capacidad de decisión de sus caudales públicos. Basaba la infracción en lo dispuesto en el art. 846 bis c), letra b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La prueba practicada en sentido contrario a lo aquí sostenido ha sido abundante. Todos los testigos han sostenido que el acusado Teodoro, en su calidad de director de los cursos y del Máster, era gestor y responsable de los gastos, disponiendo de la aplicación del dinero o caudales públicos en un porcentaje del 60 % de lo obtenido por tales enseñanzas. Era funcionario de carrera docente, ostentando tal calidad desde hacía muchos años y sin que, por lo tanto, se pueda sostener su condición de extraneus en el delito objeto de la acusación, en razón de lo previsto al efecto en el art. 65 del Código Penal, y con las parciales consecuencias exoneradoras pretendidas por dicho recurrente.

7. También, como séptimo motivo del catálogo de los sustentados por el recurrente, con base en el art. 846 bis b), letra c, de la Ley Procesal Penal, se sostiene la inaplicación del art. 14 del Código Penal estimando que debía aplicarse la atenuante por error vencible de su apartado 3º ya que la rebaja en un grado de la penalidad derivaba de que el acusado actuó con error en el tipo y/o de prohibición respecto del nombramiento de su cónyuge como docente y colaboradora ocasional al incumplir el régimen de incompatibilidades, y en la disposición de los fondos que estaban autorizados por la UNED.

Procede señalar que esta alegación se introduce, por vez primera, en el debate en este recurso de apelación sin que fuera objeto de alegación en la anterior instancia, lo que, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, podría causar indefensión a las partes acusadoras, por lo que ha de tenerse en cuenta la prohibición de indefensión del art. 24 de la Constitución. No obstante, trataremos la cuestión.

Tampoco puede prosperar esta pretensión atenuatoria de la responsabilidad criminal en tanto que no se trató de la concurrencia de un supuesto de error vencible ya que, como nos recuerda la STS de 19-12-2019, el dolo es un elemento intelectivo, supone, por tanto, la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado, y que no habrá situación de error de prohibición cuando exista duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa . El error de tipo se haya imbricado en la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo , de tal manera que no se puede apreciar en este caso que el acusado obrara de buena fe pues incluso conocía que había otros casos de contratación de familiares de docentes, según se ha venido sosteniendo, que podían suponer una práctica contraria a la ley, pero permitida de facto, lo que excluye su buena fe en la celebración de las contrataciones ilegales, actuando con dolo en la disposición de fondos públicos y en la gestión patrimonializada de parte de ellos en su beneficio y en el de sus familiares.

8. Respecto a la determinación concreta de la responsabilidad pecuniaria a favor de las Administraciones Públicas, incluida la Universitaria, y a la posible competencia del Tribunal de Cuentas para su determinación, en la STS de 11-3-2015 se señaló que el hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo, incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación , en su caso, no excluye el respeto de lo establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley 77/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos. Y que cuando la responsabilidad civil derivada del delito coincide con la contable derivada del hecho de haber tenido el responsable penal a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y haber originado, con dolo, culpa o negligencia graves, menoscabo en dichos caudales o efectos, procede aplicar lo dispuesto en el referido art 49 3º, abstenerse de pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex delicto y reconocer la competencia del Tribunal de Cuentas al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Sigue dicha resolución indicando que, en nuestra doctrina, la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2003, núm. 257/2003 , recuerda que la STC de 21 de mayo de 1994 , dictada a propósito de resoluciones supuestamente contradictorias en el orden penal y el laboral, dice, con carácter general, que "a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en su artículo 9, número 3, de la Constitución Española ".En aplicación de esta doctrina, plenamente asumida por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, reiteradamente se reconoce la prevalencia del orden penal sobre el contable en la fijación de los hechos y la autoría de los mismos. Pero, fijados los hechos y su autoría, la jurisdicción penal y la contable tienen su propio y diferenciado campo de actuación. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior del Tribunal de Cuentas, sentando en su Sentencia de 19 de noviembre de 1994 la siguiente doctrina:

"- La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados".

Añade la misma resolución que y, en esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:

"- El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982 .

- Únicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al problema que ahora se enjuicia.

- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada".

En consecuencia, podemos concluir que tanto el Tribunal del Jurado como la sentencia realmente recurrida en casación que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación no han acertado cuando se han arrogado atribuciones para decidir las cuestiones civiles. Por todo ello , corresponderá eliminar del fallo de la sentencia del Tribunal del Jurado el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles recaído, reservándolo al Tribunal de Cuentas . Así, el motivo parcialmente habrá de ser estimado". De esta resolución ( STS 18 de febrero de 2003, núm. 257/2003 ) se deduce que cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe abstenerse de realizar una condena por responsabilidad civil, respetando la competencia del Tribunal de Cuentas para su cuantificación . Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias.

Pues no existe necesariamente coincidencia entre una y otra responsabilidad. De un lado, porque el Tribunal de Cuentas solamente examina la responsabilidad contable exigible a los responsables de rendir cuentas respecto del manejo de caudales o efectos públicos ( artículo 49.1 de la Ley 7/1988 ), mientras que la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo ( artículo 122 CP ), resultando absurda la supresión de su responsabilidad civil por el daño derivado del delito solo por el hecho de haberlo cometido junto con alguna persona sometida a la jurisdicción contable. Y de otro lado, porque cada responsabilidad se resuelve con arreglo a sus normas específicas, de manera que, como ocurre en el caso, la prescripción en el ámbito contable puede excluir reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito penal. O, podrían contemplar en sede penal vínculos de solidaridad entre los condenados ( artículo 116.2 CP ) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable.

Esta es, de otro lado, la doctrina establecida por esta Sala, recogida en extenso en la STS núm. 257/2003 citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, así como en otras posteriores igualmente mencionadas.

Por todo ello, el motivo se estima, y se dictará sentencia acordando la condena de los acusados a la indemnización civil solicitada en la instancia por la acusación pública".

Como puede apreciarse en esta resolución se concluye, con buen criterio y con una depurada técnica, que el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas , y el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 , se refieren a la responsabilidad contable, exigible a los responsables de rendir cuentas, y no a la responsabilidad civil nacida del delito, que deberá ser precisada en la jurisdicción penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

Pero se insiste en que la diferenciación de ambas responsabilidades se refiere a supuestos en que no exista coincidencia entre una y otra responsabilidad. Bien porque la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo (diferentes sujetos responsables), bien porque la prescripción en el ámbito contable excluya reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito penal, o bien porque en sede penal concurran vínculos de solidaridad entre los condenados ( artículo 116.2 CP ) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable.

Y, en consecuencia, se establece en el fallo de la segunda sentencia una condena de ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente en una cantidad superior a la establecida en la jurisdicción contable, por incluir conceptos que en esta jurisdicción se consideraban prescritos.

En definitiva, la resolución citada en la sentencia de instancia ( STS núm. 429/2012, de 21 de mayo ) no se aparta en realidad de la doctrina establecida en la STS núm. 257/2003 , que cita expresamente en su apoyo, ni del criterio anteriormente expresado de que cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la competencia del Tribunal de Cuentas para la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Por todo ello, y, en conclusión, en esta materia pueden establecerse los siguientes criterios:

1º) Cuando el Tribunal Penal estime que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable o pueda no concurrir contablemente la misma solidaridad entre los responsables que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., la responsabilidad civil nacida del delito deberá ser precisada en la resolución penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

2º) Cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la determinación de la responsabilidad contable corresponde legalmente al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos que determine dicho Tribunal. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias.

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, procede estimar este motivo de recurso de la Abogacía del Estado, apoyado por el Ministerio Fiscal y que coincide también en el fondo con la pretensión de la representación del propio acusado, en su último motivo de recurso, de exclusión de la condena por responsabilidad civil.

En efecto el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico destinado a la responsabilidad civil señala expresamente que no existe ningún "elemento que singularice la responsabilidad contable ya declarada con la responsabilidad civil derivada de la condena penal", es decir que no concurre razón alguna que justifique un pronunciamiento penal autónomo sobre la cuantificación de los daños y perjuicios sufridos por el erario público, diferenciado de la responsabilidad ya señalada en el ámbito contable por el Tribunal de Cuentas.

En su consecuencia derivada, la presencia de tercera persona no responsable contable, no pudiendo considerarse legalmente responsable como cuentadante a la esposa del acusado, pues el ordenador de pagos era el acusado, en la responsabilidad criminal declarada en la instancia, todo lo anterior hace procedente la declaración de responsabilidad civil efectuada en la instancia, sin necesidad de remitir la oportuna declaración a la jurisdicción contable, concretamente a la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas.

2º) 1. Cuestiona la condenada, en segundo lugar, la apreciación probatoria realizada en la instancia, estimando infringida la presunción de inocencia al amparo del art. 846 bis c), letra e, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, articulando así este su primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

Cuestiona la recurrente la apreciación efectuada en la instancia sobre su falta de capacidad para ser colaboradora del otro acusado pues, afirma, era evidente su capacidad y formación para impartir la materia, siendo una colaboración ocasional, existiendo alternativas razonables a la hipótesis alcanzada en la que se justificó la condena recurrida.

Señala al respecto la Sentencia recurrida que en las proposiciones A-6ª y 7ª así como en la D-5ª del veredicto alcanzado por el Jurado se aprobó por unanimidad de los integrantes del mismo que la ausencia de capacidad técnica de la acusada concurre por la circunstancia de ser Doctora en Medicina, y porque el Jurado no encontró relación entre los cursos y dicha titulación de Medicina, habiendo declarado el perito D. Justo que no está acreditada la idoneidad de aquella para los cursos en cuestión. Además, la selección de la acusada incumplía el régimen de abstenciones vigentes en la UNED por razón de la relación parental o de afinidad y en atención a las prevenciones del Estatuto Básico del Empleado (art. 53.5), habiendo no obstante aceptado el nombramiento como colaboradora que hizo el otro acusado, su esposo, que era el director de los cursos impartidos.

2. Además, como segundo motivo de apelación, la acusada denunció su derecho a la presunción de inocencia respecto a los desplazamientos realizados a Brasil y a Berlín, basándolo así en el mismo precepto procesal penal que el motivo anterior.

La Sentencia de instancia destaca que no había razón de peso, salvo las de carácter personal, para que acudiera su esposa a los desplazamientos al extranjero, pues era una mera colaboradora para impartir algunas materias de los cursos de los que era director el otro acusado. Tampoco lo tenía que fuera acompañado de su hija menor de edad. El Jurado, en su veredicto, aprobó por unanimidad las proposiciones A-19ª, A-27ªBIS y D-2ªBIS en las que consta, primero, que el perito antes citado no vio relación entre un desplazamiento a Berlín de los acusados y de su hija menor de edad y el curso que estaba iniciado con las materias y temarios cerrados y aprobados, no teniendo sentido que fuera cargado al curso, realizándose el viaje en el puente de diciembre y con toda la familia, sin que haya justificación documental sobre la necesidad del viaje ni de lo que en él se desarrolló. El acusado, se añadía, habló de fotos de tejados y de una exposición, pero no hay constancia de nada de ello. Y, segundo, que los dos acusados, actuando de mutuo acuerdo, destinaron la cantidad de 6.557,76 € al pago de un viaje que realizaron a Brasil, extremo este sobre el que ya se ha tratado al analizar el recurso del acusado y al que remitimos por la identidad de razón.

3. En el tercer motivo de su recurso de apelación, la acusada denuncia, en base al art. 846 bis c), letra c, o, 846 bis c), letra e, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción, de nuevo, de la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución, siendo lo cierto que no se puede atacar la infracción de la valoración probatoria en base a dicho motivo primero, tratándose del segundo al analizar las pruebas de cargo que pesan sobre la acusada, y que han desvirtuado su presunción de inocencia inicial, tal y como señala la Sentencia de instancia.

La propia acusada, al declarar, vino a reconocer que había colaborado con el acusado, que además es su esposo, siendo especialista en anestesiología y radiodiagnóstico, con lo que intentó justificar sus colaboraciones ocasionales, al señalar que manejaba aparatos eléctricos. Que en el año 2016 se le exigió una declaración de afinidad en la UNED dejando de percibir cantidad alguna de ella, habiendo realizado los desplazamientos a Berlín y Brasil con fines de colaborar en la investigación y que su hija fue a Berlín para ayudar en labores de promoción y en la traducción.

4. Respecto del 4º de los motivos del recurso, dada la condición de cooperadora necesaria de la recurrente, calidad concurrente pues su actividad fue precisa para la obtención del lucro indebido, pues sin su presencia no habría sido posible la distracción de fondos en provecho del propio acusado y de su esposa recurrente, procede su desestimación ya que la comisión por esta última de este delito se infiere de la propia aceptación de la condición de docente colaboradora, con infracción de normas de abstención que la inhabilitaban para poder ejercitar tal calidad. Esta contratación indebida es la que la hace incursa en la responsabilidad criminal del tipo cuestionado, como veremos en concurso medial con la malversación.

Como ya indicamos en nuestra Sentencia del pasado 1-3-2022, debe tenerse en cuenta que, asimismo, como nos recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10-12-2021 , la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse; pero diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrolla únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del "concierto previo" ( STS 88/2018, de 21 de febrero ). De donde no le es exigible la realización de la actividad típica ... En particular, y en lo que aquí interesa, hemos indicado que existe la cooperación necesaria cuando hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer o hubiera sido muy difícil de abordarlo. No se trata de una necesidad absoluta, sino que basta que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución . Por último, y en lo que hace referencia al elemento subjetivo del cooperador al delito, hemos subrayado que su responsabilidad pasa por la existencia de un doble dolo, esto es, que el partícipe no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que además tenga voluntad y decisión de colaborar en el hecho delictivo de otro.

En la vista pública del recurso de apelación, sin que se debatiera sobre dicho extremo en la instancia precedente, se suscitó por la defensa de la acusada la posibilidad de apreciar, como mucho, la intervención o papel de la misma en la condición de partícipe a título lucrativo. Sin perjuicio de destacar que no se menciona este extremo entre los motivos del recurso de apelación formulados por escrito, siendo sorpresiva esta argumentación defensiva realizada novedosamente en la vista referida, procede indicar que la figura referida, como ya indicamos también en nuestra Sentencia del pasado 31-3-2022, tiene características propias esencialmente diferenciadas de la cooperación necesaria ya que tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14-10-2020 , al definir la característica singular que configura esta responsabilidad, que no es otra que no haber tenido ninguna intervención en el hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Código Penal . Se dice que es un partícipe del delito, pero no en el delito ( STS de 25-5-2016 ). Se proyecta así en la esfera civil de la evitación del enriquecimiento injusto por ilicitud de la causa siendo útil para la lucha contra la criminalidad económica proyectándola y revitalizándola en el procedimiento penal. No es esta limitada actividad, como se ha dicho antes, la que tuvo la acusada en los hechos enjuiciados.

5. Si ha de apreciarse la existencia de infracción del art. 65.3 del Código Penal, que es lo que constituye el 5º de los motivos de apelación de la acusada, en tanto que el precepto cuestionado prevé una facultad judicial de la que se puede o no hacer uso, pero, en todo caso, debió motivarse la no aplicación de tal reducción penológica posible, en un sí o en un no, a la acusada que ostenta la condición de tercera a la actividad de su marido, que es funcionario docente universitario, mientras que ella se encuadra dentro del personal estatutario de la seguridad social y, por lo tanto, goza del papel de " extraneus" en los delitos que se le imputan. Llegados a este punto, la única manera de restaurar la omisión referida ha de ser la reducción en un grado de la penalidad procedente al delito e impuesta al otro acusado, como se razonará a continuación al considerar la presencia de una posible comisión medial entre el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y la malversación.

En este sentido, traemos a colación la STS de 26-9-2013 en la que se dijo que en conductas similares a la aquí enjuiciada era posible apreciar la existencia de concurso medial del art. 77 del Código Penal, con las derivadas consecuencias punitivas para la acusada, o sea la rebaja de la penalidad de tal manera que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

La dosimetría penal sería, por lo tanto, la consecuencia de la aplicación de la pena superior en grado al delito de malversación de caudales públicos, pero con la inmediata aplicación de la rebaja en otro grado por la aplicación de la norma del art. 65.3 en relación con la regla 6ª del art. 66 del Código, resultando una penalidad procedente de 2 años de prisión con una inhabilitación especial por tiempo de seis años, todo ello atendiendo a la falta de antecedentes penales de la acusada y a la no elevada relevancia de su enriquecimiento derivada del ilícito penal cometido y que deriva de tal resultancia medial apreciada.

6. En orden a la posible aplicación indebida del tipo de la malversación de caudales a la acusada, 6º de sus motivos de apelación, dada su condición de cooperadora necesaria, aun con la condición de extraneus respecto de su esposo autor directo, la calidad de tal cooperadora necesaria hace que su actuación en el iter criminis sea pareja a la de su esposo, pero la ausencia de pronunciamiento al respecto de la sentencia de instancia, lleva a la obligada reducción penológica acabada de exponer en atención a lo normado en el art. 65.3 del Código Penal.

7. Respecto del motivo 7º, la presencia de la esposa en la actividad delictiva desarrollada y la aplicación de la penalidad rebajada, facultad judicial, constituye infracción e inaplicación de norma preceptiva que ya ha sido sanada en la forma precedentemente indicada, que tendrá su reflejo en el fallo de esta sentencia.

8. En lo referente a la posible existencia de error en la actuación de la acusada, 8º de los motivos de apelación, ha de estarse, en su integridad, a lo ya dicho al tratar del motivo 8º del recurso del acusado. No existió error de tipo ni de prohibición en tanto que las dudas de la acusada debieron resolverse absteniéndose de participar en la distracción de fondos públicos en connivencia con su esposo, no habiendo actuado de buena fe en tanto que tenía conocimiento de otros casos alegados de contratación de familiares que consideró apoyaban su ilícita actividad, aceptó sin abstenerse su colaboración y percibió retribución ilícita por tal actividad, aun no siendo en cuantía muy relevante, para la que, además, no estaba debidamente capacitada.

9. En lo referente a la posible declaración de responsabilidad contable por el Tribunal de Cuentas, hay que estar a lo ya dicho antes al tratar del 8º de los motivos de apelación del acusado, rechazándose por ello este motivo de impugnación.

3º) Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a las alegaciones realizadas en la vista del recurso de apelación celebrado ante este Tribunal, se está en el caso de rechazar las impugnaciones formuladas, salvedad hecha de la estimación parcial del recurso de la acusada en el sentido antes expuesto.

4º) En cuanto a las costas de la apelación, no apreciándose temeridad ni mala fe en los recursos formulados, no procede efectuar especiales declaraciones sobre las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial,

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.