Sentencia Penal 155/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 115/2023 de 18 de abril del 2023

PRIMERO. - Por la representación de doña Rosaura se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Felipe de los delitos de abuso sexual objeto de acusación, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) - Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que la sentencia impugnada no se ajusta a la lógica y reglas de experiencia, no efectuando una valoración conjunta de todos los elementos probatorios.

Expone el recurrente, que el Tribunal a quo en la valoración de la exploración de la menor Rosaura, no ha tenido en cuenta que esta última es muy reticente a hablar del padre (acusado), constándole un enorme esfuerzo describir al psicólogo determinadas conductas del mismo, guardando silencio ante preguntas que sabe pueden comprometerle, mientras que se desenvuelve con total naturalidad y elocuencia, cuando las preguntas versan sobre otras materias en las que sabe que no compromete su lealtad.

Discrepa de que no se le dé más trascendencia a las "cosquillas" que indicó la menor, cuando bajo dicho termino refiere puede encubrirse otras conductas, considerando que aquella manifestó que su padre se las hacía por toda la parte delantera y trasera del cuerpo, desde los hombros hasta el final del tronco por delante y por detrás, desde el centro de la espalda hasta la mitad del glúteo. No valorándose que la niña describe la conducta del padre haciéndole "cosquillas" cuando estaban solos en la cama viendo la tele y ella estaba distraída y el padre en calzoncillos, sin que la dejara que se fuera. Apunta que es llamativo el que la menor no se lo contase ni a su hermana ni a su madre, no habiéndose tenido en cuenta el dibujo en el que la menor refleja al padre con gran realismo, sólo con calzoncillos tipo slip, detallando músculos, vello, cabello, brazos largos, grandes manos, etc.

Indica que tampoco se ha valorado que la niña no tiene buena relación con nadie de la familia, según dice porque la piden que trabaje y estudie, salvo con su padre, ni que la menor habla de su padre con expresiones siempre relativas a su físico, salvo en que le permite jugar con el móvil, diciendo que "es grande, musculoso, alto, que la abraza, que no la deja que se vaya, que huele genial".

Incide en que con independencia de la exploración de la hija más pequeña, la sentencia impugnada a pesar de que fueron hechos denunciados conjuntamente y se abordó en el plenario la relación familiar, aprecia las pruebas de manera individual respecto de las tres hijas, sin considerar la interrelación familiar ni que el motivo real que llevo a las dos hermanas mayores a denunciar, fue el hecho de que su padre estuviera haciendo con Rosaura lo mismo que hizo con ellas, siendo la hermana mayor, Adoracion, quien erigiéndose en defensora judicial de su hermana para este procedimiento, ha denunciado los hechos, pues consideraba que la incredulidad de su madre era perjudicial para ellas, manteniendo la incriminación, siendo sincera en sus manifestaciones.

También en que no se ha tomado en consideración el aislamiento en el que mantiene el acusado a cada una de las hermanas mientras están en el hogar familiar y aun saliendo de él impidiéndose y dificultándose la relación de Adoracion con Rosaura sin motivo claro. Ni la declaración de Ángeles quien si bien afirmó no haber presenciado conductas del padre hacia Rosaura que le hicieran sospechar; si manifestó que la había visto muy alterada cuando regresaba de la estancia con su padre y lo ha asociado con la posibilidad de un abuso sexual, dado que cuando veía junto con la niña en la televisión un programa sobre educación sexual, aquella se puso muy nerviosa y al preguntarle por el motivo le contestó que no podía hablar de ello.

B) - Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y del principio de legalidad art. 9.3 CE por infracción de los artículos 183. 1 y 4 d) y 74 del Código Penal, incidiendo en que el artículo 183 del CP no exige ningún dolo específico bastando que se realicen actos de carácter sexual con un menor de 16 años para su concurrencia

Refiere que bajo la apariencia de unas "falsas cosquillas" que eran realizadas en la cama, cuando la niña estaba distraída e impidiendo que se marchara, y nunca en presencia de otros, ni relatadas en el ámbito familiar, se encubría un contacto sexual , discrepando de la valoración de la sentencia impugnada que insiste en que la intención del padre no era sexual sino simplemente afectuosa, ignorando la posibilidad de que tal conducta sí atentase a la indemnidad y desarrollo sexual futuro de la menor .

Solicita finalmente se acuerde la anulación de la sentencia, devolviéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Así mismo la representación de Dña. Salvadora, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar: Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del apartado segundo del artículo 790 de la LECRM. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida inaplicación de los artículos 183.1 y 4 d) y 74 del Código Penal, en cuanto señala los hechos enjuiciados son constitutivos de dicho ilícito, articulando la resolución impugnada un pronunciamiento absolutorio pese a la existencia de pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Expone el recurrente, que se ha acreditado en el plenario la realidad de los hechos objeto de acusación, esgrimiendo que si bien existen versiones contradictorias, habiendo negado el denunciado haber abusado sexualmente de su patrocinada, esta última ha mantenido en todo momento su relato incriminatorio , no apreciándose ninguna intención espuria, resentimiento, venganza ni animadversión hacia el acusado, concurriendo en su testimonio los parámetros que la jurisprudencia viene precisando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Señala que el Tribunal a quo incurre en error en la valoración de la prueba testifical, al restar importancia arbitrariamente a los testimonios de su patrocinada y de las dos testigos que prestaron declaración en el acto del juicio, Adoracion y Ángeles; toda vez que es del todo verosímil lo narrado por Salvadora, estando corroborado periféricamente por las testigos referidas.

Incide en que se aprecia sinceridad y espontaneidad en el relato de su representada al igual que en el de su hermana Adoracion, sin que el hecho de no denunciar los hechos inmediatamente le reste credibilidad, puesto que aportó las razones lógicas que tuvo para no hacerlo, debido a las consecuencias, que ello inevitablemente traería, al ser su padre el hoy acusado, así como por las derivadas de interponer una denuncia. Resultando también lógico que una vez que se denunciaron públicamente en el chat familiar los hechos sufridos por su hermana Adoracion, su representada se decidiera a ponerlo en conocimiento policial, lo cual además refiere sirve para refrendar el testimonio de aquella, en el sentido de que no se trató de un acto aislado, toda vez que el acusado ha demostrado con su comportamiento un patrón de conducta habitual y normalizado con todas sus hijas y siempre comenzando en edad aproximada a los 8 años y sucesivamente hasta que las mismas eran conscientes de que estaban siendo víctimas de un delito de abuso sexual.

Entiende que las conductas imputables al acusado, expresamente recogidas en los hechos declarados probados, evidencian, dado el carácter interno y personalísimo de los actos ejecutados, el carácter sexual de las mismas traspasando aunque ligeramente, lo que pudiera entenderse como meras muestras de afecto o cariño de un padre hacia su hija, por cuanto estamos en presencia de un contacto corporal no consentido con clara significación sexual. Constitutivos por lo tanto de un delito de abuso sexual a menor y ello, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Finalmente, el Ministerio Fiscal se adhiere a los recursos anteriores interpuestos por las representaciones procesales de Rosaura y Salvadora, aludiendo como fundamento del recurso, infracción de ley.

Expone el recurrente que en relación con la menor Custodia, la sentencia describe hechos que estarían encuadrados dentro del tipo penal referido, al tener una clara connotación sexual por sí mismos, por el contexto en que se produjeron y por las circunstancias concurrentes, considerando que se refieren a tocamientos por parte del padre a la menor en la zona vaginal al caerse de la bicicleta y hacerse daño en esa zona. Besos y abrazos agarrándole por las costillas rozando los pechos. Caricias en las piernas por la zona de los muslos cuando la menor iba de copiloto en el coche, siendo conductor su padre. Miradas de su padre cuando ella dormía desnuda en la cama. Consejos para que se masajeara los pechos para que así crecieran, o besos constantes que desagradaban a la menor.

Incide en que se trata de comportamientos realizados por su padre cuando ella era menor, existiendo denuncias por hechos similares a las otras dos hermanas coincidentes en el tiempo, y que se alargaron durante años. Actos que considera atentan contra la libertad sexual de Custodia, ya que la misma manifestó de manera clara que ella ponía de manifiesto a su padre que se sentía incómoda, y que esos comportamientos no le agradaban.

Por otra parte, en relación a la pequeña de las hermanas, Rosaura, apunta que los hechos declarados como probados consistentes en tocamientos en forma de cosquillas por el tronco, cuando estaban tumbados en la cama y el padre se encontraba semidesnudo junto a la menor, o besos en la boca de carácter fugaz, realizados sobre una menor de corta edad, puestos en relación con las circunstancias ya expuestas, exceden de meros juegos o muestras de afecto o cariño de un padre hacia su hija, sin que considere pueda obviarse el relato de los hechos denunciados por la hermana mayor, Adoracion, que a pesar de ser declarados prescritos, han de ser puestos en relación con el resto del relato fáctico.

Por todo ello, solicita la estimación de los recursos interpuestos con la anulación de la resolución impugnada y la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, a efectos de dictar una nueva sentencia, acogiendo los pedimentos del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión , interponiéndose recurso de apelación contra pronunciamientos absolutorios, procede recordar en primer lugar el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En el mismo sentido, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal"

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia Constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).

Por su parte, el Tribunal Supremo, singularmente en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a recordar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues <>.

Delimitado el alcance del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, , respecto a la motivación de las sentencias la STC 1/2020, de 14 de enero recuerda como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

Por su parte STS 297/2020, de 11 de junio, tras advertir del peligro de que bajo el artificial manto de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la acusación perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones, haciendo además copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, recogiendo que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario, las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

Según la STC. 82/2001 " solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento">>. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

En todo caso sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse finalmente en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2/12/2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

TERCERO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo, tras resolver en el fundamento jurídico primero la cuestión previa planteada por la defensa, declarando la prescripción del abuso sexual imputado al acusado respecto a su hija Adoracion (nacida el NUM000/1992) y precisar que el objeto de su resolución queda limitado a la determinación de si se produjeron los hechos contenidos en los escritos de acusación referentes a Custodia y Rosaura (extremo no objeto de impugnación, al que se han aquietado las partes), analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación , contradicción y defensa, partiendo de la acusación formulada en la que en los escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivas se viene a atribuir al acusado en relación con Custodia el que "Con ocasión de una caída de la bicicleta en la que se golpeó la zona de la pelvis el acusado aprovechó la ocasión para descubrírsela y masajearla disfrutando sexualmente de ello. Besarla y abrazarla de forma recurrente. Acariciar o rozar los pechos y las nalgas Acariciar sus piernas. Instruirla para que le creciera el pecho masajeándoselo. Observarla acostada con los pechos desnudos".

De esta forma, describe la declaración de Custodia en el plenario, señalando como esta manifestó que "un día se cayó de la bicicleta y se hizo pupa en la zona genital, un moratón y su padre le masajeó donde tenía el moratón. Le pareció raro que le hubiera curado la herida su padre y no su madre... Con el tiempo comenzó a mirarla de forma más rara, se sentía extraña con los abrazos que le daba. Comenzó a hacerle piropos mirándola fijamente. Una vez la abrazó por detrás, comenzó a subir y le llegó a los pechos. Eso ocurrió una o dos veces. Se sintió incómoda. Le tocaba las piernas y la abrazaba por el glúteo... En la cama se acostaba desnuda por el calor. Un día su padre entró en la habitación, bajó la sábana y descubrió la zona del pecho, sin que se la volviera subir al irse, notando que la miraba... En el coche le tocaba la pierna, hasta la parte alta del mismo, subía y bajaba. Otra vez, en el ascensor, le dijo que se masajeara los pechos para que le crecieran y se los miraba. Igualmente le daba besos en la cara y le decía que se los diera a él también".

También que dicha situación se prolongó durante años "hasta que su hermana ( Adoracion) habló en el grupo familiar de haber sufrido abusos sexuales y haberse quedado embarazada...antes sólo había dicho a su hermana que se sentía un poco incómoda con su padre...que acudió a denunciar porque estaba ordenando la habitación y vio unos juguetes que le podían interesar a Rosaura. Se lo dijo a sus padres y no la dejaron verla. Se enfadó por no dejarle tener contacto con sus hermanas y fue a denunciar por si a su hermana pequeña le pasaba lo mismo...".

Partiendo del relato de la presunta víctima, el Tribunal a quo entiende que en la valoración del testimonio referido ha de distinguirse entre los hechos estrictamente puestos de manifiesto por Custodia y la interpretación que esta efectúa de los mismos, concluyendo en que el contenido sexual o más bien expresado, afectante a la libertad sexual de la declarante, es harto discutible.

En este sentido en cuanto a la caída de la bicicleta y el moratón que dicha caída habría producido en la zona exterior de la vagina, incide el Tribunal a quo en que la propia narración del episodio, en que el padre habría masajeado la zona, aparentemente para aliviarla, en presencia de la madre, no reviste, por más que pueda reputarse acción inadecuada al caso, carácter sexual. Apunta que la propia testigo afirma que le extrañó que no le hubiera curado la herida su madre, con lo que no descartaba la oportunidad sino la idoneidad de que lo hiciera su padre. Así como que su relato no incluye detalles de los que pudiera inferirse el carácter sexual del acto, como alguna expresión verbal, gesto u otro dato del que pudiera extraerse tal carácter o, visto desde la perspectiva de la destinataria, que fuera idóneo para afectar a su libertad sexual.

A su vez, respecto a las manifestaciones de Custodia de que se sentía extraña con los abrazos que le daba el acusado, argumenta el Tribunal a quo como el que un padre abrace a una hija, en principio, aun cuando pueda ocurrir que provoque incomodidad, en supuestos de malas relaciones previas, ausencia de costumbre al respecto u otras circunstancias que lo hagan no un acto natural sino extraño, no supone un acto de contenido sexual en ausencia de otras connotaciones , salvo de que encubriera otros actos, como tocamientos disimulados con ocasión del abrazo en zonas de evidente contenido sexual (nalgas, pechos, vagina u otras zonas erógenas).

Indica que si bien a esto último parece querer referirse la testigo cuando describía el episodio de que en una ocasión, al abrazarla por detrás, comenzó a subir y le llegó a los pechos, la descripción que efectúa no es concluyente, considerando que no narra específicamente unos tocamientos en los pechos, a modo de masajeo o aun contacto directo de la mano con el mismo, sino que podría (pues tampoco lo asegura) haberlos rozado con ocasión del abrazo pareciendo más bien de su descripción, que su padre presionaba las costillas con el abrazo y que con ocasión de ello pudo entrar en contacto con la zona inferior del pecho.

Asimismo en lo atinente a la afirmación de Custodia que el acusado le tocaba las piernas, concretamente que se las acariciaba en el coche ,señala el Tribunal a quo como de la descripción efectuada en el acto del juicio de este presunto tocamiento no puede inferirse tampoco su carácter sexual, considerando que al señalar hasta dónde alcanzaba la mano, esta no llegaba más allá de la parte superior de la pierna, esto es, no se deslizaba la misma ni hacia la ingle ni hacia la parte interior del muslo, lo que podría evidenciar la connotación sexual que se pretende atribuirle. Y en cuanto a los presuntos tocamientos en los glúteos, incide en que Custodia se limitó a afirmar que era con ocasión de caminar por la calle donde deslizaría la mano hacia los mismos, sin ofrecer más detalle al respecto, no describiendo tampoco claramente un acto que pueda calificarse de acariciar o tocar los glúteos.

Respecto del acto que aquella relata en el que su padre mientras ella se encontraba desnuda en la cama durmiendo la habría mirado durante unos segundos teniendo ella solo descubierto el pecho, considera que por sí , sin más connotaciones no indica claramente una capacidad para constituir abuso sexual, apuntando además como entra dentro de la subjetividad del receptor de las miradas interpretar el sentido último de las mismas, máxime, en contextos de cercanía familiar como las relaciones paternofiliales.

Y en relación con el episodio del ascensor, donde el acusado habría dicho a Custodia que se masajeara los pechos para que le crecieran se argumenta en la sentencia impugnada como por más que pueda reputarse expresión o consejo desafortunado para una hija, tampoco reviste una connotación sexual clara y aun cuando así lo fuera, no parece tener en la situación descrita, el carácter de acto que afecte a su libertad sexual.

Finalmente, en cuanto a las afirmaciones de la testigo de que su padre le daba besos, incide en como aquella no describió besos que fueran más allá de una muestra de afecto paternal, independientemente de que no deseara y aun le desagradara, ser destinataria de los mismos.

En definitiva, el Tribunal a quo, aun cuando otorga credibilidad al relato de Custodia en cuanto a los actos realizados por su padre, estima que los mismos no revisten el carácter de un acto que atente contra la libertad e indemnidad sexual ni entiende se acredite que, desde la perspectiva del acusado, tuvieran tal connotación.

Por otra parte, en relación con el comportamiento con Rosaura (nacida el NUM002/2008) por parte del acusado, a quien la acusación en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivas le atribuye, "tocamientos superficiales por encima de la ropa en nalgas y pecho. Tocamiento de zonas erógenas con la excusa de hacerle cosquillas. Besos por toda la cara. Mover los brazos a los lados del torso de la niña desde la cintura al pecho y los glúteos", la sentencia impugnada recoge la exploración de la referida menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, llevada a cabo por psicólogo, visualizada en el plenario que considera bastante elocuente, incidiendo en como aquella en tal momento mostraba cercanía afectiva con su padre, al que parecía sentirse muy unida, denotando cariño y felicidad en lo que le recordaba a él, al que decía echar de menos por no haberlo visto desde hacía unos días.

Indica como si bien en la exploración se pretendió indagar sobre si podría haber sido víctima de tocamientos bajo la excusa de muestras de afecto comunes sobre niños de corta edad, como es besarles o hacerles cosquillas, la menor fue bastante clara al explicarlo "·no eran más que cosquillas y besos", manifestando respecto a los besos inicialmente que era en la zona de los mofletes, para luego, a insistencia del psicólogo, manifestar que era por toda la cara menos por los ojos. Incide en que la menor no expreso con sus manifestaciones que se tratara besos inapropiados en la boca que denotaran el carácter sexual del acto, hablando en términos genéricos de besos en la cara.

A su vez en cuanto a las cosquillas señala, como la menor indicó que se las hacía en la cama y en el sofá, encontrándose tumbada por la zona del tronco, tanto por delante como por detrás, mostrando a solicitud del psicólogo la grabación las zonas señaladas por la niña en las que no incidió ni en la zona vaginal ni en los glúteos. Incide el Tribunal a quo en que por más que durante la exploración se insistió en el afán por averiguar si existieron tocamientos inapropiados, la menor no relató, sino que se trataba de cosquillas. Añadiendo que el que el padre pudiera encontrarse vestido con ropa propia de dormir (pijama) o aun en calzoncillos y desnudo de cintura para arriba, tampoco permite connotar sexualmente estas acciones.

Con el resultado exculpatorio de la exploración efectuada a la menor Rosaura, la sentencia impugnada recoge el contenido de las declaraciones testificales de las hermanas mayores de aquella, presentadas como prueba de cargo, que considera no permiten llegar a conclusión distinta que la expresada respecto de las manifestaciones de Rosaura.

Al respecto describe como, Adoracion afirmó en relación a Rosaura "que de pequeña dormían juntos y le daba besos en la boca. Era más cariñoso con la pequeña que con ellas, la cogía mucho en brazos y la abrazaba. Hasta que ella se fue de casa en 2015 dormía con el padre, pues la madre muchos días no estaba en casa". Manifestando Custodia, que su padre abrazaba a Rosaura debajo del pecho con unos nueve o diez años. También le tocaba el culo cuando iban caminando. Vio que también daba besos en la boca a Rosaura, besos cortos".

Argumenta como dichas manifestaciones no son concluyentes a los efectos de lo que se pretende acreditar, considerando que besar y abrazar a una menor no tiene una connotación sexual, y que el acusado pudiera abrazar por debajo del pecho, al margen de ser una zona donde habitualmente se desarrolla un abrazo, tampoco indica nada cuando por la edad de la menor ni siquiera cabe pensar que pudiera tener desarrollado el pecho. Incidiendo en que, en todo caso, tampoco se describe propiamente un tocamiento por dicha zona. Y respecto de la existencia de besos en la boca, referidos únicamente por Custodia, señala como esta no describe algo más allá de besos puntuales y fugaces.

Tampoco considera desvirtúe la tesis exculpatoria el testimonio de Ángeles, quien habría cuidado a la menor durante unos tres o cuatro años desde que tenía siete u ocho años, viviendo con ella durante esos años, en los que sus padres la recogían algunos fines de semana, apuntando como respecto a supuestas pesadillas que la niña sufría que la acusación pretendió a atribuir a que durante esos días, por estar en contacto con su padre, era víctima de los tocamientos, bastó la declaración de Rosaura para descartar atribuir esas pesadillas a eventuales tocamientos, no existiendo en todo caso dato alguno que permita establecer una conexión mínimamente solida entre dichas pesadillas y haber sido víctima de abuso sexual, considerando además la variedad de motivos que pueden provocarlas en un niño.

Lo mismo entiende predicable de la afirmación de Ángeles relativa a que Rosaura estaba viendo un día un programa de educación sexual para niños y se puso muy nerviosa y luego le preguntó y le dijo que no podía hablar de eso, así como que era retraída cuando la llevaba al médico y éste la auscultaba, incidiendo en que una reacción negativa de un niño ante una noticia sobre abusos sexuales (que es a lo que parece que se refería el programa de televisión, según luego se añadió) no tiene por qué ser concluyente de que haya víctima de actos similares, apuntando como "evidentemente, podría operar a modo de corroboración periférica de sus manifestaciones o de otros indicios, más en este caso, habida cuenta que la declaración de la menor y las demás testigos no permiten sostener la existencia de los tocamientos, esta reacción de la menor nada aporta a la pretensión incriminatoria del acusado".

Concluye por tanto en que tampoco respecto de Rosaura puede darse por probados actos que afecten a su libertad e indemnidad sexuales.

CUARTO. - Los antecedentes referidos reflejan como no nos encontremos en ninguno de los supuestos en los que el artículo 790.2 de la LECR permite con carácter excepcional la nulidad de la sentencia impugnada como pretenden los recurrentes, no resultando ilógica ni arbitraria, sino razonada y razonable la inferencia del Tribunal a quo cuando tras analizar en esencia la totalidad de la prueba , que describe con precisión , y partiendo del propio relato de las presuntas víctimas ( Rosaura y Custodia) concluye en la falta de acreditación que los actos que estas describen , llevados a cabo por el acusado, tuvieran una connotación sexual, apuntando a la posibilidad de otras interpretaciones.

En este sentido, en cuanto a los hechos que se atribuían al acusado respecto a su hija pequeña Rosaura, en contra de las afirmaciones de la recurrente, el Tribunal a quo ha tenido en cuenta el relato de la menor, quien en la exploración efectuada refleja la alegría que le produce el recuerdo de su padre al que afirmó echar de menos y la nula connotación sexual que expresa en la conducta de aquel, repitiendo una y otra vez como se trataba únicamente de cosquillas y besos afectivos en la cara, efectuando el recurrente una serie de suposiciones sobre la intención que podría encubrir dichas cosquillas, queriendo ir más allá de los hechos descritos por la menor, apuntando a apreciaciones subjetivas que no se pueden extraer del relato de aquella.

Relato exculpatorio el de la propia Rosaura, no desvirtuado en modo alguno por las declaraciones testificales de su hermana, al no ser concluyentes, por los motivos que expone la sentencia impugnada, los supuestos abrazos, besos puntuales y fugaces, o tocamientos inespecíficos en el glúteo cuando iba caminando. Ni por las manifestaciones de su cuidadora Ángeles sobre las pesadillas de la menor, sobre las que no existe resquicio alguno que pudiera tener relación de causalidad con supuestos abusos sexuales, chocando además con el resultado de la exploración efectuada en la que como también refleja la sentencia impugnada, la menor muestra la cercanía que tiene con su padre y el cariño y felicidad que le supone su recuerdo. Siendo además evidente que la reacción puntual de un niño ante un programa de televisión sobre abusos sexuales , no queriendo hablar de ello, si bien podría constituir un indicio, no puede considerarse ante la ausencia de elementos incriminatorios, como determinante de la realidad de unos supuestos abusos sexuales, moviéndose el recurrente en el terreno de las suposiciones y conjeturas, sin apuntar a la existencia de pruebas objetivas en las que pueda sustentarse con rigor un pronunciamiento condenatorio. Ya que como tal no puede entenderse el que la menor a petición de la psicóloga efectúe un dibujo de su padre en el que no se recoge actitud sexual alguna, o el que no relatara a su madre y hermanas la existencia de las cosquillas, o la supuesta falta de buena relación de la niña con el resto de la familia etc....

Por otra parte en cuanto a la actuación del acusado respecto a su hija Salvadora, el recurrente efectúa un esfuerzo argumental con objeto de reflejar que la declaración de su representada reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, obviando que el Tribunal a quo otorga credibilidad al relato de aquella, que en esencia declara probado , aun cuando considera en la forma que expone, que no acredita la connotación sexual que se le quiere atribuir. Sin que puedan considerarse como pretende el recurrente elementos periféricos avaladores de la existencia de los supuestos abusos sexuales, las declaraciones de Adoracion y Ángeles teniendo en cuenta que esta última no presencio ninguno de las actuaciones objeto de acusación ni aludió a ellos en relación con Salvadora y la primera no añadió dato alguno a la supuesta actuación de su padre respecto a su hermana Salvadora. Ni tampoco la denuncia por supuestos abusos sexuales interpuesta por Adoracion contra su padre, con el relato efectuado al respecto por ella en el plenario, considerando que como hemos visto el Tribunal a quo tras declarar la prescripción de los hechos, no entra a valorarlos, tratándose en todo caso de conductas diferenciadas.

QUINTO.- Sentado lo anterior, esto es la correcta valoración de la prueba efectuada, respecto a la supuesta infracción legal esgrimida, conforme recordaba la STS de fecha 10/2/2021 (104/2021) el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

A su vez recordar que el Tribunal Supremo señala como características del delito de abuso sexual que regula el art. 183.1°: a) Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél...c) Un elemento subjetivo o tendencia, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual ( Sentencias de 3/5/1983; 10/3/1989; 28 de enero y 16 de abril de 1991 y 22 de julio de 1992).

Por su parte la STS de fecha 9/9/2020 (432/2020) explica como dicha Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo....cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

De manera ilustrativa la STS de fecha 3/12/2018 (615/2018) nos dice como el bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 547/2016 de 22 de junio, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo. Y ese concepto se configura, siguiendo la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 5/2010, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. Dice la sentencia citada que el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

Respecto a que debe entenderse por indemnidad sexual la referida sentencia recuerda como la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis -relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años- dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad.

En la STS núm. 957/2016 se recuerda como el concepto de indemnidad sexual hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de el bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad...".

En el supuesto analizado la sentencia impugnada en relación al comportamiento del acusado respecto a - Custodia nacida el NUM001/2000) quien recoge denunció en fecha de 20 de marzo de 2018 que su padre, Felipe, habría realizado sobre ellas actos atentatorios contra su libertad sexual en el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2008 y el verano de 2017, declara acreditado que el referido acusado "en una ocasión, tras caerse de la bicicleta, y causarse una herida en la zona vaginal, le dio un masaje en la misma para aliviar la molestia. En otras ocasiones le daba besos y abrazos agarrándola por la zona de las costillas pudiendo haber rozado el pecho. En otras ocasiones le acariciaba las piernas por la zona de los muslos con ocasión de ir sentada en el asiento del copiloto del coche.

Custodia se sentía incómoda con estos actos y muestras de afecto por parte de su padre, sintiéndose en otras ocasiones observada por el mismo, lo que le causaba incomodidad".

A su vez en cuanto a Rosaura (nacida el NUM002/2008) declara probado que esta "mantenía una buena relación con su padre, sintiendo por él el afecto propio de su parentesco. En el desarrollo de la relación paterno filial Felipe jugaba con la menor, en unas ocasiones haciéndole cosquillas por la zona del tronco, encontrándose ésta tumbada en el sofá o en la cama y en otras abrazándola y dándole besos por la zona de la cara" .

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, al no recoger la sentencia impugnada en su relato de hechos probados que el acusado desplegara con sus hijas actos de inequívoco carácter y significación sexual, pudiendo los actos que señale tener otras interpretaciones alternativas como razona el Tribual a quo ,cuyas argumentaciones comparte plenamente esta Sala, no pudiéndose entender acreditado más allá de toda duda razonable que se haya producido un ataque a la libertad e indemnidad sexual de Custodia y Rosaura.

En este sentido resulta evidente que no pude extraerse una connotación sexual de las cosquillas, abrazos y besos en la cara del acusado a su hija menor Rosaura, sin otros datos al respecto que apunten a dicha connotación

Y en relación con Custodia se incide en los recursos interpuestos en el episodio de la bicicleta apuntando que el acusado tocó la zona vaginal de su hija , obviando el marco en el que se produjo en presencia de la madre, en el que aquella se había caído de la bicicleta produciéndose un moratón en la parte externa de dicha zona , señalando la propia Custodia como aparentemente su padre masajeo la zona para aliviarla, sin que se apunten expresiones u otras actitudes que permitan entender acreditada una connotación sexual, que no declara probada la sentencia impugnada que expresamente describe como el acusado "en una ocasión, tras caerse de la bicicleta, y causarse una herida en la zona vaginal, le dio un masaje en la misma para aliviar la molestia".

Tampoco el resto de los hechos que se declaran probados, consistentes en que el acusado daba besos y abrazos a su hija agarrándola por la zona de las costillas, pudiendo haber rozado el pecho, o que le acariciaba las piernas por la zona de los muslos con ocasión de ir sentada en el asiento del copiloto del coche, apuntan a la existencia de actos de inequívoco contenido sexual, considerando en cuanto a los abrazos que pudieran haber rozado el pecho , la descripción de Custodia fue efectivamente inconcluyente, no relatando que su padre tocara directamente dicha zona, sino la posibilidad de que la rozara al abrazarla. Efectuando también una descripción inespecífica sobre el supuesto tocamiento en el coche mientras su padre conducía y ella ocupaba el asiento del copiloto, indicando como la mano de su padre no iba más allá de la parte superior de la pierna, sin describir expresiones, ni apuntar otros datos que permitan entender que se tratara de un acto de inequívoco contenido sexual.

En definitiva, nos encontramos ante una resolución razonable y razonada en la que partiendo del propio relato de las supuestas víctimas y tras analizar la prueba practicada, no considera acreditado que el acusado realizara respecto a ellas actos de inequívoco contenido sexual, sin que de los hechos declarados probados pueda extraerse la concurrencia de los elementos necesarios para el nacimiento de los delitos de abusos sexuales objeto de acusación.

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de estos recursos.

Vistos los artículos de aplicación,