Sentencia Penal 159/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 173/2023 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Pese a reseñarse en antecedentes, conviene una vez más en el pórtico de esta fundamentación, poner de manifiesto, en cuanto habrá de afectar de forma indefectible a cualquier consideración que haya de efectuarse respecto de los motivos que el recurrente Luis Francisco despliega en su recurso, que la sentencia de instancia condenó, por conformidad de A Pedro Jesús; como autor principal de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, por los ejercicios de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, al no haber presentado la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en esos ejercicios, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, al satisfacer la totalidad de la deuda tributaria y recargos; condena que por expresa voluntad de aquél de no recurrir, ganó firmeza.

Con inferior pena, ex artículo 65.3º del Código Penal, condenó igualmente a quien recurre, como cooperador necesario de los meritados delitos.

Un primer motivo de su recurso denuncia Insuficiencia de las pruebas de cargo para dar fundamento a la condena y enervar el derecho a la presunción de inocencia. Subsidiariamente, y para el caso de recaer un pronunciamiento desestimatorio de la principal pretensión absolutoria, se solicita se acceda a la declaración de nulidad e invalidez de los cuatro correos electrónicos que fueron valorados como parte de la prueba incriminatoria por considerar haber sido obtenida con lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, y así posibilitar el dictado de otra sentencia que proceda a emanar tal pronunciamiento absolutorio en cuanto, ha de estimarse, de igual modo insuficientes, el resto de pruebas que han sido consideradas de cargo.

Aprecia la Sala un exceso de ambición en las pretensiones revisoras que se impetran en relación con los límites competenciales que al respecto este tribunal dispone. Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim-, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003).

SEGUNDO.- En el indicado trance revisorio, destaca la función de constatar si en el mecanismo de la prueba indiciaria, que ha tenido especial relevancia en el proceso valorativo, se han observado los necesarios parámetros que la doctrina jurisprudencial viene destacando con reiteración.

El valor incriminatorio de la pericial a la que más adelante aludiremos, ha sido vinculada indisolublemente con el de una prueba indiciaria sólida, prueba de cargo que, lejos de suscitar dudas a la Sala, nos lleva a convicciones acerca de la necesaria cooperación del recurrente en los hechos enjuiciados.

La sentencia del TS, de 29 de abril de 2021, recuerda que la prueba indiciaria será un recurso necesario en muchos de estos casos en el bien entendido de que a través de ella se ha de llegar al mismo grado de certeza que a través de la conocida como prueba directa. La de 8 de julio de 2021 evoca alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre esa modalidad probatoria, la STC 133/2014, de 22 de julio - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre; las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resumen una consolidada doctrina.

A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sostener un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)que este razonamiento se acomoda a las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Las manifestaciones de los peritos inspectores a preguntas de todas las representaciones de acusaciones y defensas y previa ratificación de sus informes, no vienen sino a redundar en su elocuente contenido, en el resultado de lo inferido con lógica y racionalidad suficientes.

Destaquemos, del mismo modo, que el papel secundario del recurrente, en cuanto no es sujeto pasivo del impuesto, ya se tuvo en cuenta en el capítulo de individualización de la pena. En relación con la pena a imponer al cooperador necesario, entendemos adecuado hacer uso de la facultad prevista en artículo 65.3 del Código penal, por cuanto conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar la sentencia de 7 de mayo de 2018 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así como la sentencia 400/2017 de 1 de junio , debe de partirse de la premisa de que el juicio de reproche a efectuar al cooperador que no es sujeto pasivo del impuesto defraudado, no es el mismo que el que procede efectuar al obligado tributario. Por ello, a juicio de esta Sala, debe de reducirse proporcionalmente la respuesta sancionadora que el derecho penal debe de dar a al acusado, cooperador en el delito fiscal respecto a la penalidad que procede imponer al autor directo.

Retomando el análisis de la prueba indiciaria y, como destacamos al inicio de esta fundamentación, indefectiblemente hemos de partir del reconocimiento del autor principal y directo Pedro Jesús de cuatro delitos contra la Hacienda Pública en relación con la omisión de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto a los ejercicios de los años 2010, 2011, 2012 y 2013. Admite aquél el hecho nuclear: que no realizó la citada declaración del impuesto referido porque alegó ante la Agencia Tributaria que estaba domiciliado en Luxemburgo, cuando no era cierto.

Otro relevante indicio es el vinculado con la residencia del autor directo Pedro Jesús hasta el año 2010 -fecha en la que adquiere un inmueble en la Avenida DIRECCION004 de Luxemburgo por 175.000 euros- en el NUM002 de la Rue DIRECCION003 de Luxemburgo, donde, igualmente, también estaban domiciliados su hermano, las esposas de ambos y otro matrimonio- Jose Daniel y su esposa, también clientes del recurrente.

Distinto indicio es el relacionado con los correos electrónicos -sobre cuya ilicitud nos pronunciaremos más adelante- y que son remitidos desde la cuenta de DIRECCION007 y otras corporativas utilizadas por su secretaría, Graciela, cruzados con Justa. y firmados por aquella, en junio de 2008, en relación con la residencia del autor principal que ha prestado conformidad con su condena. y, el dato relativo a que fue representante de Pedro Jesús ante la Agencia Tributaria, Graciela., esposa del recurrente.

La versión del apelante frente al valor de tales indicios, consiste en afirmar que tal residencia venía a conformar una casa de pisos donde podían residir varios españoles. En relación con los correos cruzados entre su secretaria y la secretaria del autor directo, mantuvo que la dirección de email venía siendo utilizada por varias personas, abogados, en el despacho. Ha manifestado que en el despacho había dos personas con nombre Luis Francisco y podía no ser él, pero no lo ha aportado y ni siquiera lo ha identificado. De igual forma, ha sostenido que su correo electrónico particular, DIRECCION007, era utilizado en el despacho por cualquiera de los abogados y por la secretaria.

Finalmente, en punto a la representación de su esposa, es contradicha mediante la mera afirmación de que aquella facilitó simple ayuda en base a que mantenía una previa simple relación de amistad respectiva con su propia esposa, sin que de una representación o asesoría cupiese hablar.

Recordemos el valor de indicio que la doctrina jurisprudencial viene otorgando a unas explicaciones o coartadas improbadas.

Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. Así, el pleno del TC en su Sentencia Núm. 136/1999 de 20 de julio, con cita de las Sentencias 197/1995, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995) ; 36/1996 Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996); 49/1998, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998)) tiene establecido que la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa "los denominados contraindicios -como v. gr las coartadas poco convincentes- no deben servir para considerar al acusado culpable, aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (..) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( TC SS 197/1995 STC, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995) etc.).

En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. Manifestar en el vacío que en el despacho había dos personas con nombre Luis Francisco y podía no ser él; la mera amistad entre esposas para justificar los actos de representación, o la irrelevancia del uso de su correo electrónico particular: DIRECCION007, por cuanto era utilizado indistintamente en el despacho por cualquiera de los abogados y por la secretaria; son asertos que deberían haber sido probado mínimamente por la defensa. Efectivamente, quizá por la dificultad que entrañaba acreditar el descargo, no se ha desplegado esfuerzo alguno en orden a proponer o citar en calidad de testigo a ninguno de los abogados que supuestamente trabajaban en el despacho sito en la calle Menéndez Pidal número 17 de Madrid. Tampoco a la propia esposa del recurrente o a la de Pedro Jesús al objeto de corroborar meritado vínculo de amistad que pudiera mínimamente explicar que se llevara a cabo el alegado acto de auxilio representativo para aquél y su esposa ante la Agencia Tributaria.

En cualquier caso, los asertos justificativos vienen a ser desmentidos por el resto de sólidos indicios.

Resultaría irrelevante la alegación que se aduce al reprochar error a la sentencia incurre por más que se diga que esta tiene como representante a la esposa del recurrente sin especificar -lo que no es dato nuclear- que "la representación" -que con tal denominación no viene sino a reconocerse- se sitúa en el año 2001 para la comunicación del traslado de residencia fiscal; como irrelevante resulta el hecho de que la esposa del apelante no fuera imputada por el MF , ni por la ADE, ni en definitiva, se le imputara participación en los hechos.

TERCERO.- A la suma de indicios examinados se une el relacionado con el domicilio sito en la Rue DIRECCION003 número NUM002 de Luxemburgo donde, según consta en el informe de la Agencia Tributaria, estaban domiciliados Pedro Jesús , su esposa, un hermano y su respectiva y su esposa, así como el matrimonio formado por Jose Daniel y su esposa, todos ellos clientes del recurrente.

Con lógica infiere La Agencia Tributaria, trasladando idéntica conclusión al tribunal enjuiciador, al Ministerio Fiscal y ahora a esta Sala, que apunta a ardid engañoso al objeto de construir el falso domicilio en el número NUM002 de la Rue DIRECCION003 de Luxemburgo, el hecho de que una persona pasara a residir en dicha ciudad en un piso de 2 dormitorios para seis personas, cuando tenía a su disposición una finca con más de 1000 metros edificados en una zona próxima a Madrid; sin perjuicio de poder añadirse el relevante dato del reconocimiento de su falsedad por el autor principal.

En lo que respecta a los correos electrónicos de junio de 2008, el apelante reconoce que Carla. era la secretaria de su despacho y Catalina. la secretaria del acusado que ha prestado conformidad a su condena, desconociendo quién era Justa.

El email de 17 de junio del 2008 a las 14:27 h, recoge: "según me ha dicho Luis Francisco a lo mejor es necesario que vayan al Consulado de Luxemburgo. Pueden hacerlo en un día. Luis Francisco cree que sería conveniente. Me dices algo" firmado Carla; del 17 de junio de 2008, a las 15:10 h, de Justa. al correo DIRECCION008 con copia para Catalina. secretaría de Pedro Jesús: "estimada Catalina, estimada Carla he solicitado los certificados con el municipio en Luxemburgo. Saludos Justa". Nuevo correo de 17 de junio de 2008, a las 10:35 h, firmado por Carla y desde la dirección DIRECCION008, con copia para Catalina, despacho Cotoner, asunto Luis Antonio y Pedro Jesús, con el siguiente texto paro Justa:

"Nunca han tenido que ir a Luxemburgo y llevan años siendo residentes ahí. Por favor infórmate bien y procura solucionarlo con urgencia. Tienen todas las cuentas bancarias bloqueadas y para ellos es muy urgente. Haz algo por favor y me dices algo. Gracias".

Especial significado presenta el remitido desde la dirección de correo del acusado apelante, el lunes 16 de junio de 2008 a las 10:50 h con destino a Justa., con copia a Catalina, despacho Cotoner, asunto Luis Antonio y Pedro Jesús, importancia alta, donde se dice:

" Justa, con referencia a don Luis Antonio y don Pedro Jesús, ya es imposible esperar más para los certificados consulares de residencia. Para otros clientes de otras fiducias nos los han enviado al día siguiente. ¿Sabes realmente qué documentos son? por favor dinos algo urgente. Los clientes tienen bloqueadas sus cuentas en España. Gracias Carla. (es una orden directa de Luis Francisco)".

Aflora pues con nitidez y valor significativo de indicio la constante y fluida relación entre la secretaria de Fiduciaire de Treves en Luxemburgo, Justa., la secretaria del recurrente, en el despacho situado en la calle Menéndez Pidal 17 de Madrid, Carla., y la secretaria de Pedro Jesús, Catalina. en punto a resolver "el problema" planteado con la residencia "en construcción" de los hermanos en Luxemburgo.

Se deduce cabalmente con el necesario engarce lógico - artículo 1252 del Código Civil- que el apelante fue cooperador necesario en cuanto pieza clave, de intervención indispensable, en orden a la consecución de la ficticia residencia y así el fin último, la elusión del pago de impuestos en España; sin que discusión pueda caber respecto del cabal conocimiento del recurrente de los fines perseguidos, con la presencia de un dolo directo, a salvo de considerar lógica y normal la pretensión de domiciliarse, como decíamos, en una vivienda de dos dormitorios en la Rue DIRECCION003 NUM002 de Luxemburgo cuando se tiene un domicilio amplio y confortable en España, como no fuera aquella finalidad elusiva la que movió el ficticio plan.

Tal conocimiento se infiere fácilmente tras la lectura del correo electrónico a que hemos hecho mención y en concreto al aludirse a que lo que se indica "es una orden directa de Luis Francisco", tras mencionarse la urgencia y delicado de la situación, apremiando en cuanto los clientes "tienen las cuentas bloqueadas".

CUARTO.- De lo expuesto, cabe concluir que la Sala de instancia valora una prueba que permite concluir la necesaria cooperación del recurrente en el diseño y planificación del ardid con inequívoca colaboración, presente el dolo y la innegable imprescindibilidad para la comisión del delito, o al menos de considerable trascendencia, idoneidad y eficacia en la defraudación que ha sido admitida y reconocida por el sujeto pasivo del impuesto y autor material y directo.

No puede sostenerse que los actos del apelante hayan sido "neutrales". No se trata de asesoramiento mediante actos cotidianos o socialmente adecuados como asesor fiscal.

En el caso presente no es ocioso recordar, a fuerza de ser reiterativos, que existe una simultánea condena del obligado tributario que ha reconocido los hechos y en especial el nuclear del ardid consistente en la artificial y ficticia creación de una residencia y domicilio en Luxemburgo.

La conducta del apelante se aleja de la complicidad subsidiariamente preconizada. El apelante presta sus necesarios conocimientos para la construcción del instrumento que ha de facilitar elusión del pago de los impuestos, los cuáles sólo son accesibles por el ejercicio de la profesión y fundamentales para la ejecución de la defraudación.

En este caso, la elaboración de la falsa residencia viene a equipararse a los indicados fines, a otras necesarias colaboraciones, vgr proporcionar facturas, abrir cuentas en paraísos fiscales, crear sociedades pantalla, y, en definitiva, otras imaginables estrategias de defraudación.

Todo ello, en base a una voluntad defraudadora o, al menos, conocedora de la defraudación que se va a producir y al margen de los comportamientos neutrales atípicos.

A la teoría de los bienes escasos, para explicar supuestos de cooperación necesaria y no de mera complicidad delictiva, se ha referido con frecuencia en este ámbito el Tribunal Supremo ya desde su Sentencia 1231/1999, de 26 de julio: "su profesión de asesor fiscal le permitió aportar en la realización del delito unos conocimientos técnicos al alcance de pocas personas (teoría de los bienes escasos), de tal modo eficaces en la realización del hecho que sin ellos no habría sido posible su ejecución. Fue tan compleja la operación diseñada y realizada que no cabe pensar que se hubiera podido hacer sin la participación de Felicisimo".

De igual modo, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de diciembre de 2012: "Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)".

En su sentencia de 5 de diciembre de 2012, destaca el TS: "[...] lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. [...] la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial [...] Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

La complicidad [...] requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél". ....Conducta que, consciente y voluntaria, ha de facilitar la defraudación tributaria porque se proponen, se colabora en o incluso se realizan directamente comportamientos claramente ilegales tributariamente y defraudatorios desde una perspectiva penal.

En un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el extraneus, esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, sea cooperador necesario del intraneus. En este sentido, aun subsistiendo el debate doctrinal, se ha acogido desde las STS de 18 de enero y 24 de junio de 1.994, 20 de mayo de 1.996, 25 de marzo de 1.997 y, 21 de diciembre de 1.999, y más recientemente, la de 24 de mayo de 2017.

Aplicada la doctrina al caso enjuiciado, se observa que la conducta del acusado recurrente ha sido calificada como de necesaria cooperación con rigor y acierto tras un juicio valorativo de los variados indicios y de inferencia coherente y lógico que se compadece con las normas del criterio humano, en absoluto absurdas o arbitrarias.

De este modo se comparte con tribunal sentenciador, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, la imposibilidad de que pueda entenderse que la conducta desplegada sea la de un mero cómplice. Dirige y controla que se despliegue una actuación que de forma inequívoca se direcciona a conseguir la defraudación que de facto se lleva a efecto, y tal actividad es de constante asesoramiento y gestión directa por más que delegada y ordenada a través de los concretos actos de subordinados y terceros, para la obtención de la residencia falsa en Luxemburgo y la obtención de documentación necesaria al efecto de invocar la condición de residente allí ante la Agencia Tributaria.

QUINTO.- Con especial énfasis se reprocha que el análisis de la sentencia peca de excesivamente abierto o conjetural al punto de devenir en ilógico. A tal efecto se lamenta el olvido de una prueba de descargo a criterio de la representación letrada de especial relevancia atinente a la inexistencia de relación del recurrente con la obtención de los documentos que Pedro Jesús aportó en la inspección tributaria para justificar que no era residente fiscal en España en los ejercicios inspeccionados y la ausencia de un concreto análisis sobre éstos.

La existencia de prueba y su exhaustiva valoración desmienten tal aserto. Y lo desmiente el hallazgo en la oficina sita en la calle Menéndez Pidal n° 17 de Madrid, de documentación relativa a la sociedad instrumental RAWISA INVESTMENT SA, de la que el autor principal se sirve y beneficia. Se trata de copias o borradores de contratos de sociedades españolas de Pedro Jesús y la entidad; documentos sin firma y fechados el 26 de diciembre de 2011. Se descarta por ilógica e infundada la explicación de que un tercero ajeno a la trama viniera en utilizar el ordenador en el despacho, se infiere con racionalidad suficiente que su uso y atribución es al acusado a quien corresponde apareciendo en ellos las relaciones con las sociedades de Pedro Jesús, coincidente con la ubicación geográfica de aquella sociedad en Luxemburgo y con el entramado de sociedades fiduciarios que se describen en el informe de la AEAT.

A los indicados efectos, el pormenor con el que la AEAT hace reseña de la documentación resuelta es elocuente. Se hace constar documentación relativa a la constitución de RAWISA INVESTMENT por escritura notarial luxemburguesa de 30 de septiembre de 2011 y distintos contratos no rubricados de cesión de participaciones de sociedades de Pedro Jesús a la referida RAWISA INVESTMENT SA, de fecha 26 de diciembre de 2011:

- cesión de participaciones de SINCRONIA a RAWISA (documento 719) - cesión de participaciones de JAISALMER a RAWISA (documento 720)

- cesión de participaciones de LLAMET 25 a RAWISA (documento 721) cesión de participaciones de INMUEBLES TURISTICOS SA a RAWISA (documento 722)

- cesión de participaciones de VALCERRADA a RAWISA (documento 723)

- cesión de participaciones de CHARCO VERDE a RAWISA (documento 724)

- cesión de participaciones de MARZABAL a RAWISA (documento 725) cesión de participaciones de PROCEBA EXTERIOR a RAWISA (documento 726)

- cesión de participaciones de PUCKET a RAWISA (documento 727) y un anexo a los contratos (documento 728)

No menor énfasis es desplegado por el recurrente en torno a la presunta fuerza de descargo atribuida a la adquisición a partir del año 2010, por parte de Pedro Jesús de una vivienda en Luxemburgo, en la avenida DIRECCION004, por la que abona 175.000 euros, que habría de excluir el domicilio de Rue DIRECCION003 NUM002 en relación con el imputado ejercicio de 2010.

El argumento se desmonta por la AEAT y la explicación deviene lógica en correcta estimación por el tribunal de instancia, en cuanto que el cambio de domicilio a Luxemburgo del autor se remonta al año 2001, por más que anteriores ejercicios hayan quedado fuera de la investigación, incoadas que fueron las diligencias en el año 2016, tras la incautación y análisis de la documentación obtenida del registro en la calle Menéndez Pidal número 17 de Madrid. Diferente cuestión es que la consecuencia que pueda seguirse es la de establecer el interesado punto de ruptura en el análisis de la documentación a examinar y aquella, que anterior a la entrada y registro practicada, no dejaban de presentar el ineludible común denominador inherente a falsedades que con anterioridad fueron cometidas.

Ningún reproche cabe efectuar, de otra parte, respecto de la lógica inferencia de un claro dominio del acusado recurrente respecto de la obtención de ciertos documentos que se aportaron en el expediente en 2015 por Pedro Jesús: documentos sobre teléfonos móviles, permiso de conducir, sobre inmuebles, certificados de residencia, documentos de distintas autoridades luxemburguesas, del servicio de extranjería, de autoridades españolas o documentos sobre residencia en Suiza; dominio y control que acreditadas las órdenes impartidas a su secretaría y entorno y el permanente contacto con terceros, permiten obviar por innecesaria la prueba de una directa y personal participación en propio mano.

SEXTO.- Un segundo motivo articulado subsidiariamente, denuncia invalidez de las pruebas de cargo consistentes en correos electrónicos obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE); reproches que se extienden, de igual modo, a la diligencia de entrada y registro.

Mediante la retórica técnica de la formulación de preguntas y dudas; la representación letrada del acusado recurrente argumenta en torno a un dudoso e irregular modo de obtención y aportación. Se expone que los cuatro correos electrónicos de junio de 2008 aparecen en el Expediente Electrónico de la AEAT en una carpeta denominada "Registro oficina Luis Francisco" Las actuarias que instruyen el expediente de inspección contra Pedro Jesús son quienes aportan esos documentos al expediente de inspección y desde ahí a la causa, justificando la licitud de su obtención mediante la aportación de una Providencia del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Cádiz y documentando el acceso mediante una "Diligencia de Incorporación de Documentación".

Se dice que quienes aportan esos correos a la causa no documentan de qué modo, a través de qué medios y por medio de qué funcionarios llegaron esas evidencias digitales desde el buzón de correo contenido en un ordenador al que se accedió en el curso de una diligencia de entrada y registro de "viviendas y oficinas", a la sede de la AEAT.

La defensa pidió devolución de los ordenadores para realizar a su instancia un examen pericial. Con su ocasión, argumenta y apunta a datos que, a su criterio, ofrecían la sospecha de que habían sido manipulados durante el registro y para poder acreditarlo era necesario acceder a los ordenadores y realizar sobre ellos ese informe pericial. Añade que, tras accederse a la petición por el Juzgado y al recoger los ordenadores con el fin, el recurrente advierte que no se encontraban las máquinas intervenidas en la C/Menéndez Pidal, solicitando al LAJ que documentara esa realidad, de la que quedó constancia en la certificación. De este modo, atribuye un error -relevante a su criterio- que la sentencia considere acreditada que meritada certificación acreditara que los ordenadores estaban en Cádiz.

Tras inhibición del juzgado de Cádiz, y asumida la competencia por el Juzgado de Instrucción n. 12 de Madrid, este autorizó el acceso a los ordenadores intervenidos en la C/ Menéndez Pidal, solicitando a aquél órgano judicial su entrega. Fue entonces, bajo fe pública del LAJ, cuando se realizó una copia espejo de los ordenadores de la calle Menéndez Pidal, lo que permitió a los peritos de LAZARUS realizar su informe de 30 de octubre de 2018.

Expertos de la ONIF reconocieron por primera vez el 11 de noviembre de 2022 que el día del registro el 25 de junio de 2013, hicieron una "copia selectiva" de los archivos de los ordenadores - entre los que se encontraban los correos electrónicos aportados -- que después trasladaron a un ordenador central de la AEAT, denominado Ordenador Peritación Judicial sito en la Calle Guzmán el Bueno, desde donde los obtuvieron las actuarias para aportarlos a las presentes actuaciones.

A la presunta tacha de nulidad de que hemos hecho reseña se añade por el recurrente otra que hace depender del "desprecinto judicial" de los ordenadores; la ausencia de documentación y la conclusión del apelante: ninguna autoridad judicial desprecintó dichos equipos.

En enlace final, el recurso alude a irregularidades vinculadas con la diligencia de entrada y registro. El Informe de 11 de noviembre de 2022 y las testificales de los miembros de la ONIF que participaron en la diligencia de EYR permite concluir sin lugar a dudas que hicieron una copia selectiva de archivos. Con ello, se reprocha a la sentencia de instancia el no ofrecer oportuna respuesta en relación con el origen de los cuatro correos. Se reprocha la ausencia de constancia de un oficio interno de las copias realizadas, el mantenimiento de un "secreto y silencio" durante más de 9 años, hasta el 14 de noviembre de 2022, "sobre su contenido, del funcionario que las custodia, ni el formato electrónico en el que dichas copias se hicieron, ni de su supuesto volcado en el OPJ, ni cuál ha sido el destino final de esas copias selectivas una vez volcadas, y que sin conocimiento de ninguna autoridad o fedatario judicial, del Ministerio Fiscal, de las partes, o de la sociedad misma, reconoce la AEAT que se practicaron y obtuvieron aquel día del registro".

Respecto de tales datos y, especialmente en relación con la incidencia de que, en caso de estimar se traten de irregularidades, estas presenten la relevancia que se indica en relación con la indefensión subsiguiente a la violencia de derechos fundamentales respecto de la cadena de custodia, y que el recurrente anuda a una subsidiaria pretensión anulatoria, forzoso es detenerse, siquiera sea sin ánimo de exhaustividad, a los criterios jurisprudenciales de los que, al respecto, procede partamos en nuestro respectivo análisis revisorio.

Recordemos, así, que el problema que suscita la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo.

Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010, de 21 de enero).

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito, puesto en depósito y analizado con las debidas garantías.

En cuanto a su naturaleza, la STS. de 4 de junio de 2010 , dispone que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente " cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados; en similar sentido STS núm. 6/2010, 776/2011, 347/2012, 808/2012, 773/2013, 725/2014, 147/2015, 291/2015, 1068/2015 o 889/2017.

Ninguna infracción con el invalidante efecto pretendido cabe observar en el caso enjuiciado. A los folios 1829 y ss. de la causa, tomo V, figuran diversos oficios que permiten apreciar un correcto trazado que aleja tan desproporcionados efectos. Así:

- Oficio de 24-10-2013. Los PN NUM004 y NUM005, UDYCO de Sevilla, proceden a la recogida y custodia del material informático que se relaciona, en las dependencias del Grupo de Blanqueo de Capitales de la Comisaría General de Policía de Madrid. Todo, desde las entradas y registros estaba en Madrid. 1.- DISCO EXTERNO TOSHIBA ...ITTKB 500 GB; 2.- TARJETA MEMORIA 512 MB; 3.- ORDENADOR MARCA ILEGIBLE ...7FPR; 4.- ORDENADOR HP...18T8; 5.- PENDRIVE LEXOR 8 Landelino; 6.- SOBRE CERRADO CON CD

- Auto del juzgado gaditano de 5 de noviembre de 2013 autorizaal equipo de Blanqueo de Capitales a que proceda al acceso, consulta y reproducción de todos los datos que pudieran hallarse en el material informático intervenido.

- Oficio de 21-11-2013, donde se solicita el volcado de los archivos, y se remite el material informático al Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica. Firma el comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial: Salvador. Entrega del material de la UDYCO de Sevilla al Gabinete de informática forense.

- Oficio de 19 de febrero de 2014 remitiendo informe pericial, donde se pormenorizan los equipos informáticos intervenidos.

- Oficio NUM006, de 21-03-2014, de entrega del material informático en el juzgado de Instrucción Nº 4 de Cádiz. Comparecencia de entrega del agente NUM004.

- Comparecencia en el juzgado, del PN NUM004, el 21 de marzo de 2014 haciendo entrega de los efectos y equipos informáticos recogidos en el oficio de 21 de marzo de 2014 n° NUM006.

- Auto de 19 de feb 2018 autorizando el volcado de los ordenadores. De mero error material sin relevancia cabe considerar que en antecedentes de hechos se haga constar que los materiales informáticos se encuentran en las oficinas de la AEAT de Madrid, por más que se haya pretendido trasladar el mismo, como cuestión decisiva, en su alegato defensivo para poner en entredicho la cadena de custodia de los equipos. El error se viene, por lo demás, a desmentir a través de la constancia, en posterior diligencia de entrega, y consiguiente recepción en el juzgado gaditano por los agentes de la PN, números NUM007 y NUM008.

El jefe del Grupo de Blanqueo de capitales de Sevilla, PN nº NUM009 explicó en el plenario con pormenor -y con el respaldo uniforme de los agentes policía NUM010, NUM011, NUM004 y NUM005 lo que, descartando irregularidad con relevancia, dejaba constancia de un razonable iter no exento de rigor en el cumplimiento de esta cadena de custodia.

SÉPTIMO.- Sin apartar nuestro análisis revisorio de la anterior reseñada doctrina, hemos de añadir, a efectos de completar el iter procesal apuntado por el recurrente, y a los fines de integrar de modo suficiente los hitos procedimientales en torno al tratamiento y custodia de los elementos obtenidos por la Agencia Tributaria, datos de significado que, no obstante, son omitidos en el relato ofrecido por la representación de la defensa junto a su bloque argumentativo.

El auto de 24 de junio de 2013, del juzgado de Instrucción n° 4 de Cádiz, en el marco de sus diligencias previas 1773/11, autoriza las entradas y registros y señala que "se practicará por miembros de la UDYCO y de manera conjunta por funcionarios de la AEAT" y por parte de la AEAT se informa, con carácter previo a la práctica del registro, la identificación de los funcionarios de la misma que asistirán al mismo: dos inspectores de Hacienda, y dos auditores informáticos.

Tales cualificados funcionarios han declarado en el acto del juicio oral, con excepción de uno de los auditores informáticos, fallecido. Especial interés presenta la declaración del Inspector NUMA NUM012, que explicó de forma clara, precisa y pormenorizada, la colaboración que se les pidió desde el Juzgado de Cádiz y cómo se prestó: que uno de los informáticos de Hacienda intentó hacer una copia del contenido de los ordenadores, el que ha fallecido, para no llevarse los mismos, pero no pudo. No diligenciaron lo que hicieron porque iban de auxilio judicial, y era el letrado de la Administración de justicia el que levantó acta, quien se encontraba siempre presente en todas las actuaciones tanto de la policía como de la Agencia Tributaria, pues el despacho era relativamente pequeño.

A modo de oportuno inciso, hagamos un alto en nuestro análisis para recordar que el Tribunal Supremo de forma casi unánime otorga el carácter de prueba pericial al informe y ratificación de los Inspectores de Hacienda ( SSTS 29-7-02, 11-3-04 y 15-7-04). Sin perjuicio de no haber sido los inspectores recusados en la presente causa, cabe de igual forma significar que la jurisprudencia ha establecido con claridad que no cabe dudar de la imparcialidad de los inspectores de Hacienda, determinada por su condición de funcionarios públicos, cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo 2001).

En su sentencia 611/2009 de 29 May. 2009, Rec. 1842/2008, el alto Tribunal resalta el valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero, resaltando que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de Marzo , 472/03 de 28 de Marzo , 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002 . Según esta última sentencia "....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....".

Y la STS, Penal sección 1 del 23 de julio de 2014 avala "la habilidad de los funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal".

OCTAVO.- Retomemos el análisis y pongamos de manifiesto que, como acertadamente hace notar el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio del recurso, el título habilitante para que la Agencia Tributaria pudiera tener acceso a la información incautada en la entrada y registro es la disposición contenida en el art. 94.3 de la Ley General Tributaria, que dispone el deber de comunicar toda aquella información de naturaleza tributaria que los juzgados y tribunales tengan en el curso de los procedimientos de su competencia.

Frente a la intervención de aquellos inspectores en relación con los ordenadores y su pretendida puesta en entredicho mediante el contenido del denominado "informe Lazarus", informe pericial informático de parte, se ha de resaltar las contradicciones puestas de manifiesto por el auditor informático de la Agencia Tributaria, en el plenario. Estas son acotadas por el Ministerio Fiscal en términos que este tribunal asume y que ahora procede subrayar.

Dicho informe de parte hace notar el acceso en las horas que duró la entrada y registro, a través de aplicaciones de control remoto, a los ordenadores que luego resultaron incautados; básicamente a través de dos aplicaciones: Team Viewer y Skype. Incluso se da a entender la instalación de la aplicación Team Viewer en los equipos el mismo día de la entrada y registro, cuando consta que existían accesos en fechas muy anteriores, en concreto en 2011.

Las dudas son despejadas por perito de la Agencia Tributaria al aludir al arranque automático de este tipo de aplicaciones en los ordenadores, así como la no necesidad de utilización de las mismas por la AEAT.

En segundo término, se alega que el único acceso realizado a los ordenadores fue el día 25 de junio de 2013, en el acto de la entrada y registro, y luego únicamente el efectuado por "Lazarus". Consta en la causa, en este punto, la elaboración por parte de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en concreto los agentes NUM013 y NUM014, el último de los cuales ha depuesto en el juicio, de los denominados los discos GITSE.

Se alega en múltiples ocasiones en el informe pericial, y también en el acto del juicio por parte del perito que vino a ratificarlo, la existencia de un pendrive Lexar donde se encontraban números de cuentas bancarias, que no consta intervenido en el acta de entrada y registro. El aserto se ve desmentido al figurar la intervención de dicho elemento en el acta levantada por el letrado de la Administración de Justicia y su expresa mención.

En cuanto a la modificación, creación y borrado de archivos, dichas cuestiones fueron resueltas por el perito auditor informático de la Agencia Tributaria; sin que, por lo más arriba expuesto, podamos mutar ahora el libre criterio del órgano jurisdiccional de instancia al concederle mayor credibilidad y valor añadido incriminatorio. Máxime si tales conclusiones se compadecen en lógica y racionalidad con las explicitas explicaciones del inspector NUMA NUM015, en orden a ofrecer plausibles explicaciones sobre el borrado de archivos informáticos, siendo así que los ficheros mencionados en el "informe Lazarus" no tiene tal carácter, sino que se trata de archivos de sistema sin contenido.

El borrado de archivos es contrario al interés de la AEAT y puede estar programado previamente. El perito de Hacienda explicó pormenorizadamente la forma de efectuar el registro; en un primer momento se decidió efectuar una copia selectiva para causar el menor daño posible, pero en un momento determinado se tomó la decisión de detener tal método por razones de ahorro de tiempo. Las copias se hicieron en un disco duro de la Agencia, diligenciado a nivel interno y de ahí, la documentación incautada se pasó a la Oficina de Peritación Judicial, que es un entorno no editable y por tanto no modificable. Se explicó, de igual modo, que no fueron empleados criterios de búsqueda, concretándose el método en la apertura de carpetas y archivos para determinar, finalmente, su interés a los efectos tributarios.

NOVENO.- Consta, de igual modo, respuesta plausible al reproche a que más arriba aludíamos. "Los expertos de la ONIF reconocieron por primera vez el 11 de noviembre de 2022 que el día del registro, el 25 de junio de 2013, hicieron una copia selectiva de los archivos de los ordenadores", y que mantendrían en secreto y ocultándolo durante más de nueve años, hasta el 14 de noviembre de 2022. Tal afirmación ha resultado ser una subjetiva especulación del recurrente que ha sido desmentida en cuanto se acredita que la actuación es respaldada por una decisión y orden judicial. El auto de fecha 5 de noviembre de 2013, folio 1181 del tomo IV de las actuaciones, del juzgado de Instrucción n° 4 de Cádiz, autorizaba al equipo de Blanqueo de Capitales y a la AEAT para que se procediera al acceso, consulta y reproducción de todos los datos que pudieran hallarse en el material informático intervenido.

Se hace constar en la resolución que en el registro se hizo copia de los discos duros de los ordenadores por la AEAT, y orden para que se procediera al volcado de los mismos; habiendo estado la diligencia de entrada y registro fue debidamente dirigida y documentada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n° 20 de Madrid, que desempeñaba sus funciones de auxilio judicial al juzgado gaditano.

En punto al igualmente discutido desprecinto de los ordenadores, la actuación encuentra respaldo en lo ordenado en auto de 5 de noviembre de 2013 que autoriza el volcado tanto a la Policía Nacional como a la AEAT, y la providencia de fecha 7 de noviembre de 2014, con observancia de lo dispuesto en el ya aludido artículo. 94.3 LGT.

Como pone de relieve el Ministerio Público en la tarea de realización de copias lógicas o parciales, durante el volcado o clonado de datos no es necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS n.° 116/2017, de 23 de febrero, 342/2013, 17 de julio, 480/2009, 22 de mayo y 256/2008, 14 de mayo). En este sentido, señala la STS n.° 342/2013: "la presencia del fedatario judicial en el acto del volcado de datos no actúa como presupuesto de validez de su práctica. Lo decisivo es que, ya sea mediante la intervención de aquél durante el desarrollo de la diligencia de entrada y aprehensión de los ordenadores, ya mediante cualquier otro medio de prueba, queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto de intervención y la que se obtiene mediante el volcado".

Ninguna nulidad consiguiente a una vulneración de derechos cabe alegar en el presente caso, al no apreciarse irregularidades de relevancia mínima que contradigan la doctrina que el TS viene reiterando. Así en sentencias 1599/99, 256/08 y 480/09, al destacar que: "La incorporación al proceso penal de los soportes informáticos debe hacerse con las exigencias necesarias que garanticen su identidad plena e integridad del contenido de lo intervenido ( STC. 170/2003), pero en el caso presente no se cuestiona que las entradas y registros se realizaron de forma correcta y con la intervención del Secretario Judicial, ocupándose los ordenadores, lo que no se puede pretender - dice la STS. 1599/99 de 15.11 - es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del Secretario Judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia.

La sentencia del TC 173/11: "existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación" ( STS n.° 115/2014, de 25 de febrero).

Finalmente, ninguna nulidad puede considerar pueda existir por razón de la alegada falta de inclusión de delitos fiscales presuntamente cometidos por el sujeto pasivo obligado tributario y la falta de autorización en el auto de entrada y registro. No hay vulneración de la especialidad que derive de una adición de delitos. La investigación continuó y se extendió en lo que respecta a la conducta del recurrente, con independencia de la calificación jurídica de la misma -en el caso cooperación necesaria-, por presunta comisión de los mismos delitos.

Ya en el auto que autoriza la entrada y registro se alude a "una estructura creada por varios miembros de la familia Artemio para las maniobras de blanqueo de capitales organizadas como apoyo en la trama de defraudación a la Hacienda Pública", o " Luis Francisco es objeto de una investigación por parte de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude de la Agencia Tributaria, y por su reacción a la misma se conoce que incurre en el delito de fraude fiscal. Manifiesta datos que pretende alegar en el expediente y que se demuestra que son falsos, cómo por ejemplo, la residencia en el extranjero."

Como con acierto concluye el Ministerio Fiscal, no se trata por tanto de un hallazgo casual sino de una mera adición o suma al objeto del proceso.

DÉCIMO.- Por último, hemos de ofrecer respuesta al interrogante que expresa discrepancia e impetra nulidad, concretado en argumentar que el auto de entrada y registro no autorizaba el acceso a los ordenadores y por tanto, tampoco la intervención de los correos electrónicos.

Antes de analizar tal cuestión, no resulta baladí la expresión de no pequeñas dudas respecto que el despacho del recurrente donde fue practicada la diligencia, fuera realmente el domicilio de nadie, pues era un gabinete dónde acudían personas que precisaran los servicios de asesoría, lo que plantearía no menores dudas en cuanto a que fuera necesario el consentimiento del titular en términos de posibilitar objeciones en torno a posibles vicios de consentimiento relevantes a los efectos pretendidos.

En cualquier caso, no cabe en realidad, cuestionar que la autorización judicial no incluyera el acceso a los correos electrónicos. Esta abarcaba los presuntos delitos fiscales por los cuáles -y con conformidad- ha sido condenado Pedro Jesús.

El contenido del auto de 24 de julio de 2013, sin dejar dudas, establece lo siguiente:

"La entrada y registro en los citados inmuebles deberá ser realizada de manera simultánea y se practicará por los miembros de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal de manera conjunta con los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, permitiendo la ocupación de la documentación, dinero, dispositivos electrónicos e informáticos y cualquier otro elemento de interés para la investigación, ya consten directa o indirectamente a nombre de los investigados."

El auto habilitante para la entrada en el inmueble, sito en la calle Menéndez Pidal número 17 de Madrid, dictado por el Juzgado de Instrucción de Cádiz, en fecha 24 de junio de 2013, autorizaba, igualmente, para acceder a los ordenadores que estuvieran en dicha sede o en el exterior.

Se insiste en el recurso sobre la necesidad de una motivación individualizada en cuanto al acceso a la información existente en los ordenadores ocupados, entendiendo que no ha existido generándose la nulidad de la prueba obtenida, ex el artículo 588 sexies a) el cual establece que "Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente."

Ahora bien, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, y es destacado por el Ministerio Fiscal, dicha norma no se encontraba en vigor en el momento en el cual tuvo lugar la entrada y registro de tal manera que resultaría ilógico exigir el cumplimiento de un requisito legal que no existía en el momento en que tuvieron lugar los hechos. Difícilmente podía el juez de instrucción dar cumplimiento a un requisito de motivación que la normativa entonces vigente no le exigía. Por ello, no es posible compartir las tesis del recurrente, que viene a forzar una interpretación retroactiva de las nuevas garantías reforzadas, y, por el contrario, no pudo vulnerarse el derecho de aquél, lo que supondría la imposibilidad de acordar entonces interceptación alguna hasta que no se reformase la ley, y sin que los jueces pudieran entonces, con el cumplimiento de una serie de requisitos, suplir, como en el caso, las carencias normativas.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que: [...] si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. [ STC 49/1999, del 5 de abril, f. j. 5, STC 184/2003, del 23 de octubre, f. j. 6)].

La autorización efectuada por el auto de 24 de junio de 2013 permitía la ocupación de la documentación, dinero, dispositivos electrónicos e informáticos y cualquier otro elemento de interés para la investigación. Respecto de los dispositivos informáticos, se optó por acceder a los mismos con la intención de realizar un copiado selectivo de aquellos documentos que pudieran ser relevantes para la investigación penal, con el ánimo de producir la menor injerencia posible en la intimidad del investigado. Ello no obstante, ante la constatación de la ingente cantidad de información contenida en los dispositivos se desechó tal posibilidad procediendo a la incautación de los ordenadores. Por lo tanto, dicho primer acceso aun no estando amparado por una motivación expresa en los términos que exige la normativa actual sí que venía amparada por la normativa precedente.

El Tribunal Supremo ( STS 2ª, 14.03.2016, recurso 1396/2005), en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba inicial, ha dicho: a) hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación; c) por último, y esto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, pues para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando conexión de antijuridicidad, es decir, desde un punto de vista externo, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y, desde una perspectiva interna, que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron.

En el caso enjuiciado la injerencia se justificaba expresamente en el auto habilitante a consecuencia de hechos de incuestionable carácter delictivo e indiciariamente atribuibles al obligado tributario y al propio recurrente como necesario cooperador, ante fundadas sospechas del autor delictivo que requerían la confirmación a través de resultado que, precisamente, ha arrojado el registro. A la autoridad judicial no le era exigible la verificación de los datos suministrados por los funcionarios solicitante como requisito previo del auto habilitante. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo ( STS 2ª, Caso Ballena Blanca, 05.12.2012, recurso 2216/2011).

Finalmente, según la STS 528/2014, de 16 de julio de 2014, existe una diferencia importante entre un correo electrónico (o cualquier mensaje, en general) leído y uno no leído. Dictamina el Alto Tribunal que, para que se puedan abrir los correos electrónicos no leídos, es necesaria una orden judicial. La argumentación del Tribunal Supremo engarza con el artículo 18.2 de la Constitución, que garantiza la inviolabilidad del domicilio, siendo razonable que ningún individuo va a firmar que su domicilio pueda ser violado. Así pues, un correo electrónico leído, será como un sobre abierto en el cajón del empleado, mientras que un correo electrónico no leído, análogamente, será como un sobre cerrado. tutela judicial efectiva del investigado, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

Como establece la STS 864/2015, 10 de diciembre de 2015: El derecho al secreto de las comunicaciones rige mientras se desarrolla el proceso de comunicación (vid. SSTS 342/2013, de 17 de abril, 786/2015, de 4 de diciembre, ó 859/2014, de 26 de noviembre). Una vez cesado éste, llegado el mensaje al receptor, salimos del ámbito del art. 18.3 CE, sin perjuicio, en su caso, del derecho a la intimidad proclamado en el número 1 del mismo precepto, aunque en este segundo supuesto sin supeditación constitucional imperativa a la autorización judicial.

En el caso que ha sido enjuiciado, tratándose de correos electrónicos ya leídos del año 2008, la comunicación había ya culminado su ciclo de tal manera que no estaríamos ante una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en todo caso en el ámbito del derecho a la intimidad cuya tutela es de intensidad distinta a la anterior.

Por ello es lógica y racional, soportada normativa y jurisprudencialmente, y por ello inmutable, la conclusión que descarta la vulneración alguna de ningún derecho fundamental que hubiera de desembocar en la nulidad, que de un modo legítimo y defensivo, aunque desproporcionado, se ha solicitado.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.