Sentencia Penal 172/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 622/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por hechos ocurridos el día 17 de enero de 2021 en el bar "Tubsón" de la localidad de Chinchón - Madrid - , la sentencia de primer grado, que pronunció la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Benigno como autor de un delito de lesiones cometido contra Blas, y a éste como autor de un delito de desobediencia grave, resolución consentida por el Sr. Blas y frente a la que se alza el Sr. Benigno postulando con carácter principal su absolución y subsidiariamente sea suprimida la circunstancia agravante ex artículo 22.7º del Código Penal y aplicada la atenuante de responsabilidad criminal de reparación del daño prevista en el artículo 21.5º de dicho texto legal.

TERCERO.- I. Así, tras un inicial alegato a propósito de la doctrina general del recurso de apelación en que aborda su naturaleza y ámbito, como primer motivo denuncia el recurrente "inadecuada aplicación del artículo 147 del Código Penal en relación a la prueba practicada", según reza el título del motivo, dedicado propiamente a desarrollar queja por error facti.

Dice el disconforme que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, y a partir de esta afirmación sucesivamente niega la autoría y la causación voluntaria de las lesiones, para sin solución de continuidad atribuir contradicciones e incoherencias tanto al perjudicado, Sr. Blas como al testigo de cargo Sr. Evaristo, en punto a la exacta hora del suceso, su escenario, previa ingesta espirituosa causante de intoxicación etílica, y pone en solfa la credibilidad de éstos, por su interés vindicativo, subrayando que el primero ha sido condenado por delito de desobediencia y ofreciendo un relato alternativo de los acontecimientos: en síntesis, su llegada al local pasadas las doce de la noche y ya efectivo el toque de queda dispuesto por la autoridad, los requerimientos hechos al Sr. Evaristo y al Sr. Blas, continuas desobediencias y actitud desafiante de este último, embriagado, necesidad de un cacheo preventivo y agresión infligida cuando el recurrente se hallaba agachado y de espaldas, por lo que temiendo por su seguridad alzó los brazos sin golpear de forma directa a aquél, quien resultó encontrarse en el suelo sangrando. En suma, sostiene el apelante que no pudo actuar de otra manera y falta motivo para otorgar mayor credibilidad al lesionado pues la versión que ofrece es incompatible con ciertas circunstancias, como el hecho de que tuviera ocupadas las manos con numerosos objetos, lo que le imposibilitaba golpear con el efecto lesivo descrito en el factum, además compatible con otras etiologías, como una caída al suelo, y pone el acento en el particular de que es diestro - lo cual desvincularía una leve lesión constatada en su mano izquierda - y en los dictámenes periciales evacuados a su instancia por los facultativos Sres. Cirilo y Damaso. Corolario de todo este discurso es que existen dudas, se dice, sobre la forma en que se produjeron los hechos y sólo meros indicios inhábiles frente a la presunción de inocencia.

II. Venimos repitiendo en numerosas sentencias, v.gr. la dictada el día 23 de septiembre de 2022 en nuestro rollo de apelación 245/2022, para aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencia surgida a propósito del derecho a la presunción de inocencia, que ante una queja por su vulneración, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar se debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, - vid STS de 14 de julio de 2021-.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, que "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

III. A nuestro parecer el Tribunal de instancia da cumplida explicación de su convencimiento y señala la fuente probatoria de cada pormenor, medios cuya regularidad no es puesta en entredicho, simplemente cuestiona el disconforme la suficiencia y racionalidad del discurso judicial, que sin embargo es homologable por su lógica. Frente al análisis prolijamente expuesto por la Sala, relativo a los hechos y la participación de los acusados, son improsperables las parciales reflexiones del recurrente.

Así, la gestación del conflicto es detalladamente abordada por el tribunal, situándolo en el espacio y en el tiempo, esto último aceptando la exacta ubicación temporal sostenida por el Sr. Benigno y testigos Sr. Feliciano y Sra. Lorena, quienes precisan al minuto el momento de llegada al establecimiento regentado por el Sr. Evaristo, en consonancia al toque de queda dispuesto, y en este particular la Sala descarta el argumento exculpatorio del Sr. Blas, quien sitúa la llegada conminatoria del agente a las 23:50 horas; asimismo excluye la Sala que el agente albergara inquina y esto fuera estímulo de la visita, por mucho que existieran previas denuncias sobre la actividad mercantil allí realizada.

La grabación visual, si bien inhábil para justificar la hora exacta del control administrativo por faltar parte de la imagen, en cambio ilustra, y así lo sostienen los juzgadores, sobre parte del suceso, en armonía también con los dos relatos, que desvelan la resistencia del Sr. Blas a indentificarse, y se da por cierto que a la postre facilitó su nombre y unos apellidos inventados. El video refleja asimismo - y de ello se hace eco la sentencia - la salida de varios clientes del local y el intento de abandonarlo por parte del Sr. Blas, y posteriores incidencias pues el agente le puso la mano en el pecho por dos veces para evitar su marcha, y más tarde le arrebató el teléfono móvil con el que pretendía actuar, devolviéndolo después y haciéndole indicaciones para que saliera del local, sin éxito al menos durante un rato, abandonándolo finalmente, momento en que se corta la grabación; de ahí que el tribunal, con justeza, afirme que durante al menos los 4:46 minutos que dura la grabación el Sr. Blas se negó a identificarse. El recurrente no censura esta parte del factum, que lo sitúa en el ejercicio de sus funciones legítimamente y atribuye al otro denunciando una reiterada desobediencia. El desacuerdo surge en punto al segundo episodio del altercado, que transcurrió ya en la calle, siendo en parte observado por el testigo Sr. Evaristo, cuya descripción coincide si no en todo en lo sustancial con la de la víctima de la agresión. Entre los dos relatos - el que atribuye al Sr. Blas un gesto sospechoso y justificativo de un registro personal, derivado en actitud violenta alzando los brazos, con posterior intento de grabar con el teléfono móvil el suceso y un abalanzamiento sobre el agente por la espalda, quien se habría limitado a mover los brazos hacia atrás, y la versión del Sr. Blas, en el sentido de que el agente le abrió el chaleco, le quitó la cantera y cuando sacó su teléfono para grabar el incidente se lo tiró al suelo de un manotazo, y cuando pretendía recoger el aparato se aproximó al Sr. Benigno, estando de espaldas, y éste le asestó un puñetazo, cayendo al suelo herido - la Sala dio por más exacto el segundo y por cierta la existencia de un impacto directo en la nariz, compatible con un puñetazo, y se atuvo al informe evacuado por la médico forense teniendo en cuenta el informe sanitario de alta de urgencias emitido por el Hospital Universitario el Tajo, donde el Sr. Blas recibió inmediata asistencia facultativa, documento en que se hizo constar un abrasión en dorso nasal, sugestiva de impacto directo, dándose la circunstancia de que el Sr. Benigno sufrió lesión en el segundo dedo de la mano izquierda; en cambio entendió no desvirtuadas esas conclusiones por los dictámenes periciales emitidos por el doctor Cirilo y el Sr. Damaso calificando de golpe indirecto, instintivo, el propinado; sobre esa ponderación la Sala da razones plausibles, acordes a la sana crítica.

En definitiva, asiste la razón al tribunal de instancia cuando atribuye al Sr. Blas una conducta renuente pero en ningún caso violenta ante las exhortaciones del agente de la autoridad, y a éste un empleo de fuerza física ab initio que hace creíble la acción violenta posterior, arrebatando por dos veces el teléfono móvil y dando un manotazo en la segunda ocasión que arrojó el aparato al suelo, sacando la cartera de un bolsillo del Sr. Blas - sin que conste verdaderamente la necesidad del cacheo - y, en suma, la actitud violenta carecía de justificación al estar en su mano la posibilidad de solicitar auxilio a la Guardia Civil, como a la postre hizo tras lesionar a la víctima.

En definitiva, la prueba fue racionalmente valorada y proporciona un cuadro heurístico capaz de enervar la presunción de inocencia.

De ahí el rechazo del motivo.

CUARTO.- I. El segundo motivo del recurso denuncia indebida aplicación de la circunstancia agravante ex artículo 22.7 del Código Penal, que aunque el apelante identifica como "abuso de superioridad" alude a la prevalencia del carácter público que tenga el culpable, que, ciertamente, implica un abuso de preeminencia y aprovechamiento de ventajas que el cargo depara, con mayor facilidad y menor riesgo para quien así comete la infracción.

II. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2022 acopia anterior doctrina legal relativa a esta circunstancia en los siguientes términos:

"...sobre la aplicación de esta agravante de prevalerse del carácter público del culpable se ha pronunciado esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 793/2021 de 20 Oct. 2021, Rec. 4472/2019, que señala que:

"Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 213/2017 de 29 Mar. 2017, Rec. 1802/2016 que:

"Sobre la aplicación de esta circunstancia agravante, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de esta Sala 1453/2002, de 13 de septiembre que se requiere que la condición de funcionario público, en sentido amplio, sea real y además se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo.

Y en términos parecidos se pronuncia la Sentencia 1890/2001, de 19 de octubre, en la que se declara que citada agravante encuentra su fundamento, como ha destacado esta Sala (Sentencias 984/1995, de 6 octubre y 2 de diciembre de 1997) en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. (v. SSTS 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10- 1988).

Lo decisivo será el uso del cargo para facilitar la conducta delictiva. Suele citarse a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1982, en la que se condenó por malversación a un cartero "suplente". Lo que hace falta es que la condición de funcionario o el carácter público del que se prevaliese el culpable sean reales y no ficticios.

La agravante no podrá aplicarse, por disposición del artículo 67, en los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, pero sí cuando el sujeto abusa de su carácter público al margen de las funciones que desempeña en concreto como tal funcionario.

Al objeto del presente motivo del recurrente, la doctrina avala y apoya que en casos semejantes en los que se condena por llevarse a cabo el acto fuera del ejercicio propio de las actividades de su cargo, pero "aprovechándose" del mismo, es oportuno recordar la amplitud con que se interpreta el concepto de funcionario. La cualificación del sujeto activo determina la naturaleza de estos delitos como especiales, con los consiguientes efectos en la intervención del "extraneus".

Si la autoridad o el funcionario actuaran fuera de su marco competencial, serían considerados como el particular del artículo 392, lo que permitiría apreciar, en su caso, aquella agravante. Cabe prevalerse del carácter público al margen de las funciones propias del cargo."

Con ello, sí que cabría su aplicación en el supuesto de que el autor actuara fuera de su núcleo de, lo que permitiría admitir que se prevalía de su condición para la comisión delictiva, en su caso, que es lo que ha ocurrido. Es decir, se trataría de una actuación no exigible, y evitable ante el curso de los acontecimientos.

Resulta evidente que, salvo que se trate de un delito especial cometido por funcionario público, la especialidad de esta agravante supone en que esa condición en el sujeto activo del delito conlleva una facilitación sustancial del escenario del ilícito penal.

Señala también el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 188/2017 de 23 Mar. 2017, Rec. 1531/2016 que:

"Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que, de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.

Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública al instrumentalizarla para fines ajenos a los que la legitiman."

Con ello, la esencia de la agravante lo es por el uso del cargo y su empleo en la consecución y ejecución del delito, lo que en el presente caso se afirma en el exceso desplegado por la expresión del uso de la fuerza más que el de por otros instrumentos que constan en los protocolos policiales de intervención ante este tipo de casos, ya que no consta en modo alguno en el relato de hechos probados una justificación del empleo de la violencia, o que el acto se llevara a cabo al margen de su actuación policial, sino con motivo y ocasión de ella.

Recordemos que con relación a este mismo motivo ya señaló el TSJ en su sentencia que: "El apoyo fáctico en que se basa el motivo, claramente, no respeta el relato de hechos probados. Es más, ni siquiera tiene apoyo en la declaración testifical del agente que le acompañaba y que al parecer era quien sufría la conducta de Severino...El exceso de violencia desplegado por el acusado, para hacer salir a los ocupantes del bar, cuando éstos ya estaban saliendo ordenadamente, con el inconveniente de hacerlo por una única puerta, carecía de justificación y legitimación, máxime cuando no se ha acreditado una situación de agresividad descontrolada hacia los agentes, que podían haber esperado, en todo caso, a la llegada de refuerzos, como así ocurrió, para realizar el desalojo. En consecuencia, no se aprecia la aplicación indebida de la circunstancia agravante cuestionada, por lo que debe desestimarse el motivo."

También la sentencia de la Audiencia Provincial apunta que:

"El acusado desarrollaba una concreta actuación en el ejercicio de la función de inspección de un local al parecer abierto fuera de las horas de apertura autorizadas -así consta documentalmente (folios 196 a 198)- pero, una vez que se había realizado las oportunas actuaciones administrativas con los responsables del local por la denunciada apertura fueras de hora, después de un concreto incidente con don Severino en la consideración de los agentes que entorpecía su actuación, la posterior actuación del funcionario acusado don Victorio expulsando del bar al resto de clientes de forma agresiva tal como se observa en los videos y, sobre todo, agrediendo inmotivada e innecesariamente a dos personas, configuran dos agresiones ilegítimas delictivas por la que se le condena, agresiones que se realizan por el acusado con su defensa reglamentaria (porra extensible) que solo pueden portar los funcionarios policiales, por lo que consideramos concurre la repetida circunstancia modificativa agravante reclamada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular."

Así, se refleja una agresión inmotivada e innecesaria del recurrente cuando estaba ejerciendo su función pública, y a la vista de cómo se recoge en los hechos probados la conducta del acusado, la aplicación de la agravante es ajustada a derecho. No existe la pretendida justificación o amparo de la agresión, sino el exceso por medio del acometimiento agresivo con exceso empleado, cuando otras pudieron ser las formas empleadas antes del empleo de la fuerza por el agente, última ratio a desplegar en circunstancias similares. Lo que consta probado, frente a la versión del recurrente es que lo ocurrido no le autorizaba a abusar de sus funciones y, prevaliéndose de las mismas, cometer los hechos delictivos, cuando era completamente innecesario, pues los clientes iban saliendo del bar tras haber ordenado desalojar el establecimiento, pese a su exposición distinta.

Por todo ello, está correctamente aplicada la agravante del art. 22.7º CP a los hechos probados, dado el carácter de funcionario público que detentaba el recurrente cuando perpetró las agresiones".

III. En definitiva, apréciese que en el supuesto de análisis el acusado actuó en todo momento in contemplatione offici, tanto que ese ejercicio de función pública desatendido justificó la condena del Sr. Blas por delito de desobediencia; pero en el curso de una actuación policial inicialmente correcta el agente Sr. Benigno derivó hacia la disputa verbal, la compulsión física - arrebatándole la cartera para coger la documentación, y al sacar el móvil aquél se lo tiró al suelo de un manotazo, para después propinarle un puñetazo en el rostro -, a todas luces soportada por el Sr. Blas como parte de la actuación policial, incluído un amago de cacheo.

Es de recordar que la agravante en liza se ha aplicado por la Jurisprudencia a supuestos en que funcionarios de policía incurren en delito de lesiones aprovechándose de su condición de gendarmes con motivo de una detención o de la identificación de algún detenido - vid. SSTS de 19 de octubre de 2001, 17 de diciembre de 2003 y 2 de octubre de 2010-.

QUINTO.- I. Aunque rubricado "Indebida aplicación atenuante reparación daño. Art. 21.5 CP" el tercer motivo del recurso denuncia indebida inaplicación de la susodicha circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Sostiene el disconforme que ha reparado el daño en tanto las lesiones del Sr. Blas se traducen económicamente a la vista del informe médico forense, de ahí que consignara la correspondiente suma al socaire del auto de apertura del juicio oral.

II. Entendemos que la circunstancia atenuante de méritos fue correctamente rechazada, por las siguientes consideraciones legales y jurisprudenciales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

III. Aunque el recurrente sostiene ha de ser tomado en consideración como acto reparatorio el depósito de la suma solicitada como garantía de cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias, a requerimiento del Juzgado, entendemos, como el órgano a quo, es inviable su estimación a modo de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. Lejos de una voluntad real de paliar los efectos perniciosos de la anterior conducta, lo que se pretende es evitar una medida cautelar sobre el patrimonio, y, además, en ningún caso se realiza una entrega para puesta a disposición del perjudicado; sobre la eficacia de esa situación existe doctrina flexible en función de la voluntad manifestada por el depositante - vid. STS de 25 de febrero de 2021 y las en ella citadas -.

A mayor abundamiento, no se atisba ningún gesto de reparación moral en favor de la víctima.

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.