Sentencia Penal 264/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 269/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Alexander se alza frente a la sentencia que lo condenó por hechos ocurridos en Madrid el día 10 de diciembre de 2021 como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa con las circunstancias eximente incompleta de alteración psíquica y atenuante de reparación del daño, articulando su recurso mediante seis motivos al amparo del artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los siguientes términos.

TERCERO.- I.El primero denuncia incorrecta aplicación de la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica ex artículo 20.1º del Código Penal; aun formulado por infracción de precepto legal en su desarrollo objeta error en la valoración de la prueba pericial consistente en informe emitido por las especialistas en Psiquiatría del Instituto de Medicina Legal.

Dicho informe fue expedido por las facultativas Sras. Priscila y Darinka, médicos forenses, y ratificado en el plenario. Sus conclusiones fueron las siguientes: 1- que Alexander cuenta con un diagnóstico de DIRECCION004, 2- que durante la entrevista se objetivó alteraciones psicopatológicas compatibles con su patología de base, 3- que es muy probable que el día del acontecimiento enjuiciado, 10 diciembre de 2021, presentara sintomatología delirante y alteraciones sensoperceptivas fruto de su enfermedad de base, que habrían comprometido sus capacidades cognoscitiva o volitiva, viéndose éstas gravemente alteradas.

Sostiene el recurrente que en el juicio oral las facultativas aclararon el dictamen identificando "gravemente alteradas" con "totalmente anuladas", categorías sinónimas para las especialistas, y a pesar de esto el tribunal no ha estimado como eximente completa la circunstancia modificativa de la responsabilidad de anomalía o alteración psíquica, sino como incompleta, ante lo que la Sala entendió un discurso contradictorio en la explicación de las médicos forenses sobre la afectación de las capacidades del procesado; de ahí que el apelante efectúe un análisis y valoración propia tanto del informe forense como de otros dictámenes médicos y evaluaciones practicadas en la causa, conducente al corolario de la inimputabilidad.

II.El tribunal de instancia tomó en consideración todos los informes médicos sobre la situación psíquica del Sr. Alexander obrantes en la causa, tanto los peritajes evacuados por las especialistas del Instituto de Medicina Legal y el facultativo designado por la Acusación Particular, como los juicios diagnósticos emitidos por diferentes doctores al prestar asistencia al mismo, también en sede penitenciaria, y concluyen los Juzgadores que carecen de datos que permitan sostener que el acusado tuviera sus facultades anuladas en la ocasión de autos, aunque sí tienen los precisos para determinar una grave alteración de las mismas por la enfermedad que padece.

Partiendo de la gravedad de la insania diagnosticada - DIRECCION004 - su carácter crónico, la incidencia que la falta de medicación tiene en el enfermo, y el contexto vital y circunstancias de referencia al tiempo de los sucesos - episodio psicótico y conducta de huída -, la Sala atribuye a Alexander una descompensación afectante a las capacidades superiores, resaltando empero que cuando fue detenido 12 días después de los hechos e ingresado en el Hospital DIRECCION005 se le dio de alta al día siguiente por no observar datos que sugirieran descompensación psicopatológica ni sintomatología psicótica aguda. Otros informes evacuados por el Hospital DIRECCION006, Hospital DIRECCION007 y Servicios Sanitarios del Centro Penitenciario de DIRECCION008, aun contestes en sus valoraciones y juicios clínicos reveladores de la enfermedad padecida, son inhábiles para precisar la situación del procesado cuando cometió los hechos, y esto en una insania cuyos efectos no son constantes, lineales, sino que cursa por episodios o brotes psicóticos en alternancia con situaciones de normalidad o cuasi normalidad.

III.Importa recordar que la Jurisprudencia siguiendo no el criterio biológico puro - que se conforma con la existencia de la enfermedad mental - sino el biológico-psicológico - que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito - a propósito de la psicosis esquizofrénica establece la calificación jurídica a otorgar atendiendo a la incidencia de la enfermedad en un sujeto preciso y en un momento específico.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2011 concreta: 1) si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal, 2) si el sujeto no actuó bajo ese brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermad, debe aplicarse la eximente incompleta ex artículo 21.1º en relación con 20.1º de dicho texto, y 3) si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo en el supuesto concreto, nos encontramos ante una atenuante analógica del Nº 6 del artículo 21, consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece.

La sentencia del alto tribunal de fecha 27 de octubre de 2021 lo precisa en los siguientes términos: "Esta Sala se ha pronunciado con reiteración en relación con ambos trastornos. En cuanto a la DIRECCION004, que es la enfermedad diagnosticada al recurrente, ha sido aplicada por la jurisprudencia de esta Sala con distinto criterio en función de su intensidad y sobre todo de la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad y que coloca al agente en una verdadera situación de excepcionalidad para captar el mensaje imperativo de la norma penal ( STS 1081/2007, de 20 de diciembre). Dentro de esa diversidad hay pronunciamientos de esta Sala que han apreciado la atenuante analógica cuando el autor no se hallaba en fase aguda o cuando el autor no sufría un brote esquizoide ( STS 1185/1998, de 8 de octubre), reservándose, en general, la aplicación de la eximente incompleta respecto de la DIRECCION004 paranoide en situaciones de delirio psicótico o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide ( STS 686/2002, 2 de junio , con cita de las SSTS 4 junio 1999 , 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000)."

IV.En definitiva, la Audiencia Provincial pondera los antecedentes con que cuenta y en el fundamento jurídico tercero de la resolución explica exhaustivamente las razones que le asisten para colegir que aun padeciendo el procesado DIRECCION004 paranoide no se ha acreditado que en el momento de los hechos sufriese una agudización de su enfermedad resultando afectado por un brote psicótico y consiguiente anulación de facultades superiores, base de la imputabilidad. El razonamiento de la Sala de instancia es lógico, guarda acomodo al cuadro probatorio, prestando singular atención al informe médico forense, que es contradictorio entre lo dictaminado en fase sumarial y en el plenario pero no en los categóricos términos expuestos por el recurrente, en tanto las facultativas se expresaron en voz de probabilidad y reconociendo las carencias de su parecer al no haber valorado al reo el día de los hechos, su estado psicopatológico en ese momento, y la imposibilidad de establecer con certeza existiera anulación de facultades superiores, aspecto en el que coincidieron con el perito designado por la Acusación Particular, Sr. Emir, que sitúa como piedra clave del diagnóstico la evaluación inmediata del paciente, lo más pronto posible respecto al momento de comisión de los hechos.

Independientemente de lo expuesto es de recordar que incumbía al acusado la impensa de acreditar los hechos por él alegados y soporte de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal. Es muy reiterado el criterio jurisprudencial conforme al cual las circunstancias modificativas han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependan (vid. SSTS de 15 y 17 de septiembre y 19 de diciembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, 23 de abril de 2001, 21 de enero, 2 de julio y 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 29 de octubre de 2008, 6 de noviembre de 2014, 20 de julio de 2015 y 30 de enero de 2019). Por tanto, una vez enervada la presunción de inocencia, que comporta una verdad interina de inculpabilidad, mediante prueba de cargo suficiente, producida regularmente y proyectada sobre dos extremos fácticos: la existencia del hecho constitutivo de infracción penal y la vinculación del acusado, su participación en el acontecimiento enfrentado a la Ley penal, compete al reo aportar y justificar los aspectos fácticos relativos a la exención o atenuación de la responsabilidad criminal. De ahí que no aceptemos la existencia de una afectación de las bases de la imputabilidad que fuera muy significativa, en tanto el déficit probatorio debe resolverse a favor de la plena responsabilidad penal - vid. SSTS de 5 de abril de 2017 y 27 de octubre de 2021 -.

CUARTO.- I.El segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, ex artículo 846 bis c) b, predica la incorrecta aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, e indebida aplicación del artículo 68 del Código Penal, y esto porque la Sala rebajó la pena en un grado explicando no disponer de datos suficiente para estimar que la merma psíquica fuera de especial consideración, con lo que muestra desacuerdo el apelante postulando la disminución de la pena en dos grados, y consiguientemente la medida de seguridad de internamiento, para lo cual trae a escena la situación psíquica y vital que le aquejó, y el principio de proporcionalidad de la pena, y disciplina impuesta por los artículos 140.1º y 70.4 del Código Penal.

II.La cuestión se centra en determinar la intensidad de la reducción, en todo caso obligatoria en al menos un grado, con la premisa de que la discrecionalidad que el precepto - artículo 68 del Código Penal - concede no es absoluta e incontrolable, pues además de estar vinculada a condicionamientos normativos, el arbitrio ha de ser razonado por imperativo de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución española. En efecto, la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna , exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002 , y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

En el caso de méritos la Sala motivó las penas y medidas impuestas, invocando los preceptos aplicables y apelando a la coyuntura objetiva y subjetiva del supuesto. Así, opta respecto al delito en grado de tentativa por la pena inferior en un grado, postura acorde al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, como ordena el artículo 62 del Código Penal e interpreta la doctrina legal en punto a la tentativa acabada - vid. SSTS de 28 de mayo de 2002 y 4 de octubre de 2004 -; asimismo aplicó la reducción en grado como consecuencia de la eximente incompleta, ex artículo 68 del Código Penal, que ordena atender al número y cantidad de requisitos que falten o concurran para la eximente completa y circunstancias personales del actor, y por mor de la regla 1ª del artículo 66 aplicó la pena en la mitad inferior, confín mínimo.

Estas apreciaciones de dosimetría punitiva son correctas y asientan en criterios razonables.

III.En lo tocante a las medidas de seguridad, internamiento en centro psiquiátrico y libertad vigilada, ex artículos 104, 106 y concordantes del Código Penal, la Sala se atuvo también a las circunstancias concurrentes en el acusado y en el caso concreto, y aludía por tanto a los pormenores objetivos y subjetivos del supuesto sometido a consideración. Censura el recurrente, respecto a la medida de internamiento, que se materialice en centro penitenciario, a lo que daremos después contestación.

El límite máximo de la duración de la medida de seguridad ha de calcularse por el de la pena a imponer, no la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir la eximente incompleta, pues el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2009 decidió que "la duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate"; en la Sentencia de 11 de junio de 2009 encontramos la razón: la pena se basa en la culpabilidad, que aquí estaría disminuida seriamente, lo que aconseja la rebaja en uno o dos grados, pero la medida se fundamenta en la peligrosidad que, sin embargo, probablemente se haya incrementado, lo que justificaría una duración superior, tesis asimismo acorde a lo dispuesto en el artículo 6, párrafos 1 y 2 del Código Penal.

Entendemos que la referencia a la pena aisladamente considerada alude a la prevista en el correspondiente tipo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 61 a 64 a propósito del grado de ejecución y de participación, y sin consideración las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico, artículos 21, 22 y 23, tesis que defiende las SSTS de 12 de septiembre de 2003 y 24 de abril de 2007 invocando la circular de la Fiscalía General del Estado en respuesta a la consulta número 5/1997, lo que satisface las exigencias impuestas por los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. De ahí que proceda con respecto al delito intentado de homicidio fijar en 15 años la duración máxima de la medida de internamiento en centro psiquiátrico penitenciario.

Por último, en punto a la medida de libertad vigilada, ex artículos 106 y 140 bis del Código Penal, lo cierto es que la alta peligrosidad demostrada por el acusado y la necesaria adopción de cautelas que impidan la repetición de hechos semejantes a los enjuiciados aconseja la imposición por tiempo de seis años.

IV.Estas decisiones no quebrantan el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, p.e. en su sentencia 136/2000, de 20 de junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

QUINTO.- I.El tercer motivo denuncia aplicación indebida de los artículos 139.1.1º y 140.1.1º, 16 y 62, y 70.4 del Código Penal, por la calificación de los hechos como delito de asesinato en grado de tentativa, cuando en tesis del recurso debieron serlo como delito de lesiones ex artículos 147 y 148.1º del Código Penal, o en su caso de homicidio en grado de tentativa, ex artículos 138.2 y 16 del mismo texto legal.

En su desarrollo el disconforme suscita varias cuestiones cruciales para la correcta incardinación típica.

II.Primeramente niega concurriera animus necandi justificativo de la subsunción hecha, contraria, se dice, a la prueba pericial.

Subraya el apelante que tanto los médicos forenses Sres. Juaquín y Rigoberto como el cirujano Sr. Aarón, quien prestó asistencia facultativa al menor el día de autos, sostuvieron que las lesiones infligidas no son de riesgo vital porque no afectaron a estructuras vitales - grandes vías arteriales o venosas - sino a planos musculares y sus vasos venosos, y esto demostraría la ausencia de propósito homicida en favor del meramente lesivo. Concluye, en suma, que las lesiones no fueron graves al no incidir en sistemas vitales - como vena yugular y arteria carótida -, y en ningún caso la intervención inmediata del menor por los servicios de emergencia evitó un fatal desenlace. A mayor abundamiento concurren a su parecer otros elementos orientadores indicativos de la falta de intención de matar, como la trayectoria de la lesión, que se produjo un solo corte, y, añade, que el arma fue hallada junto al envoltorio de cartón, lo que denotaría falta de intención.

Pues bien, el elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.

La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma, y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrantes en el factum, de sólido soporte probatorio, como la zona del cuerpo atacada - cuello, donde se alojan órganos vitales - , lesión infligida, fuerza empleada en el ataque - supuso la penetración del arma blanca diez centímetros - y especialmente el medio utilizado - cuchillo de veinte centímetros de hoja, capaz de incidir con facilidad, de potencial letalidad - y ulterior comportamiento del acusado tras asestar la puñalada, sin reacción alguna en favor del herido y huyendo.

Argumentos tales como la producción de un solo navajazo, falta de verbalización del animus necandi, o el propio contexto temporoespacial, no excluyen la intención probada por otros muchos factores, a los que ya hemos aludido, como tampoco la situación psíquica del acusado que hemos tratado.

Además, no cabe orillar la incidencia que en el curso causal tuvo la circunstancia de que el arma chocara contra la parte lateral de las vértebras, lo que ocasionó que se deslizara hacia atrás y no hacia delante, dañando sólo el paquete muscular y su irrigación.

Cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó con animus necandi - dolo directo - o al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.

III.En otro orden de cosas, se propone la calificación como delito de homicidio, lo que exigiría prescindir de la agravante cualificada de alevosía, ex artículo 139.1.1º del Código Penal. Ninguna explicación vemos en el escrito de recurso sobre ese planteamiento, a todas luces descartable.

El artículo 22.1 del Código Penal incluye entre las circunstancias agravantes ejecutar el hecho con alevosía, y a renglón seguido, en interpretación auténtica, añade que " hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El artículo 139.1.1º la menciona como agravante específica.

La Sentencia del Tribunal Supremo (14/2015, de 12 de marzo, analiza la circunstancia en los siguientes términos:

" Asimismo en relación a la alevosía en, en SSTS. 838/2014 de 12.12, 703/2013 de 8.10 , 599/2012 de 11.7 , y 632/2011 de 28.6, hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede

proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso".

Partiendo de esas consideraciones legales y jurisprudenciales, y atendiendo el marco global del suceso, ninguna duda cabe sobre el carácter aleve de la agresión, perpetrada contra un menor de seis años de edad y de forma sorpresiva, estando por completo desprevenido el niño y sin capacidad de defensa o reacción alguna ante la mayor fortaleza de su atacante y el empleo de un instrumento altamente lesivo y eficaz, como es un cuchillo de las características reseñadas.

Para terminar, el artículo 62 del Código Penal concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, - en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al " peligro inherente al intento", lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, el acusado practicó todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a él ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

En trance de determinar la pena el tribunal de instancia optó por la inferior en grado ante el avanzado nivel de ejecución de la acción homicida y el considerable peligro mortal que supuso, y en el arco punitivo resultante ponderó la concurrencia de una atenuante de la responsabilidad criminal e individualizó la pena en la mitad inferior, pena acorde a la entidad de los hechos, sin que la personalidad del delincuente y gravedad objetiva, por desvalor de la acción y del resultado, aconsejen otra cosa.

SEXTO.- I.El cuarto motivo, también propuesto con carácter subsidiario, sostiene, esgrimiendo el artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación indebida del artículo 21.4º en relación con 21.7º del Código Penal.

Argumenta el apelante que reconoció los hechos en sus declaraciones sumariales y también en el juicio oral, y esta postura ha determinado una mayor celeridad en el enjuiciamiento, e invoca doctrina legal sobre la susodicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La Sala en cambio descartó su aplicación porque el tardío reconocimiento de los hechos no aportó ventajas o beneficios relevantes a la investigación, ya encauzada por las pesquisas policiales, decisión que es acorde al devenir de los acontecimientos, en presencia de hechos clamorosos.

II.La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 enero 2019 sintetiza así la doctrina legal sobre la cuestión:

"Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero; reiteradas entre otras en la 723/2017, de 7 de noviembre o 69/2018, de 7 de febrero)) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Resoluciones que añaden, que como el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (finalidad utilitarista ajena por tanto a fundamentos de atrición, alegados por el recurrente), esta atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

De modo, que cabe la estimación de la analógica incluso cuando falta algún requisito de cierta accidentalidad (como el cronológico), siempre que concurra el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución, que sin aquella confesión se trocaría en ardua de incierto resultado (cifr. STS 642/2017, de 2 de octubre).

En autos, existe una manifestación espontánea, pero no una declaración formal sobre lo acontecido, no integraba carácter recipiendario para constancia documentada; que nunca llega a acontecer, pues tanto en sede policial como judicial, se niega a declarar; y aquella manifestación no se produce antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; sino cuando la Policía alertada por los vecinos, que oyeron las peticiones de auxilio de la víctima, llaman a la puerta del domicilio, donde no había ya otro morador vivo que el recurrente, pues su mujer yacía muerta al pie de la cama. La manifestación de haber matado a su mujer, devenía simple obviedad.

4. Tampoco puede estimarse como analógica; pues no estamos como exige la jurisprudencia ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

La atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas."

III.En suma, la actuación del acusado no es acreedora de la mitigación pretendida, si atendemos a los criterios establecidos por la doctrina legal, merced a una admisión parcial de sucesos patentes y sin que ese gesto tendiera a esclarecer los hechos delictivos, que es la ratio atenuatoria de la circunstancia.

SÉPTIMO.- I.El quinto del recurso, con pretendido amparo en el artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce error en la valoración de la prueba pericial, consistente en informes emitidos por los psiquiatras del Centro Penitenciario DIRECCION008, y por los especialistas en psiquiátrica del Instituto de Medicina Legal, e indebida aplicación de los artículos 101, 102, 103 y 104 del Código Penal, en punto a la medida de seguridad impuesta y a cumplir en Centro Psiquiátrico Penitenciario.

Sostiene el recurrente que cuando cometió los hechos llevaba varios meses sin tomar la medicación prescrita para tratar la DIRECCION004 paranoide que padece y tras su ingreso en prisión se pautó tratamiento farmacológico, siendo su evolución psicopatológica y conductual satisfactoria, por lo que permanece en un módulo ordinario, convive con otros presos y realiza todo tipo de actividades sin más limitación que la del idioma; en suma, hallándose estable gracias a la medicación, interesa que continúe su tratamiento en un centro psiquiátrico no penitenciario.

II.Sin embargo no acertamos a ver infracción de dichos preceptos, en tanto el artículo 104 del Código Penal, para los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del artículo 20, establece que el Tribunal puede imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103 del mismo texto, no obstante la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad, como sucede en el presente caso, sin que la duración exceda de la pena prevista por el Código Penal para el delito en cuestión, observándose en su aplicación lo dispuesto en el artículo 99 - sistema vicarial - que el tribunal respeta en sus previsiones.

Por lo demás, el ingreso en establecimiento psiquiátrico penitenciario responde a la gravedad y naturaleza de los hechos, y no cabe mutar esa decisión por el mero dato de que el acusado, precisamente sometido a la disciplina y control penitenciario de toda clase y en concreto a cumplimiento de la medicación, haya experimentado una mejoría conductual - con algún episodio disruptivo en septiembre de 2022 que exigió aumento de la medicación antipsicótica e ingreso en enfermería -, o simplemente por su preferencia de acceder a un centro no penitenciario.

Razones de prevención individual y social aconsejan, incluso a la vista de los informes invocados, que continúe el ingreso, y el tratamiento, en el régimen penitenciario, decisión que incumbía al tribunal sentenciador, desde luego en función de las circunstancias y de estimarlo necesario tras informe de los especialistas en psiquiatría, pero sin atenerse por necesidad al criterio facultativo que, en cualquier caso, no se opone al internamiento dispuesto.

OCTAVO.- I.El sexto y último motivo denuncia, por el cauce del artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 108 del Código Penal, porque la sentencia dispuso la expulsión de Alexander como sustitutiva de la pena o medida de seguridad una vez cumplidas dos terceras partes de la condena impuesta, alcanzado el tercer grado o concedida la libertad condicional, y el apelante estima oportuno en función de su circunstancias personales, y adecuado para una correcta evolución del tratamiento, que la expulsión se produzca una vez cumplida la mitad de la condena, y en apoyo invoca el designio de la medida de internamiento, su ignorancia del idioma español y necesidad de estar próximo a su entorno, máxime porque existe la posibilidad de cumplimiento en su país.

II.Aunque el disconforme sólo invoca el artículo 108 del Código Penal, importa señalar que ese precepto es correspondencia del artículo 89 del mismo texto, que regula la expulsión del territorio español de ciudadanos extranjeros como sistema de sustitución de pena privativa de libertad, y en el caso de méritos el Sr. Alexander fue condenado a la pena de diez años de prisión, y se le impuso como medida de seguridad el internamiento en centro psiquiátrico penitenciario por tiempo máximo de duración de quince años, sin perjuicio de que en el curso de la ejecutoria se constate la posibilidad de continuar su ejecución en centro psiquiátrico, medida a cumplir previamente a la pena conforme al sistema vicarial de abono y disciplina de los artículos 97, 98 y 99 del Código Penal.

Sobre la cuestión suscitada hallamos respuesta legal en el artículo 89.2 del Código Penal, que regula la sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad impuestas a los extranjeros, régimen fijado por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Cuando se hubieren impuesto penas que - individual o conjuntamente consideradas - supongan más de cinco años de prisión, la exigencia de cumplimiento queda al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones a) el tribunal puede ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) el cumplimiento parcial no queda sujeto a excepcionalidad, sino que la gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta opera como inicial marcador justificativo, en términos de prevención general, de una exigencia mínima de cumplimiento de la pena.

La resolución objeto de recurso, consciente la Sala de la necesidad de restablecer la confianza en la norma jurídica infringida, dispone el cumplimiento, sin perjuicio de que satisfechas 2/3 partes de la condena, asentado el tercer grado penitenciario o concedida la libertad condicional se valore la procedencia de sustituir el resto de la pena por expulsión, y esta postura tiene anclaje legal, es razonable y razonada, sin que puedan prosperar las quejas de la disconforme, pues la defensa del orden jurídico y restauración de efectividad social respalda la decisión, acorde al principio de proporcionalidad; además no entorpecen los pormenores personales y familiares aludidos, carentes de acreditación; y, por último ningún inconveniente hay para que en el curso de la ejecutoria se pueda instar el mecanismo previsto para cumplimiento de condenas penales en el extranjero, siempre que la ejecución así contribuya a alcanzar el objetivo de reinserción social del condenado y se tramite el oportuno expediente por el Ministerio de Justicia.

NOVENO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.