Sentencia Penal 22/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 464/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 27 de julio de 2022, por la que se condena a Artemio, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, inciso primero y párrafo segundo del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 248,64 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, así como al pago de las costas procesales y comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

TERCERO.- A) El recurso formulado, plantea como primer motivo la INFRACCIÓN DE PRECEPTOS LEGALES Y VULNERACIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES, EN PARTICULAR EN LO QUE SE REFIERE A LA VULNERACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS, VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y UTILIZACIÓN DE MEDIOS PERTINENTES PARA SU DEFENSA, AL DENEGAR PRUEBAS QUE FUERON SOLICITADAS EN EL ESCRITO DE DEFENSA Y REITERADAS EN EL JUICIO ORAL Y QUE FUERON INDEBIDAMENTE DENEGADAS, Y POR TANTO, NO PRACTICADAS..

El motivo hace referencia al fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, que considera que no procedía la práctica de la prueba propuesta por la defensa, dado que no podía ser practicada en el acto de la vista, pudiendo haberse admitido para su realización por un perito designado nominalmente por la defensa.

Dicha prueba, consistía en análisis de sangre para determinar la presencia de drogas, principalmente MDA, MDMA, hachís y cocaína. Señala el motivo de apelación, que fue propuesta con carácter anticipado. Nuevo informe por el Instituto Nacional de Toxicología, complementario del anterior, de análisis de la muestra de cabello extraída el 3 de marzo de 2020, ya que el análisis que se realizó fue sobre una muestra de 10 cm a tan solo 3 cm (3 meses últimos antes de los hechos), con lo que no comprendería todo el lapso temporal de detección de consumo. Asimismo, se solicitaba análisis por peritos distintos de los que realizaron el informe que consta en las actuaciones, sobre la naturaleza de las sustancias incautadas al acusado, y en caso de resultar sustancia estupefaciente, sobre las otras 23 pastillas restantes incautadas, o en su defecto, sobre 10 pastillas restantes, impugnando expresamente los análisis de droga obrantes a los fol. 61, 62, 63, y 65, así como el de tasación o valoración (fol. 78 y 80.

Dichas pruebas, con el objeto de apoyar la alegación de autoconsumo, se solicitaron en el escrito de defensa, para practicar con carácter anticipado, indebidamente denegadas y reiteradas en el juicio oral.

La falta de práctica de la prueba señalada, implica la vulneración de los derechos fundamentales denunciados en la enunciación del motivo.

Vistas las alegaciones de las partes y respuesta dada por el tribunal a quo, procede la desestimación del motivo, por las siguientes consideraciones:

a) Ciertamente, tal como señala el motivo, la prueba a que hace referencia el motivo, fue solicitada en el escrito provisional de defensa, con el carácter de anticipado.

b) Fueron denegadas por el tribunal en su auto de fecha 11 de mayo de 2021, por las razones que en él se contienen, sustancialmente concretadas en que el análisis de sangre no determinaría el estado de consumo en el momento de los hechos, y que las otras dos pruebas (análisis de cabello y de la sustancia intervenida) ya están practicadas, pudiendo la defensa solicitar de los peritos que los llevaron a cabo, las aclaraciones oportunas.

c) Reproducida la petición de práctica de las pruebas señaladas, por la Sala de instancia se reiteró la denegación, manteniendo las razones dadas en su auto y abundando en ellas, tal como consta en la grabación de la vista.

Por la defensa se manifestó la preceptiva protesta.

d) La desestimación del motivo debe apoyarse, por una parte, en que por la defensa no se ha hecho uso de la posibilidad que brinda el art. 790.3 LECrim., esto es, que, con ocasión de la formulación del recurso de apelación, se solicite la práctica de las pruebas indebidamente denegadas (en la tesis de la defensa) con ocasión de la alzada. Se incumple, por tanto, con la debida diligencia que cabe interesar de la parte.

e) Por otra parte, las razones que se expusieron por el tribunal a quo, tanto en el auto de admisión de pruebas y señalamiento como en la propia vista, deben ser acogidas por esta Sala.

La sentencia de instancia no niega la condición de consumidor, sino que, a los efectos de la apreciación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad, no considera acreditado que en el momento de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus facultades intelectivas o volitivas.

Así, señala la sentencia impugnada: "... de la prueba practicada en el plenario no ha quedado acreditado que a la fecha de los hechos el acusado tuviera sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas por el consumo de sustancias estupefacientes. El día en que el acusado pasó detenido a disposición judicial no solicitó fuera examinado por médico forense y es dos meses después cuando su letrado solicita la recogida de muestra de pelo para análisis La recogida de pelo se efectúa el 03/03/2020, en presencia de su letrado que no hizo ninguna observación, y los resultados fueron positivos a MDMA y cannabis en al menos los 3-4 meses anteriores al corte de mechón. Los hechos se producen el 01/11/2019, en el límite de esa horquilla de 4 meses a que alude el informe de toxicología, por tanto, no acreditan un consumo anterior al mes de noviembre de 2019 que es cuando se produjeron los hechos. En cualquier caso, sólo reflejan un consumo pero no la influencia de ese consumo en el acusado el día de los hechos. Por otro lado, del informe del SAJIAD de 10/05/2022 no se ha podido determinar el grado de dependencia a sustancias estupefacientes que pudiera tener el acusado, ni su afección a sus capacidades volitivas e intelectivas ni si padece algún trastorno psíquico derivado del consumo."

Como correctamente señalaba el tribunal a quo, el análisis de sangre no determinaría, por la fecha eh que se realizaría ahora, el estado del acusado el día de los hechos.

En cuanto a las otras dos pruebas, cabe comprobar, tras el visionado de la grabación de la vista, que los peritos respondieron y aclararon las objeciones presentadas por la defensa -debiendo hacerse especial hincapié en que el análisis de realiza por extrapolación del resultado de un muestreo sobre 8 pastillas de las intervenidas, conforme a las recomendaciones que se siguen habitualmente-y a lo que obedecería la práctica de la prueba denegada--, pudiendo considerar las respuestas dadas por los peritos fundadas en su conocimiento y práctica profesional y razonables con el objeto de las aclaraciones solicitadas.

En definitiva, también por estas consideraciones, procedería la desestimación de la práctica de la prueba inadmitida, por lo que no cabe ser consideradas indebidamente denegadas.

Corolario de lo anterior es que no se aprecia la denunciada vulneración de la tutela judicial efectiva, en las facetas apuntadas por el motivo y por lo que resulta procedente la desestimación que anunciábamos.

B) Como segundo motivo de recurso se alega la VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ), DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO, DEL ART. 16 LO 4/2015, DE 30 DE MARZO, DE PROTECCIÓN CIUDADANA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD Y DEL ART. 11 LOPJ .

Se niega en el motivo que el acusado haya cometido los hechos, no correspondiéndose el relato de hechos probados con la prueba practicada, evidenciándose un claro error en la apreciación de la prueba y en consecuencia de los derechos fundamentales antes citados.

Señala el motivo "que la valoración de la prueba recogida en la sentencia, que únicamente se ha limitado a referir interesadamente el contenido de las declaraciones testificales que nada acreditan sobre la participación en los hechos del acusado y a apelar a la prueba indiciaria cuando aquí no hay ningún indicio, lejos de establecer criterios racionales y lógicos, es un total despropósito. Además, como colofón al desprecio absoluto a lo que pueda decir el acusado en el juicio oral por ese afán único de condenar que le hace valorar como prueba hábil, apta y suficiente para destruir la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" una prueba que no tiene tales características."

a) A los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

En el caso presente podemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo está constituida por la documental aportada a las actuaciones, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio y las distintas periciales llevadas a cabo, relativas a la naturaleza, peso/volumen y pureza de las sustancias intervenidas, así como el precio de la misma y la de análisis de cabello.

La prueba reseñada es de cargo, con la excepción de la de análisis de consumo de droga y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado,

Además, contamos con la declaración el acusado, que, si bien niega que las sustancias intervenidas las tuviera para venta a terceros, afirmando que eran para autoconsumo, no deja de reconocer que efectivamente le fueron ocupadas todas a él.

No está de más, como de alguna manera advierte la sentencia impugnada, señalar que la defensa no ha considerado procedente, para apoyar sus alegaciones, traer al juicio ni al supuesto amigo del acusado, que le acompañó al local de ocio y que estaba con él cuando fue detenido, ni a los miembros del servicio de seguridad de la discoteca.

Sin que pierda un ápice el deber de la acusación, de aportar la prueba de cargo que fundamente su imputación, no podemos olvidar que, conforme de manera reiterada tiene señalado el Tribunal Supremo, corresponde también a la defensa acreditar las alegaciones de carácter exculpatorio que realice. Es cierto que el principio de inocencia ampara al acusado, y que solo puede ser desvirtuado mediante la práctica de prueba de cargo válida y apta a tal fin, sujeta su práctica a los principios que hemos indicado, y que a la defensa le basta con negar los hechos e incluso guardando silencio, pero si formula una causa de justificación, en principio, salvo que pueda ser apreciada de oficio o manifiesta una explicación de su conducta de carácter exculpatorio, corresponde a la defensa su cumplida prueba. No se invierte con ello, como decimos, la carga de la prueba, pero si no se aporta o no se prueba, la aptitud prueba de cargo queda sin contraposición.

La declaración de los agentes, que le ocuparon la droga y el propio reconocimiento del acusado sobre la tenencia en su poder de la misma, unido a los análisis de la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida (MDMA), permiten el juicio de inferencia que realiza el tribunal a quo, en el sentido de que dicha posesión estaba preordenada a la venta a terceros, conducta comprendida en el amplio espectro de acciones favorecedoras del tráfico ilícito, que contempla el art. 368 del C. Penal .

b) La alegación de vulneración, por parte del tribunal a quo en su sentencia, del principio in dubio pro reo, adolece del necesario conocimiento, por parte de la defensa, de en qué consiste y qué alcance tiene dicho principio.

Citando, por todas, la STS 65/2020, de 20 de febrero , cabe señalar la doctrina jurisprudencial al respecto: "El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero, 699/2000 de 12 de abril).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio "in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio; 677/2006, de 22 de junio; 836/2004, de 5 de julio; 479/2003; 1125/2001, de 12 de julio).

La STS 666/2010 de 14 de julio, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre; 1060/2003, de 25 de junio)."

En el caso presente carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

c) El motivo, por otra parte, basa su fundamento, especialmente, en el error en la valoración de la prueba, lo que apoya, tanto en la insuficiencia de la misma, como en su carácter de nula, en relación a las declaraciones de los Guardias Civiles y la ruptura de la cadena de custodia.

c') Procede señalar, en primer lugar, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

El examen de la prueba practicada por parte de la Sala, nos permite afirmar que la prueba practicada no es nula y sí es suficiente para sostener un fallo condenatorio, desvirtuado el principio de presunción de inocencia del acusado.

c'') De manera reiterativa señala el recurso, que la sentencia se apoya en una prueba -la testifical de los agentes de la Guardia Civil-que es nula, por lo que resulta ilógica e irracional.

No comporte esta Sala dicha impugnación de la defensa, sino que, por el contrario, las declaraciones de los agentes, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de las mismas, configuran un medio probatorio perfectamente ajustado a derecho.

En modo alguno nos encontramos con que se haya infringido el art. 11.1 LOPJ, en el sentido de que la declaración de los agentes pueda ser calificada de ilícita, por haber violentado derechos o libertades fundamentales.

La defensa vincula la ilicitud de dicha prueba con el derecho fundamental a la libertad del acusado, constitucionalmente reconocido en el art. 17 CE. En este sentido, mantiene que la actuación de los agentes, que conllevó el cacheo y ocupación de la droga en la persona del acusado, fue desproporcionada, vulnerándose el art. 16 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.

Los agentes intervienen, dentro del servicio operativo que tiene dispuesto la Guardia Civil en relación a los locales de ocio del lugar, como consecuencia de ser requeridos por miembros del servicio de seguridad privada de la discoteca, en relación al acusado y otra persona que le acompañaba. Dichos miembros les informan de que se había producido una discusión o algarabía en el lugar (al parecer fuera de la discoteca). Tambíén se indica por la defensa que la llamada tenía relación, al parecer, por sospechas del robo de un móvil. La razón exacta no ha quedado del todo claro, desde el momento en que no se ha llamado como testigos a los integrantes el servicio de seguridad. Los agentes, en todo caso, se refieren al primer motivo.

La cuestión, con todo, es irrelevante. Su presencia en el lugar de los hechos es consecuencia de dicha llamada. La actuación, ya sea por razón de evitar la comisión de un delito o para prevservar el orden público está justificada.

Por otra parte, la actuación con el acusado y la otra persona, es explicada, sin perjuicio de lo que diremos, de forma conteste por ambos agentes. Procedieron al cacheo de los dos, al parecer en un cuarto, por razones de seguridad propia en primer lugar, por si portaban algún tipo de instrumento peligroso o arma. En el registro personal encuentran en el acusado una bolsa con las 24 pastillas, que han resultado ser de MDMA. Nada en la otra persona, por lo que la dejan en libertad.

Como consecuencia de encontrar 24 pastillas de una sustancia, presumiblemente ilícita, junto con el hecho de que el acusado se encontraba en una discoteca, donde una, por desgracia, elemental experiencia permitiría aventurar una actividad de venta de las mismas, detuvieron al acusado.

En modo alguno puede considerarse que su actuación fuera desproporcionada. No es arbitraria, se realiza previa identificación como agentes de la Guardia Civil y realizando un cacheo preventivo con arreglo a los protocolos de seguridad establecidos, sin que éste se haya realizado de forma denigrante, usando una violencia injustificada o carente de sentido.

Los agentes explicaron y justificaron su actuación. Así el agente con TIP NUM002, declaró y así se recoge en la sentencia de instancia: "Es cierto que a gente que tiene una mera discusión en la calle no se la cachea, pero dada las circunstancias, su experiencia y contexto -discoteca FABRIK- consideró oportuno el cacheo."

Por su parte el agente con TIP NUM003: "...al estar una discoteca con mucha gente consumiendo y ser una zona peligrosa, les cachean por seguridad, por si portaban armas (spray, puño americano, cuchillo, etc.)."

No es admisible, sin más, la idea de que, llamados por una simple discusión, sin violencia, ni siquiera administrativamente no quedaría justificada la identificación y registro del acusado, ya que fueron requeridos por el servicio de seguridad y vistas sus manifestaciones, cabe afirmar que no fue una actuación arbitraria o caprichosa en relación con el acusado y la otra persona que le acompañaba.

Consecuencia de lo anterior, es que, siendo razonable y ajustado a derecho el registro, el hallazgo de la droga en la persona del acusado, determine que el mismo no se obtuvo de forma ilícita, pudiendo constituir prueba de cargo válida, junto con la declaración de los agentes, sin perjuicio de la valoración que realice el tribunal enjuiciador.

En otro orden de cosas, la defensa predica la nulidad de las declaraciones de los agentes, por las contradicciones sustanciales en que, a su juicio, incurren.

Tampoco compartimos esta afirmación. El que haya contradicción entre sus declaraciones, no convierte la prueba en nula, a los efectos del art. 11.1 LOPJ. Lo que ocurre es que el tribunal deberá valorar sus declaraciones, junto con el resto de la prueba-ex art. 741 LECrim.- y dar a cada prueba la entidad acreditativa que pueda tener.

En relación a las contradicciones - en realidad solo una, como veremos-la defensa utiliza una argumentación que es engañosa, dado que la nulidad de la prueba, por dicha contradicción, se construye a partir de dar por buena una de las declaraciones de uno de los guardias civiles -el titular del TIP NUM003--, para invalidar la del otro agente (TIP NUM002) y pasar después a considerar nulas las dos declaraciones. Dicho juego no es admisible. O las dos declaraciones son insalvables, por ser absolutamente incompatibles, o una se revela inexacta, falsa o inasumible y la otra es atendible.

Claro, que es lo que pasa, que ambos agentes son contestes en que registraron -uno u otro-al acusado y le encontraron en posesión de las 24 pastillas, que es el núcleo sustancial incriminatorio de aquél y en realidad la contradicción se circunscribe a que el agente con el TIP NUM002, manifestó en la vista que toda la intervención con las dos personas se produjeron en el exterior de la discoteca, mientras que el agente con TIP NUM003, mantuvo que estaban en el interior de la discoteca y que dicha intervención se realizó en un cuarto de dicho local, sin salir al exterior.

Compartimos con la Sala de instancia en que la contradicción, aunque efectivamente existe, no es sustancial -tampoco se intentó en la vista salvar, si era posible, la contradicción--. Tal como señala la sentencia y declaró uno de los agentes, tiene unas 100 intervenciones como esta al año, por lo que bien podemos admitir y así lo hace el tribunal a quo, que se trate de una mera confusión con otras intervenciones, favorecida por el transcurso del tiempo.

Con esto, pese a las consideraciones que se vierten en el motivo, no se da un trato de favor a los agentes de Policía en sus declaraciones, ni se les concede una presunción de veracidad. Están obligados a decir la verdad, conforme al juramento o promesa realizado, como cualquier otro testigo. Pero tampoco, por dicha condición tienen menos credibilidad. Corresponde al tribunal de enjuiciamiento valorar su credibilidad, conforme a los parámetros ordinarios, respecto de los que no cabe desdeñar que, en principio y este es el caso, su actuación se realiza con ocasión del trabajo que desempeñan y a requerimiento de terceros, sin que ningún motivo espurio encontremos en sus declaraciones, que lleven a dudar de su verosimilitud y objetividad.

A la vista del resultado probatorio que se deriva de lo anterior, el reconocimiento por parte del propio acusado de que, efectivamente, estaba en posesión de las 24 pastillas, supone cerrar el círculo acreditativo de dicha posesión, con las consecuencias que se van a seguir sobre el fin de la misma.

Si bien, como ya decíamos, la ausencia de los miembros de la seguridad de la discoteca en la vista, carece de una especial trascendencia para el enjuiciamiento, no ocurre lo mismo con que por la defensa no se haya llamado a la persona que acompañaba al acusado; amigo según éste.

Y esto es así porque el acusado ha ido manteniendo a lo largo de sus declaraciones que las pastillas ocupadas eran para su consumo propio; que las había comprado junto con la otra persona, aunque todas las llevaba él, o, en fin, en el propio recurso se señala que: "la droga incautada era para consumo de él y su amigo y otros amigos que iban a acudir a la discoteca."

Pues bien, más allá de que era el acusado el único que poseía las 24 pastillas y de su manifestación de que eran para su propio consumo, ninguna prueba se ha intentado para acreditar un consumo compartido, al no haber sido llamado ninguna persona para corroborarlo. Esto también supone la menor intensidad de la declaración del acusado y consecuentemente una credibilidad debilitada, dado que ha mantenido distintas versiones sobre el destino de la droga, aunque mantengamos que parte fuera para autoconsumo.

d) Impugna la defensa la integridad de la cadena de custodia, insistiendo en que no consta ni quien recibió las muestras en el Cuartel de la Guardia Civil ni quién las llevó al Instituto Nacional de Toxicología, no pudiendo saberse cuáles fueron las personas que intervinieron en la sustancia estupefaciente, hasta su entrega al INT.

Al respecto cabe señalar las siguientes consideraciones:

- Obra al fol. 6 (5º del atestado, con nº NUM004) una diligencia de incautación de efectos, en la que, entre otras cosas se hace constar que "queda depositado en esta unidad, 24 pastillas incautadas al detenido de color rosa, de forma hexagonal y con un dibujo con forma de calavera. Con un peso total de 10 gramos, que serán remitidas al Instituto Toxicológico para su análisis."

- Obra, por otra parte, al fol. 65 y ss. informe del INT, en cuyo encabezamiento se dice: "Procedente de D.G.G.C. PUESTO PRINCIPAL de ARROYOMOLINOS-HUMANES, con fecha 21/11/2019, nº de atestado NUM004, se han recibido en este Departamento de Madrid muestras y/o piezas de convicción de: Artemio, PARA SU ANÁLISIS E INFORME, QUE INTERESA EL juzgado de instrucción nº 01 de FUENLABRADA, en virtud de Diligencias Previas 162/19."

Se describen las muestras recibidas en los siguientes términos: Muestra: M-19-14338-01. Descripción: Comprimido. Cantidad: 24. Color sustancia: rosa. Peso neto: 0,488. Unidades: g/ud. Intervenidas a Artemio

Como observaciones se indica: "La muestra consiste en 24 comprimidos de color rosa y forma hexagonal, por un lado con grabado de una "calavera", por el otro con el grabado de la inscripción "QP", que se reciben en un sobre reseñado: " NUM004". El peso reflejado se corresponde con el peso neto medio por comprimido."

Es cierto que no consta en las actuaciones quién es la persona que recibe la droga intervenida y queda depositada en dependencias de la Guardia Civil del Puesto de Arroyomolinos-Humanes y tampoco quién es el agente que entrega el sobre con las pastillas en el INT. El agente (TIP NUM002), que fue quien entregó en dependencias la droga incautada no supo decir la identidad de quien las recepciona, si bien la diligencia obrante al fol. 6 (5º del atestado), aparece también firmada por el Instructor del atestado, el agente con TIP NUM005. El testigo, por otro lado, señaló que hay un agente que es el encargado de llevar las sustancias intervenidas al INT, sin que supiera identificarlo.

Pues bien, aparte de que la defensa no interesó en la fase de instrucción o en su escrito de proposición de prueba, que se identificaran a dichos agentes, con todo, no aprecia esta Sala, coincidiendo con el tribunal a quo, que dichas omisiones determinen la ruptura de la cadena de custodia. Los datos que obran en la causa permiten afirmar que la sustancia intervenida fue depositada en dependencias de la Guardia Civil, debidamente descritas. Por otra parte, en el Informe del INT se confirma la recepción de la sustancia, con identificación del nº de atestado, persona a la que se le ocuparon y DP del Juzgado de Instrucción, con las que queda relacionada dicha sustancia.

La descripción de la sustancia intervenida, es absolutamente coincidente, con algún mayor detalle, que la que se hace constar en la diligencia del atestado, con el informe del INTde entrega y depósito de la droga ocupada al acusado.

Más allá de dichas dos omisiones, que no se revelan sustanciales, pues el resto de datos son suficientes para la identificación de la sustancia y su recorrido, no se ha producido la efectiva ruptura de la cadena de custodia, por lo que debe desestimarse la objeción formulada.

Atendido el resultado de todo lo expuesto, y siendo que, efectivamente, no se observó ningún acto de venta por parte del acusado, la Sala de instancia realiza un juicio de inducción, acerca de la finalidad de la tenencia de una cantidad considerable de pastillas de MDMA por parte de aquél.

Dicho juicio de inferencia, que parte del hecho acreditado por prueba directa (intervención de la sustancia en la persona del acusado) de la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida, es perfectamente válido y jurisprudencialmente reconocido, conforme a unas pautas predeterminadas, atendido el propio criterio del Tribunal Supremo (Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001), en este caso referidas al MDMA.

El juicio de inferencia y el razonamiento aplicando dichas pautas, está correctamente fundamentado y expuesto en la sentencia de instancia, lo que comparte esta Sala y damos por reproducido.

En definitiva, la conclusión que se obtiene y que refrendamos, es que, aun admitiendo que parte de las pastillas fuesen para consumo propio, descontando la dosis de acopio, el resto de pastillas cabe razonablemente afirmar, que suponían una tenencia preordenada a la venta a terceras personas, conducta que encaja dentro del tipo penal que contiene el art. 368 C. Penal.

La conclusión que obtiene la Sala de instancia, por lo tanto, es correcta y ajustada a los criterios jurisprudenciales expuestos, por lo que no se aprecia error en la valoración de la prueba, sin perjuicio de que, atendiendo otras circunstancias, haya decidido aplicar el subtipo atenuado, dando así respuesta a la petición de la defensa de imponer una menor penalidad por los hechos juzgados.

e) En otro orden de cosas, dicha rebaja de la penalidad, por mor de una menor responsabilidad penal, derivada de la concurrencia de una circunstancia atenuante de drogadicción, no puede tener, por parte de esta Sala, una acogida diferente de la dada por la sentencia de instancia, que lo rechaza.

El análisis de cabello y la declaración del acusado, sin perjuicio de que incurriera en una clara exageración, con un fin exculpatorio, al decir que en una noche ha llegado a consumir de 12 a 14 pastillas, pueden determinar que es consumidor de sustancias tóxicas y estupefacientes, pero no que sus facultades volitivas y/o intelectivas, estuvieran afectadas, de forma permanente o el día de los hechos, como consecuencia de dicha adicción. En este sentido el informe del S.A.J.I.A.D. es concluyente en dicha falta de acreditación.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado y con ello el recurso formulado.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.