Sentencia Penal 125/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 692/2023 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO. - Por la representación de doña Berta se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales. Falta de motivación de la sentencia en relación a la valoración de la prueba. Incurriendo en error en su valoración del art 792. 2 y 3 de la LECRIM. Error en la valoración de la prueba ya que de la prueba practicada no ha quedado enervada la presunción de inocencia".

Expone el recurrente que consta en las actuaciones, acuerdo resolutorio de fecha de 10-05-2023 del contrato de préstamo firmado en fecha de 10-04-2011, que motivó las presentes actuaciones penales, en el que se declaró la resolución contractual y extinción de este último, reconociendo expresamente la denunciante con presencia de su letrado, que había existido un incumplimiento civil, retirándose en consecuencia como acusación particular, desistiendo expresamente tanto de la acción civil como penal ejercitada, dándose por resarcida y satisfecha. Percibiendo la cantidad de 70.000 euros y reconociendo cantidades recibidas igualmente en fecha anterior a la denuncia.

Indica que dicho acuerdo motivó que al día siguiente, en el acto del plenario, el letrado de la acusación particular, desistiera de esta en principio en estrados, oponiéndose no obstante la denunciante cuando fue preguntada, en contra de lo firmado de forme libre en presencia de su letrado unas horas antes del juicio, evidenciando la falta de persistencia en su incriminación, el cambio de versión de forma arbitraria, sin lógica ninguna, que advertía un ánimo de venganza, reflejando su falta de credibilidad. Apunta que la denunciante, actúa de mala fe en contra de sus propios actos y de su letrado, manteniendo la acusación quizá con ánimo de enriquecimiento injusto solicitando una cantidad jamás entregada, silenciando cantidades percibidas antes de la denuncia.

Refiere que la declaración de la denunciante carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia de la acusada, dada la ausencia de incredibilidad subjetiva, el odio vertido en el juicio, así como la ausencia de corroboraciones periféricas y la falta de persistencia en la incriminación.

Alude a la credibilidad de la versión ofrecida por Doña Berta, quien refiere manifestó en el plenario que el contrato lo redactó el Sr. Desiderio a quien se le entrego el dinero para la inversión, siendo ella y su mercantil meramente intermediarios, invirtiéndose finalmente parte en el proyecto de residencia de Jaén, pero que fallecido el Sr. Desiderio se frustró todo, intentando entonces buscar documentación y devolver el dinero, abonando finalmente doña Berta a la denunciante, a pesar de sus circunstancias económicas, (con un desahucio pendiente), con el apoyo de amigos y familiares a doña Cecilia la inversión, pagándole ya antes de la querella la cantidad de 10750 euros de la que se encuentra documentada a través de BANKINTER 2000 euros.

Versión que considera avalada por las testificales del Sr. Felipe, y el Sr. Germán, quienes afirmaron como estuvieron presentes en la entrega de la cantidad objeto del contrato al Sr. Desiderio, y que fallecido éste, dejó a Doña Berta frente a la devolución, buscando esta última documentación, comenzando al no encontrarla, a devolver el dinero a la denunciante.

También por la documentación que refiere acredita las entregas de cantidades, tanto en efectivo como vía transferencia efectuadas por su mandante de hasta 10.750 euros antes de la querella a la denunciante quien nunca le dio recibí de nada. Lo que avocaría a un mero incumplimiento civil, que no ilícito alguno. Apunta que constan documentadas sendas trasferencias de fechas 6/5/2014 y 6/7/2015 efectuadas por la acusada y por el testigo don Felipe por importe de 1000 euros cada una.

Refiere la supuesta falta de credibilidad del testigo de cargo, D Leovigildo, ex pareja de la denunciante, ahora amigo, esgrimiendo que este último hace mención a un contrato que nadie ha visto, portando en el plenario una carpetilla que no aportó, causando indefensión a su representada, quien señala no pudo proponer prueba sobre la inexistencia del contrato aludido. Indica que se trata de un testigo sorpresivo, que no había declarado con anterioridad, quien además pese a sus manifestaciones sobre la entrega de dinero a su representada nunca ha reclamado, demandado o denunciado a esta por incumplimiento contractual, no siendo creíble que alguien que se sienta engañado, como el Sr. Leovigildo no demande/denuncie y deje "sin cobrar" el importe que dijo invirtió, ascendente a 15.000 €.

Destaca que la sentencia impugnada no valora los testimonios de descargo referidos del Sr Felipe y del Sr Germán vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión además a su representada, resultando inmotivada.

En este sentido argumenta que el Tribunal a quo no tiene en cuenta que el Sr. Felipe, manifestó que el Sr. Desiderio redactó el contrato, que vio como este último recibía el dinero entregado por la denunciante que le llevo la acusada (80.000 €) para que realizara la inversión de Jaén. Así como las dificultades del negocio y la intención de devolver el dinero, acaeciendo el fallecimiento del SR Desiderio. Afirmando también que efectuó una trasferencia a la denunciante por importe de 1000 euros por encargo de su representada, (como apunta se acredita con la documentación aportada).

Explica que el referido testigo conocía al Sr. Desiderio, para quién trabajó, siendo este último, abogado de hacía años de Doña Berta, quien redactó el contrato inversor que firmo la denunciante; recepcionó la cantidad entregada por la denunciante (80.000 €) para la inversión, entre otras de la residencia de Jaén, constando su proyecto aportado con el escrito de defensa, confiando Doña Berta en la gestión de su letrado al que había encomendado sus asuntos.

En la misma dirección refiere que tampoco se valorara el testimonio de descargo de Don Germán, indicando que este al igual que el testigo anterior avaló la versión de su defendida sobre la entrega de la cantidad al Sr Desiderio, su fallecimiento, la inversión inicialmente realizada en la residencia de Jaén, y que Doña Berta y él serian meros comisionistas, del 3 por ciento de la inversión.

En consecuencia, insta la anulación de la sentencia impugnada, por la falta de valoración de la prueba de descargo con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, a fin de que se dicte otra nueva en que se suplan y enmienden las omisiones de motivación expuestas y de forma subsidiara se acuerde la libre absolución de su representada con todos los pronunciamientos favorables.

B) "Infracción del art 250 del CP en relación con el art 248.Inexistencia de negocio jurídico criminalizado. Existencia de un mero incumplimiento civil que quedo resuelto en el acuerdo extintivo de préstamo de forma mutua".

Expone el recurrente que no existe engaño previo, sino incumplimiento contractual, esgrimiendo que la acusada fue una mera intermediaria la mercantil GEFIN MANAGEMENT, con entrega de la cantidad invertida al Sr. Desiderio.

Refiere además que se acometió parcialmente el negocio al que iba destinado la inversión, se restituyeron cantidades antes de la denuncia, con devolución también de entregas en mano respecto a las que la denunciante se negó a firmar el recibí.

C) Infracción del art 21. 5 del CP en relación con el art 66.1 2 de dicho texto legal, esgrimiendo que procedía la rebaja de la pena en dos grados al entender que concurre también la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, debiendo fijarse en 3 meses de prisión, así como multa de mes y medio. Incide en que se ha abonado el 100% de la responsabilidad civil.

D) Infracción del art 123 del CP en relación con el art 124.

Apunta a la mala fe de la querellante, quien refiere en el acto del plenario elevo sus conclusiones a definitivas solicitando una indemnización de 160.000 euros (el doble de lo prestado), separándose de la acusación del Ministerio Fiscal, manteniendo sorpresivamente la acusación en contra de sus propios actos pese haber firmado la renuncia a las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación acordando la nulidad de la sentencia impugnada con remisión de las actuaciones al Tribunal sentenciador para que dicte nueva sentencia o de forma subsidiaria se declare la libre absolución de su representada por carecer de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Subsidiariamente se aplique la atenuante de reparación del daño como muy cualificada con la rebaja penológica, todo ello rechazando la imposición de costas a favor de la acusación particular

SEGUNDO - Centrada así la cuestión, en relación a la supuesta ausencia de motivación de la sentencia impugnada así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, la STC 1/2020, de 14 de enero recuerda como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

La STS 297/2020, de 11 de junio, recoge que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.). ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 " solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento">>. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

Por otra parte, en cuanto a la errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia alegado, cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, la STS 10/2/2021 (109/2021), en cuanto a la declaración de la víctima señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril).

A su vez la STS de fecha 15/7/2021 (624 de 2021) con referencia a la STS 625/2010, incide en que la declaración de la víctima, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril, se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna, en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge la declaración de la acusada doña Berta, quien describe tras manifestar que era administradora de la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL y se dedica a la intermediación de bienes inmuebles así como que a la denunciante la conocía porque una amiga les presentó, reconociendo la celebración del contrato por el que aquella le entregó la cantidad de 80.000 €, relató "que Cecilia era conocedora en todo momento del proyecto en que la acusada intermediaba y qué pactó que le abonaría 10000 € y lo firmó en el contrato la acusada". Que el dinero "se lo entregó al letrado Desiderio persona ya fallecida, entregándole dinero para una residencia de ancianos...intentaron obtener los documentos y no los pudo obtener...... que el dinero se lo entregó en mano al citado abogado que estaba otro de los testigos y Germán... Cecilia le había dicho que había tenido una vida difícil ...que en el contrato se puso 150.000 euros y ahora en el que se presenta consta 80.000 euros.... que fueron 80.000 euros los que le fueron entregados.... que el contrato que ha aportado lo ha encontrado recientemente...que puso 150.000 euros y que encontró el contrato que ha aportado buscándolo a la desesperada".

También que reconoció su firma en el contrato que aporto la denunciante refiriendo que a esta última se le devolvieron una serie de cantidades "...unos 10.650 euros y por transferencia también.... que se ha equivocado en no pedir recibo ....que no había encontrado ningún documento....que el contrato se lo llevó Cecilia, se llevó el vacío y cumplimentó el contrato después y se encuentra a los folios 54 y 55, añadiendo respecto al presentado en la causa y el presentado en el juicio que, hay en el primero una anotación que Cecilia le hizo añadir respecto al referido contrato.... también indicó respecto del presentado que le vio firmar y que ella lo firmó, no reconoce la página primera del contrato aportado en la causa y reconoce como verdadero el presentado en el acto de juicio.... no reconoce la cantidad de 150.000 euros que se recoge, Cecilia se lo llevó vacío y le dejó firmado el documento...que la cantidad acordada a entregar fueron 80.000 euros, que antes de la firma no existía relación de amistad con Cecilia y le informó de la trazabilidad del negocio. No reconoció haber realizado llamadas como dice la querella .... que padece estrés y depresión". Incidiendo en su situación de desahucio y sin trabajo.

Y en cuanto a la intervención de don Germán "que, éste le presentó al abogado para hacer el negocio, él también era intermediario, ella ingresaba y Germán hablaba mucho con Cecilia, también otras personas en su nombre le han pagado dinero a Cecilia y Felipe también ha pagado".

Finalmente, que respecto al "Acuerdo de Resolución del contrato de préstamo" al que llegaron ella y la denunciante el día anterior del comienzo del juicio afirmó que "se formalizó en la oficina de la entidad Bankinter y estaban presentes Cecilia, su madre, los abogados, la trabajadora del Banco y la acusada, nadie hizo ninguna salvedad y se hizo de forma libre y voluntaria.... que firmó el contrato y que pagó por pánico a la cárcel, que el abogado Desiderio falleció y se perdió todo, pagó por miedo". Indicando en relación al dinero entregado "que era todo prestado, que ha pagado más dinero del prestado y no ha localizado los ingresos realizados porque los tenía el abogado".

Destaca como la declaración de la acusada en el plenario, resulta contradictoria en varios extremos con la declaración que prestó en la fase de instrucción, que ha sido renuente durante el trámite de la causa en aportar documentación del contrato firmado con Cecilia y no ha ofrecido una explicación solvente ni justificación del destino que se iba a dar a las pretendidas inversiones que realizaba.

A su vez, describe la declaración de la denunciante, Doña Cecilia, indicado tras apuntar a la persistencia en su relato, coincidente el ofrecido en el plenario con la denuncia y con su declaración en la fase de instrucción como aquella manifestó "que el 10 de abril de 2011 firmó un contrato de préstamo por importe de 80.000 euros que entregó a la acusada en metálico, el contrato se firmó en casa de la acusada y en ese momento había vendido la vivienda.... que una amiga compañera, le presentó a la acusada porque había invertido.... que en ese momento estaba con depresión .... que la ofreció la operación, y que el dinero lo metería (la acusada) en un fondo en Suiza y le daba la rentabilidad establecida en el contrato......que se hizo el contrato, por la cantidad de 80.000 euros y luego le dijo que era usura y le dio otro contrato en el que ponía 150.000 euros".

Respecto al contrato presentado en el acto de juicio, por la defensa (en esencia igual al presentado por la denuncia a excepción de que en la primera hoja se recoge a mano como cantidad entregada la de 80.000 euros y no la de 150000) "que lo firmó y la acusada le dijo que tenía que poner 150.000 euros porque si no, sería usura y el contrato real es el que cambio con las salvedades... el original es el de 150.000 euros y el que consta 80.000 euros, le dijo que no tenía validez".

También que la denunciante puso de manifiesto la relación de amistad que entabló con la acusada "la quiso llevar a la iglesia evangélica y le decía que todo iba a ir bien. Se fue a Miami con ella y tenía una relación de amistad buena.... al vencer el plazo le decía que tuviera paciencia, no pensó que la operación tuviera riesgo y desconfió a partir del sexto mes por las largas continuas que le ofrecía. Hay transferencias y dinero en mano, pero solo 300 euros entregados antes de la querella...".

En cuanto al acuerdo al que llegaron las partes el día anterior a la celebración del juicio que manifestó "no estaba de acuerdo ni con la cuestión civil ni con la penal, que se sintió presionada y que el talón fue ingresado en el Banco, no se entiende satisfecha. Respecto a Germán solo sabe que Germán la llamaba en nombre de la acusada y que a veces estaba borracho".

Asimismo, recoge el contenido de las siguientes declaraciones testificales:

De D. Leovigildo, propuesto por la acusación particular ,ex pareja de Cecilia, con amistad actual, quien señala manifestó como él también entregó de forma similar una cantidad de dinero a la acusada con una rentabilidad en tres meses y que no percibió ninguna cantidad, indicando "qué hizo el negocio con la acusada para invertir un dinero, quedaron en el despacho y firmaron un contrato...que le entregó 15.000 euros con una rentabilidad en 3 meses, que pasó el tiempo y la acusada le daba largas.....que la persona que trabaja con ella Germán le dijo que no se preocupara... habló con la acusada y le dijo que todo iba bien, y, así hasta 2018.... que no hizo ninguna actuación y no recuperó nada del dinero entregado...que el contrato era de 10 de febrero de 2011 conoció a la acusada a través de Cecilia y la acusada puso 25.000 euros cuando en realidad eran 15.000 euros".

Considera dicho testimonio relevante para confirmar la operativa desarrollada por la acusada para obtener de distintas personas cantidades de dinero ofreciendo rentabilidad, pero sin concretar las inversiones o destino al que lo dedicaba.

De D. Felipe propuesto por la defensa, quien señala declaró que "conocía a la acusada y que colaboraba con Don Desiderio abogado.... que conocía el contrato y que el abogado buscaba inversores...que el letrado se dedicaba a buscar dinero y financiación y que el contrato lo hizo el abogado".

También respecto a la acusada que esta "confiaba y era cliente de don Desiderio y que el dinero se lo entregó a don Desiderio, en un sobre, no contó el dinero, él estaba presente ...que desconoce lo que hizo don Desiderio con el dinero y que posteriormente falleció...... que ingresó en una cuenta de Bankinter una cantidad y reconoce el pago de otras cantidades que pagaba en efectivo, según le decía la acusada y escuchaba que, de vez en cuando pagaba y daba dinero.... cree que don Desiderio intentó devolverle el dinero... que le hizo una transferencia a la acusada a requerimiento de la acusada y qué Desiderio hacía chanchullos y cosas raras, sabiendo que el abogado estaba enredado en muchas cosas. Cree que la acusada tenía intención de devolver a la acusada, como clienta del abogado hablaba con él para.... que ella le proporcionara dinero para negocios".

De D. Germán, testigo propuesto por la Defensa, quien declaró "que no conocía a Cecilia, que a Berta la conocía de años tenía amistad y por su relación profesional y, respecto a la mercantil GEFIN MANAGEMENT S.L, no tiene ninguna relación.... que al letrado don Desiderio lo conocía por otra persona que se lo presentó, también que conocía el contrato firmado entre Cecilia y GEFIN MANAGEMENT S.L, explicando que se firmó porque era para una inversión del abogado que no tenía empresa y le puso a Berta cómo intermediación......que estuvo presente en la entrega de la cantidad al letrado. Acompañó a Berta a llevar el dinero a Desiderio y fue él quien presentó a don Desiderio a Berta, el testigo era intermediario y tenía en la operación una comisión.... que el negocio que iba a realizar, era una residencia de ancianos con alta rentabilidad, se iba a invertir en residencias en Jaén y no se invirtió la cantidad porque falleció el Letrado. En 2013 llamó a Cecilia por encargo de Berta y fue para que se calmara, estaba nerviosa por la inversión, llamaba a Berta y la gritaba. La llamó a Cecilia para que tuviera paciencia, nunca llamó a Cecilia ebrio porque no bebe". Añadiendo "que el abogado falleció en 2013 o 2014 y no sabe si dejó deudores.... Berta ha sufrido mucho y ha tenido intención de solucionar el problema...el señor Felipe también estaba en la entrega del dinero...reconoció haber realizado varias llamadas para que Cecilia tuviera paciencia y no gritara a Berta".

Y respecto del contrato que "no se encontraba presente cuando se firmó y le dijeron que llevaba un tanto por ciento de comisión el testigo, mediante un acuerdo de palabra.... que, no se llegó a desarrollar la inversión, no conoce a la expareja de Cecilia, habló una vez a causa de la inversión de su ex pareja y aclaró que el negocio consistía en construir una residencia de ancianos con caballos de mucha rentabilidad, pero de la parte técnica él no sabía nada".

Finalmente se remite a la documental obrante en autos, esto es al contrato de préstamo adjuntado con la denuncia de fecha 10/4/2011 que aparece celebrado entre la denunciante Cecilia y la acusada como administradora de MANAGEMENT SL, en el que la primera entregaba a la segunda la cantidad en efectivo de 80.000 euros (aunque en el contrato constaba a mano la cantidad de 150.000 euros) y ésta se comprometía a invertir dicha cantidad en operaciones financieras de alta rentabilidad, devengando el capital prestado hasta el momento de su devolución la cantidad de 10.000 euros semestrales. Así como el contrato adjuntado por la acusada en el plenario idéntico en esencia al anterior con la salvedad de que figura también a mano la cantidad de 80000 euros como la entregada por la denunciante Habiendo reconocido en todo caso denunciante y acusada su firma en los mismos, coincidiendo ambas en que la cantidad entregada fue la de 80. 000 euros.

También al "Acuerdo de Resolución de Contrato de Préstamo" formalizado el día 10 de mayo de 2023 mediante el que Doña Berta abonó la cantidad de 70.000 euros a Doña Cecilia con anterioridad la celebración de juicio, saldando la deuda existente.

Documento en el que tras identificar en su encabezamiento a las partes (doña Berta en representación de GEFIN MANAGEMENT SL y doña Cecilia) se remite al contrato de préstamo de fecha 10 de abril de 2011 de 150.000 euros, que se devengaban intereses semestrales de 10.000 euros, entregando doña Cecilia la cantidad de 80.000 euros,

Recoge que "por los motivos que se han trasladado a doña Cecilia finalmente la inversión no produjo el resultado que se consignó en el contrato recibiendo doña Cecilia, la devolución antes del inicio de la presente acción penal, vía transferencia de 2000 y 300 euros en efectivo en metálico".

Y que "a fin de dar por resuelto el contrato de préstamo por todas las partes comparecientes, doña Cecilia recibe en el presente acto un total de 70.000 euros, en cheque bancario al portador cuya número y serie determina, por importe de 65.000 euros y otros 5.000 euros en el presente acto en efectivo metálico, sin que tenga nada más que reclamar a doña Berta ni a la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL.".

El documento también hace constar que, doña Cecilia renuncia expresamente a la acción civil y penal de la que deriva el presente juicio. Entendiendo doña Cecilia, no necesaria la celebración del juicio y a tal fin se retira como acusación particular, renunciando a la acción civil y penal ejercitada y a la prueba propuesta en juicio. Ambas partes se comprometían a presentar el acuerdo, así como a la ratificación en el acto de la vista en el juicio oral cuya celebración estaba prevista el día 11 de mayo de 2023. El documento consta firmado por todos los intervinientes y se acompaña copia del cheque bancario emitido por importe de 65.000 euros.

Con dicho acervo probatorio entiende que la prueba testifical actuada en plenario y la documental obrante en la causa sustenta con claridad la realidad de los hechos objeto de acusación

En este sentido incide en la plena acreditación de la celebración del contrato en virtud del cual la denunciante entrego los 80.000 euros a la denunciante , sin que otorgue relevancia alguna a que en el aportado como original por la acusada en el plenario firmado por los intervinientes (a diferencia del que obraba en la causa adjuntado con la denuncia también firmado por aquellas) conste la cantidad de 80.000 euros (no 150.000 euros), y en el que tampoco constan anotaciones en su página 2, referente a los honorarios, teniendo en cuenta que denunciante y acusada asumen la formalización del contrato y la entrega por la cantidad de 80.000 euros con una rentabilidad de 10.000 euros semestrales.

También en la ausencia determinación del destino del dinero ni de su devolución, salvo las cantidades descritas y las efectuadas el día anterior del juicio en la forma expuesta, a pesar de las reclamaciones de la denunciante en reiteradas ocasiones.

Entiende por tanto acreditado que Doña Berta, actuando como administradora única de la mercantil GEFIN MANAGEMENT S.L y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en el año 2011, ofreció a Doña Cecilia, la posibilidad de gestionar su capital, invirtiéndolo en operaciones financieras de alta rentabilidad, indicando a la Sra. Cecilia, que recibiría más del doble de la cantidad invertida, a sabiendas de que dicha devolución no tendría lugar.

También que doña Cecilia, ante las expectativas que le había creado la acusada, accedió a invertir, firmando el día 10 de abril de 2011, un contrato de préstamo con la acusada, por la que la primera entregaba a la segunda la cantidad en efectivo de 80.000 euros (aunque en el contrato constaba la cantidad de 150.000 euros) y ésta se comprometía a invertir dicha cantidad en operaciones financieras de alta rentabilidad operaciones que en forma alguna han quedado definidas, devengando el capital prestado hasta el momento de su devolución la cantidad de 10.000 euros semestrales.

Y que en la actualidad Doña Cecilia, ha obtenido la devolución del importe entregado, apuntando al documento "Acuerdo de Resolución de Contrato de Préstamo" celebrado el día anterior al inicio del plenario con fecha 10 de mayo de 2023, entre Doña Berta y Doña Cecilia asistidas de sus respectivos Letrados.

Descarta la verosimilitud de las manifestaciones que pretenden justificar la actuación de la acusada en la que se le atribuye al letrado Don Desiderio, señalando que aquella desplegó la actividad enjuiciada, asumiendo indirectamente que hizo suya la cantidad entregada con el pago que efectúa mediante el acuerdo 10 de mayo de 2023.

CUARTO.- Pues bien, las declaraciones de la acusada, de la denunciante y presunta víctima, así como testificales referidas de acusación y defensa, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias lagunas o insuficiencia en el iter discursivo.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones , con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar, cómo se ha contado en el acto del juicio oral con una prueba de cargo, adecuadamente valorada, que enervando la presunción de inocencia de la acusada, ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados , sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR .

En este sentido la recurrente, no cuestiona la realidad del contrato de préstamo celebrado el día 10 de abril de 2011, entre la acusada como administradora única de la mercantil GEFIN MANAGEMENT SL y la denunciante, en virtud del cual esta última entrego a la primera 80.000 euros comprometiéndose la acusada a gestionar dicho capital en inversiones financieras de alta rentabilidad, devengando el capital prestado hasta el momento de su devolución la cantidad de 10.000 euros semestrales.

Tampoco el que no se llevaron a cabo dichas operaciones de alta rentabilidad, propuestas por la acusada, ni se devolvieron los intereses pactados ni las cantidades entregada apuntando a pagos parciales, así como a la entrega de 70.000 euros el día anterior a comienzo del juicio oral (10/5/2023) en los términos recogidos. Pago en el que se ha sustentado la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

En dicho escenario, ciertamente sugerente de la realidad del relato incriminatorio de la denunciante, lo que viene a incidir el recurrente es en el Acuerdo de resolución del contrato referido de préstamo de fecha 10 de mayo de 2023, celebrado el día anterior al inicio del plenario, que señala apuntaría al carácter civil de los hechos, a la ausencia de persistencia en la declaración de la supuesta víctima y a su supuesta mala fe procesal. Cuestionando además la credibilidad del testigo presentado por la acusación particular, aludiendo también al pretendido respaldo de la tesis de la defensa que entiende constituyen las declaraciones de los testigos presentados por esta última. Testimonios que considera no han sido valorados por el Tribunal a quo

Argumentaciones que no pueden prosperar.

En este sentido la versión incriminatoria de doña Cecilia sobre la forma y ocasión en la que tras obtener un dinero de la venta de una vivienda, la acusada, a la que había conocido a través de una amiga, le ofrece la posibilidad de invertir en operaciones financieras de alta rentabilidad, indicándole que el dinero lo metería en un fondo de inversión en Suiza, devengándole el capital entregado 10000 euros semestrales, tratándose de una inversión segura y sin riesgo, firmando entonces ambas el contrato obrante en autos, haciéndole entrega a la acusada de 80000 euros. Resultando no obstante, que una vez vencido el plazo, la acusada no le abonó cantidad alguna ni le devolvió el capital invertido, dándole largas sin atender a sus requerimientos y sin que le justificara el destino del dinero, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato claro y contundente, en dichos extremos nucleares sobre los que se basó su denuncia, sin que se aprecie móvil espurio alguno, reflejando que la animadversión a la que alude la recurrente, se deriva de los propios hechos, que en el plenario manifestó la denunciante le habían causado perjuicios económicos y personales, sin que con independencia de los hechos enjuiciados, existiera enfrentamiento alguno, aludiendo incluso la supuesta víctima a como entabló una relación con la acusada que ella entendía de amistad.

Persistencia que no se desvirtúa por el hecho de que efectivamente la denunciante adoptara en el plenario una postura incongruente respecto al acuerdo de fecha 10/5/2023 aportado al inicio del plenario "De Resolución del Contrato de préstamo" al que había llegado el día anterior de la celebración del juicio con la denunciante, no ratificándolo, señalando que pese a lo recogido en el mismo quería seguir con la acusación y no renunciaba a acción alguna, no considerándose resarcida, admitiendo no obstante el recibo de los 70000 euros. Acuerdo que al no haber sido ratificado en el plenario, sin perjuicio de la valoración probatoria de su contenido, ante los extremos facticos que contiene , no puede tener más efectos, como entiende el Tribunal a quo, que los derivados de su repercusión en la apreciación de la atenuante de reparación del daño y en la determinación de la responsabilidad civil que la sentencia impugnada considera satisfecha, no fijándose cantidad alguna en tal concepto , no así en cuanto a la renuncia de las acciones pertinentes .

Recordar entre otras la STS 670/2020 de 10 de diciembre que viene a señalar como los actos de renuncia deben entenderse de un modo absolutamente restrictivo, debiendo la renuncia hacerse "expresa y terminante", lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias ...").

Relato incriminatorio que aparece avalado por los siguientes elementos probatorios y extremos acreditados:

A) Documental relativa al contrato de préstamo efectivamente celebrado entre la denunciante y la acusada en los términos recogidos, reconocido por ambas.

B) Ausencia de documentación ni de rastro objetivo sobre el destino que le dio la acusada a los 80.000 euros que reconoce le entregó la denunciante. Ni del supuesto fondo de inversión, que aparece inexistente, ni de ninguna otra inversión, no pudiéndose entender como tal los escasos y genéricos documentos presentados con el escrito de defensa sobre un supuesto proyecto de residencia geriátrica, sin que se refleje relación con los hechos ni pago o inversión alguna.

C) Reconocimiento de la propia acusada de los requerimientos no atendidos efectuados por la denunciante con las excepciones referidas.

Al respecto consta en las actuaciones documentadas dos trasferencias efectuadas con fechas 6/5/2014 y 6/7/2015 por Felipe (que este indico efectuó a instancias de la acusada) y Berta por importe de 1000 euros cada una, recogiéndose en el acuerdo de fecha 10 de mayo de 2023 firmado por ambas partes como con anterioridad Cecilia había recibido "vía trasferencia 2000 euros y 300 euros en efectivo metálico". Cantidades que lejos de reflejar, como pretende la recurrente, la realidad de la inversión prometida y los intentos de cumplimiento de lo acordado, ,ante su insignificancia respecto al total entregado por la víctima y tiempo trascurrido desde el supuesto vencimiento del contrato (tenía una duración en principio de 6 meses) solo ponen en evidencia los intentos de tranquilizar a la denunciante y seguir dándole largas, ante sus requerimientos, cuando aquella se percata de la supuesta inexistencia de la inversión y de la pérdida del dinero entregado.

D) Declaración testifical de D Leovigildo, pareja entonces de la denunciante, amigo actualmente, a quien el Tribunal a quo desde su inmediación otorga credibilidad, quien vino a relatar unos hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento con una mecánica parecida, indicando con todo lujo de detalles como entrego a la acusada, mediante un contrato de fecha 10 de febrero de 2021, la cantidad de 15. 000 euros (aunque en el contrato figuraba 25.000) para una inversión que ni se llevó a cabo, ni recupero el dinero.

Declaración testifical que en contra de las manifestaciones de la recurrente no puede entenderse sorpresiva, aludiendo ya la presunta víctima en su denuncia inicial como el referido testigo, de quien facilitaba sus datos y su teléfono, había entregado a la acusada 15000 euros (folio 2). Y sin que pueda desvirtuarse por el hecho de que dicho testigo no ejercitara acciones legales, refiriendo de forma clara en el plenario como le dieron dando largas durante mucho tiempo (hasta el año 2018) y después no ejercito acciones legales, apuntando como valoraba la tranquilidad.

Por otra parte, no genera indefensión la falta de aportación del contrato a que se refiere, no objeto de acusación, cuya exhibición e incorporación no instó ninguna de las partes, tampoco la defensa (pese a que como refiere el recurrente el testigo compareció en el plenario con una carpetilla, viniendo a indicar que llevaba en la mano el contrato, alzando un documento durante su declaración).

E) Y el propio acuerdo de resolución del contrato al que alude la recurrente en el que la acusada viene a asumir el pago de los 70000 euros. Lo que choca con su negativa a haberse quedado con el dinero, así como con la pretendida responsabilidad que le atribuye a un tercero.

Resultado probatorio incriminatorio no desvirtuado en modo alguno por las declaraciones de los testigos presentados por la defensa, valoradas por el Tribunal a quo, a las que refleja no otorga credibilidad, resultando razonable y razonada la inferencia al respecto efectuada en la sentencia impugnada, considerando que las manifestaciones de los referidos testigos, quienes pretendieron avalar la realidad de las afirmaciones de la acusada, desplazando la responsabilidad a don Desiderio, ya fallecido, quien habría redactado el contrato, recibido el dinero para llevar a cabo un proyecto consistente en una residencia de ancianos en Jaén, tratándose la acusada de una mera intermediaria, que cobraría una comisión por la operación, están en abierta contradicción con el contenido del contrato firmado entre la denunciante y la acusada (reconocido por esta última) en el que ninguna referencia se hace al referido Letrado, ni al supuesto proyecto, ni a que la acusada actuara como intermediaria, ni a ninguno de los extremos que los testigos de la defensa pretendieran avalar .No constando tampoco, pese a lo elevado de la cantidad (80.000 euros), documental alguna sobre la supuesta entrega del dinero de la acusada al Sr. Desiderio, que el Señor Felipe manifestó presenciar, afirmando además que él intervino también como comisionista en la operación, sin rastro documental tampoco que lo sustente.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que el Tribunal a quo efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba practicada, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada (que hemos visto describe con precisión) es suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada , reuniendo la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia de la acusada.

QUINTO. - Entrando a valorar la supuesta infracción alegada, en primer lugar, reseñar que exigiendo dicho motivo el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, la recurrente en realidad viene a manifestar su desacuerdo con los mismos, incidiendo en una errónea valoración de la prueba.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 indica como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce".

Con dicha precisión recordar cómo el delito de estafa objeto de acusación y condena señala la STS de fecha 28/9/2018, exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Igualmente incide la STS 29 de abril de 2021 (355/2021) remitiéndose a las STS nº 877/2012, de 13 de noviembre; STS nº 434/2018, de 28 de setiembre, STS nº 638/2018, de 12 de diciembre y STS nº 688/2019, de 4 de marzo, entre otras) en que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevalece de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07 de 8 de junio ).

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 indica como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

En el supuesto sometido a nuestra consideración en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge que : "Doña Berta, con pasaporte español n° NUM000, nacida el día NUM001 de 1969, sin antecedentes penales, actuando como administradora única de la mercantil GEFIN MANAGEMENT S.L, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en el año 2011, ofreció a Doña Cecilia, la posibilidad de gestionar su capital, invirtiéndolo en operaciones financieras de alta rentabilidad, indicando a la Sra. Cecilia, que recibiría más del doble de la cantidad invertida, a sabiendas de que dicha devolución no tendría lugar.

Doña Cecilia, ante las expectativas que le había creado la acusada, accedió a invertir, firmando el día 10 de abril de 2011, un contrato de préstamo con la acusada, por la que la primera entregaba a la segunda la cantidad en efectivo de 80.000 euros (aunque en el contrato constaba la cantidad de 150.000 euros) y ésta se comprometía a invertir dicha cantidad en operaciones financieras de alta rentabilidad, devengando el capital prestado hasta el momento de su devolución la cantidad de 10.000 euros semestrales.

Doña Cecilia, reclamó en reiteradas ocasiones la cantidad invertida a la acusada, dándole ésta excusas.

El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a la acusada, desde septiembre de 2016 hasta enero de 2018 y desde mayo de 2018 hasta agosto de 2020.

Mediante acuerdo formalizado el día 10 de mayo de 2023 Doña Berta abono la cantidad de 70.000 euros Doña Cecilia con anterioridad la celebración de juicio, saldando la deuda existente".

Por su parte en los fundamentos jurídicos se califican dichos hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.1. 5° del CP (el valor de la defraudación supera los 50.000 euros).

Aprecia el Tribunal a quo un engaño precedente o concurrente, por parte de Doña Berta "que puede ser calificada como una embaucadora, entabló contacto con Doña Cecilia a través de una amiga de ésta. En ese momento Cecilia se encontraba en un momento delicado personal y había procedido a la venta de una vivienda, aprovechando la acusada esa situación para entablar una amistad ficticia. En esa situación le ofreció la posibilidad de invertir una cantidad de dinero, ofreciendo una alta rentabilidad sin que se detallara o concretara el destino de la inversión". Destaca como la denunciante "explícitamente detalló como la acusada le manifestó que lo metería en un fondo en Suiza, dando en todo caso una apariencia de solvencia por sus relaciones y de la operación que ofrecía realizar. Todo ello constituía una mera apariencia para que Doña Cecilia le entregara el dinero".

Engaño que entiende bastante, suficiente y proporcional para que Doña Berta lograra su propósito, cual era hacer suya la cantidad de 80000 euros abonada por Doña Cecilia, como consta en la formalización del contrato el 10 de abril de 2011, que entiende daba apariencia de formalidad a la operación. Incide en que la acusada recibió el dinero, sin que se haya justificado su destino.

En igual sentido constata un error esencial en Doña Cecilia, quien refiere en todo momento entendió que la acusada por la apariencia que ofrecía, tenía la seria intención de formalizar el contrato y cumplir lo estipulado, llevando a Cecilia por su situación personal, a aceptar la oferta y entregar el dinero para obtener la rentabilidad.

A su vez apunta la existencia de un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado "siendo que como consecuencia de la apariencia que ofrecía la acusada llevaron Doña Cecilia a actuar como lo hizo en su perjuicio". Y la concurrencia de ánimo de

lucro, elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte de la infractora de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, considerando que hizo suyo el dinero abonado, sin que efectuara contraprestación alguna.

Se recogen por tanto en los hechos declarados probados y se detallan en los fundamentos jurídicos, todos los elementos, tanto objetivos como subjetivo del delito de estafa por el que se condena a la acusada, esto es la existencia de un engaño bastante, presentándose aquella en representación de una entidad, formalizando un contrato con apariencia de seriedad y solvencia, haciendo creer a la presunta víctima que iba a invertir su dinero en una operación financiara rentable, segura y con buenas expectativas, que resulto inexistente, generando en esta ultima una creencia errónea que provoco el desplazamiento patrimonial y el consiguiente perjuicio para la denunciante y enriquecimiento injusto de la acusada, sin que la conducta desplegada por esta última, constitutiva del delito aplicado, pierda su naturaleza penal por el acuerdo al que llego la acusada el día 10 de mayo de 2023 con la presunta víctima, con el que esta última pretendía recuperar las cantidades aportadas para la supuesta inversión inexistente y la acusada aminorar su responsabilidad ante la eminencia del juicio, siguiendo no obstante en dicho acuerdo sin explicar el destino que se le dio al dinero.

Al respecto incide la STS de fecha 27/7/2016,remitiéndose a las STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, recordando que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

SEXTO. - Respecto a la supuesta infracción del art 21. 5 del CP en relación con el art 66.1 2 de dicho texto legal, al entender la recurrente que procedía rebajar la pena en dos grados por considerar debió aplicarse también la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, la STS 541/2021 de fecha 21/6/2021 nos dice como la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral, puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro.

A su vez el ATS (748/2021) de fecha 9/9/2021 febrero o 589/2012 de 2 de julio) recuerda que la intensidad de la atenuante es cuestión que corresponde a la decisión del Tribunal de instancia en virtud de la inmediación que tuvo Y la STS. 294/2021 de fecha 8/4/2021, que "la reparación completa del daño no representa, en sí misma considerada, más que el cumplimiento de la primera de las alternativas que se contemplan en la circunstancia prevista en el número 5 del artículo 21 (haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima). Por definición, la sola concurrencia de los elementos ya contemplados en la descripción de la circunstancia atenuante genérica, no puede, por sí, demandar su aplicación como muy cualificada". También este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que, cuando se trata de discernir entre la reparación y la simple disminución del daño (por más que, en ambos casos, resulte de aplicación la atenuante que ahora abordamos), no resulta posible prescindir, como el simple razonamiento lógico impone, de la naturaleza misma del daño. Así, en el marco de los delitos de contenido exclusivamente patrimonial, la reintegración completa de la cantidad en la que se evaluó el perjuicio causado o la restitución del bien sin deterioro alguno, presta razones bastantes para que pueda el daño reputarse como reparado.

Finalmente la STS 50/2008 de fecha 29/1/2008, insiste en que la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS nº 136/2007, de 8 de febrero; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007, de 2 de febrero. En sentido coincidente la STS nº 133/2005, de 7 de febrero.

En el presente supuesto la sentencia impugnada entiende concurre la circunstancia atenuante ordinaria de reparación del daño prevista en el artículo 21. 5 del CP apuntando al pago efectuado el día anterior al juicio por parte de la acusada en virtud del acuerdo de fecha 10 de mayo de 2023, recibiendo la presunta víctima la cantidad de 70.000 euros, recogiendo los pagos anteriores, dándose por indemnizada.

Se reflejan en definitiva los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante ordinaria señalada, sin que existan motivos, ni los alude el recurrente, más allá del supuesto pago de la totalidad de la cantidad defraudada, que permitan aplicar la circunstancia atenuante como muy cualificada y más considerando el tiempo trascurrido desde los hechos (más de 12 años), con los perjuicios económicos y personales que refirió la presunta víctima le había ocasionado la pérdida del dinero que entrego a la acusada , sin que conste acreditado tampoco en las actuaciones que el pago efectuado por la acusada le haya supuesto un especial esfuerzo.

Al respecto la STS 1156/2010 de fecha 28712/2010 decía que aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena .Y la STS 806/2009 de 20/7/2009 que en cualquier caso, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo.

Y llegados a este punto al estimarse una atenuante muy cualificada (dilaciones indebidas) y otra simple (reparación del daño) resulta proporcional la rebaja de la pena en un grado, conforme a los parámetros señalados en el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada en concordancia con el art 66 1 2 del CP, que otorga una facultad discrecional a jueces y tribunales determinando que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Fijándose a su vez en su extensión mínima (6 meses de prisión y multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros, así como la accesoria que recoge).

Explican las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero cómo dicho Tribunal ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad de la pena supone la adecuación de la misma al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

SEPTIMO. -Igual suerte ha de correr el ultimo motivo esgrimido, esto es la supuesta infracción del art 123 del CP en relación con el art 124.

Al respecto, sabido es que conforme al artículo 123 del código penal las costas han de imponerse a todo responsable penalmente de un delito, siendo a su vez constante la Jurisprudencia que establece la obligatoriedad de la inclusión en la misma de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos Constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( SSTS 443/2008, de 1 de julio; 833/2009 y 860/2009 de 16 y 28 de julio).

En esta línea la STS 3237/2017 de fecha 5/9/2017 , nos dice como dicho Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECR, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 ) art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo, ha afirmado dicha Sala de casación que, si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5).

En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico octavo impone las costas a la acusada conforme al art 123 del CP, resultando acertada la no exclusión de las costas de la acusación particular.

En este sentido en contra de las alegaciones del recurrente sus pretensiones acusatorias son en esencia homogéneas con las del Ministerio Fiscal acogidas en la sentencia (delito de estafa de los art 248 1. 249 y 250. 1 .5 del CP) no existiendo una patente asimetría, sin que a ello obste el que no se apreciaran las agravaciones especificas contempladas en el art 2501. 4 5 y 6 del CP que también pretendía la acusación particular o que esta solicitara una indemnización superior, no apareciendo que haya resultado perturbadora o superflua su actuación, sino sustancialmente útil.

No existen por tanto motivos para el apartamiento del criterio general de su inclusión, ni los concreta el recurrente, más allá de la falta de ratificación de la denunciante del acuerdo suscrito el día 5 de mayo de 2023, descrito anteriormente, no renunciando a las acciones penales y civiles ni retirando la acusación en contra de lo recogido en dicho acuerdo. Extremos que no conllevan la exclusión pretendida, sin perjuicio de los efectos expuestos en orden a su valoración probatoria, apreciación de la atenuante de reparación del daño, así como en la determinación del importe de la responsabilidad civil, teniendo la sentencia impugnada a la víctima como indemnizada.

OCTAVO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,