Sentencia Penal 290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 168/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución, dedicando la primera parte del escrito de recurso a reproducir -a modo de antecedentes- los hechos probados y determinados párrafos de la sentencia apelada, y basando su discrepancia a continuación en un único motivo: Error en la calificación jurídica de los hechos. Indebida aplicación del art. 253.1 CP.

En síntesis, fundamenta el recurso en los siguientes argumentos:

1.- El contrato suscrito entre el denunciante y el acusado era un contrato de arrendamiento de obra, por lo cual -como indica la Sentencia de instancia- es figura inidónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. 2.- No puede entenderse que la Sentencia estime que los pagos iniciales no se hicieron a título dominical, ni como patrimonio separado predeterminado exclusivamente a la finalidad de abono del proyecto, tasas de ayuntamiento, estudio geotécnico y topográfico, pues no existe diferencia alguna entre los dos pagos (que alcanzaron la cuantía de 77.319 euros IVA incluido) con el resto de los pagos previstos en el contrato. Todo debía servir para atender los distintos costes y suplidos del contratista, además de su margen comercial. Todos los pagos forman parte de una unidad contractual y responden a una única causa tal y como debe entenderse a tenor de lo dispuesto en el artículo 1274 del Código Civil. 3.- La prueba definitiva de que la sociedad contratista recibió la parte del precio a título dominical es que se facturaron estos primeros pagos con IVA. Para coincidir con la Sentencia se exigiría que el administrador de la sociedad hubiese recibido en depósito un dinero ajeno para hacer con él pagos ajenos (pág. 5 del recurso). Si el demandante hizo los dos primeros pagos del precio del contrato con IVA, no pudo hacerlos como algo separado a título de suplido, sino como parte del precio del contrato de obra. 4.- Cuanto describe la Sentencia recurrida, es, por tanto, un ilícito de naturaleza civil; nunca penal. Debe ser en la jurisdicción civil donde se discutan los incumplimientos producidos, lo que se ampara, en último término, en el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra nueva por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como quien ha ejercido la acusación particular, impugnan el recurso de la defensa.

Sostiene el Ministerio Público que las cantidades abonadas inicialmente por el denunciante tenían como destino un fin muy concreto, y así se recoge en la estipulación primera del contrato suscrito entre las partes, además de especificarse la necesidad de que la propiedad hiciese efectivo su pago con carácter previo al inicio de la obra. Este claro deslinde de conceptos es evidente respecto de lo que sí supondría la efectiva ejecución de la obra contratada, mediante la presentación de certificaciones mensuales de obra realizada por la dirección facultativa y la constructora.

La acusación particular inicia su impugnación exponiendo que no puede concebirse la segunda instancia como un nuevo proceso en el que quepa la introducción de nuevas peticiones, y en el presente caso, los motivos en los que funda el apelante su recurso distan de lo alegado en el acto del juicio. Se basa en alegaciones vagas y genéricas, cuando la actividad probatoria desplegada ha sido más que suficiente para acreditar la comisión del delito. Por todo ello concluye suplicando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Dados los términos en los que figura planteada la presente apelación, y al hilo de cuanto sostiene la acusación particular en su escrito de impugnación del recurso, con carácter previo al examen que nos corresponde realizar sobre las razones concretas sobre las que descansa, debemos recordar, como hemos hecho en anteriores ocasiones, el marco de enjuiciamiento que nos concierne al abordar la denuncia en segunda instancia de la infracción de ley.

El último de los motivos enunciados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como causa de apelación se aproxima a lo que en el ámbito casacional sería el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, y exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc...

Pero a la par que este marco concreto de fundamentos, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

Establece la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley "comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama".

CUARTO.- Como hemos anticipado, cuanto postula el apelante es la imposibilidad de incardinar los hechos juzgados en el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 253 del Código penal, que castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Partiendo de que el denunciante cuanto firmó con el acusado fue un contrato de obra, sostiene éste que los pagos efectuados por el primero solo pueden ser conceptuados como precio de la obra, y por lo tanto no fueron un suplido que quedase sometido a las obligaciones cuyo incumplimiento determinarían la comisión del delito; añade que no son un patrimonio separado y por lo tanto, la figura contractual no es idónea -como indica la jurisprudencia- para sustentar la tipicidad de la conducta.

1.- Los hechos probados -de necesario respeto en este tipo de recursos, repetimos- no dejan lugar a duda en cuanto a un extremo capital, sobre el que ha de girar el análisis del recurso promovido: como parte del precio global de la obra "llave en mano", el contratista exigió al denunciante la entrega inicial de 63.900 euros (más IVA), "comprometiéndose a abonar con dicho importe, el coste del proyecto técnico, las tasas del Ayuntamiento y el estudio geotécnico y topográfico". Carece de duda alguna la realidad de este tan concreto fin a la vista de los términos del contrato que obra al folio 16 de las actuaciones, según cuya estipulación primera, la parte compradora abonaba dicha cantidad (en dos entregas previas a la ejecución de la obra) " para el pago del proyecto, tasas de ayuntamiento, estudio geotécnico y topográfico, siendo satisfecho el resto del precio, contra la presentación de certificaciones mensuales de obra, realizadas por la dirección facultativa y la constructora".

Es cierto también que el contratista no efectuó dichos pagos (no destinó el dinero recibido al fin concreto para el que se había estipulado), y por ello el dueño de la obra tuvo que abonar en el Ayuntamiento (después de haber entregado el dinero que tenía este fin al acusado) los impuestos, las tasas y el estudio geotécnico, puesto que su impago impedía la tramitación y concesión de la licencia de obra.

Por último, pese a que se produjeron por el denunciante estos pagos administrativos, el contratista no devolvió dinero alguno.

2.- La Sentencia apelada aborda en el FJ Segundo la calificación jurídica de los hechos y entiende que concurren todos los elementos del delito por el que se sostuvo acusación.

Con cita de la STS 447/2015, de 29 de junio, deja constancia de la diferencia de modalidades de la acción típica advertida en la jurisprudencia (apropiación propiamente dicha y distracción de fin). Con cita de la STS 300/2020, de 11 de junio, se refiere al carácter de numerus apertus de los títulos que se mencionan en el artículo 253 CP. Con cita de la STS 525/2016, de 16 de junio, deja constancia de las especialidades que presenta el contrato de arrendamiento de obras en cuanto al delito indicado. Pese a esta última referencia doctrinal, y a decir la Audiencia provincial expresamente que el contrato de arrendamiento de obra es "figura contractual inidónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida" (pág. 24 de la sentencia), la sala sentenciadora se reafirma en la conclusión de condena.

QUINTO.- El delito de apropiación indebida describe la infracción de un deber de fidelidad deducible de una relación especial derivada de un contrato, con la consiguiente actuación en perjuicio del patrimonio ajeno. No precisa el enriquecimiento del autor para la consumación de esa traición a las relaciones internas. Excediendo de lo que pueda considerarse un incumplimiento contractual, basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, disponiendo de la cosa como dueño.

La reforma del delito operada por la modificación del Código Penal en el año 2015 se ha llegado a considerar que excluyó del ámbito de la apropiación indebida la distracción, la administración desleal de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo las restantes conductas. La tesis no queda exenta a matices.

Son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales que han ido acotando con el tiempo las especialidades que presenta esta figura delictiva. Pero dentro de ellos, no podemos conformarnos con los que desarrollan la conjunción de los elementos del delito con carácter general, dado que nos encontramos ante un supuesto específico que ha merecido un tratamiento abundante en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, residiendo esta especialidad en el devenir que sufren los contratos que versan sobre la promoción y construcción de viviendas. A la regulación del delito en el Código Penal han de añadirse otros condicionantes legales que inciden en la especialidad de la figura.

1.- A propósito de estas cuestiones, dejamos constancia en primer lugar de algunas precisiones características de la apropiación de cantidades en el ámbito de la promoción/construcción de viviendas.

- En el FJ 3º de la Sentencia de esta Sala 112/2018 (ROJ STSJ M 11468/2018), recogiendo un resumen de la doble línea que seguía la Sala Segunda del Tribunal Supremo hasta el Acuerdo del Pleno de 23 de mayo de 2017, insistíamos en la importancia de la finalidad concreta que se otorga a las cantidades entregadas al contratista o al promotor, de acuerdo con los términos de la relación contractual asumida.

- En la STS 42/2018, de 25 de enero (ROJ: STS 136/2018) se incide en el panorama de las obligaciones legales que pesan sobre las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas de acuerdo con la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª) y la incidencia que ha tenido este complemento normativo en la configuración del delito de apropiación indebida. Señala a tal efecto la Sentencia que:

"Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible".

A modo de recapitulación señala la misma Sentencia:

En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.

- En el mismo sentido podríamos citar las SSTS 131/2018, de 20 de marzo (roj STS 966/2018); 412/2018, de 20 de septiembre (roj STS 3322/2018); 587/2019, de 27 de noviembre -roj STS 3865/2019; también en el FJ 4º de la STS 339/2020, de 22 de junio (roj STS 2096/2020); FJ 2º STS 430/2021, de 20 de mayo (roj 2139/2021); y FJ 1º STS 256/2022, de 17 de marzo (roj STS 1189/2022).

2.- Si estos parámetros enmarcan con carácter general la comisión del delito cuando la acción se inserta en la construcción de viviendas, entendemos que resultan aplicables al supuesto analizado. El contratista, en primer lugar, al no constituir el patrimonio separado al que legalmente venía obligado, incumplió cuanto venía expresamente previsto en las estipulaciones tercera y sexta del contrato firmado con el dueño de la obra. De acuerdo con la tercera: "EL CONTRATISTA llevará a cabo la total realización de la obra "llave en mano" y precio cerrado en las condiciones legal y contractualmente establecidas para su entrega al uso..."

Según la sexta: "EL CONTRATISTA cumplirá con todas las leyes, normas y reglamentos vigentes que sean de obligado cumplimiento en el ramo de la construcción y edificación. Deberá abonar y asumir el costo que se considerará incluido en el precio, de todos los permisos, tasas, licencias, etc... /... que sean necesarios para la ejecución correcta de la obra".

Es palmario el incumplimiento de ambas cláusulas. Reiteramos que, dada la especial naturaleza del encargo, ni atendió las obligaciones impuestas por la legislación de la edificación, ni destinó los primeros pagos del dueño de la obra a los específicos fines que le habían sido entregados. En un estado posterior, tampoco procedió a la devolución de estas cantidades al dueño de la obra que fue quien, finalmente, tuvo que afrontar ante el ayuntamiento los pagos necesarios para poder obtener la licencia correspondiente.

La conducta, a la luz de la doctrina jurisprudencial que hemos resumido previamente, encuentra encaje en los contornos del delito de apropiación indebida.

SEXTO.- El recurso, además de aproximarse a la tesis exculpatoria que defiende desde argumentos que no abordan la especialidad del delito cuando se trata de este ámbito de la construcción, repara en algunas cuestiones puntuales (realmente muy escasas) al esgrimir que los hechos son atípicos. Daremos respuesta a tales objeciones.

1.- Se acoge -para coincidir- a una expresión que se incluye en la Sentencia apelada sobre la inidoneidad del contrato de arrendamiento de obra para soportar la comisión del delito de apropiación indebida.

La modificación del delito en la reforma del año 2015 no puede decirse que haya descartado la modalidad de distracción de dinero que antes se consideraba con toda normalidad una forma del tipo. La STS de 20 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4695/2017) recuerda en este sentido (en un supuesto de contrato "llave en mano" precisamente) que: "La reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253".

En el mismo sentido podemos leer el FJ Quinto de la STS de 19 de enero de 2022 (ROJ: STS 128/2022), en cuanto dice (con cita de la STS 129/2918, de 20 de marzo):

"Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo ".

El hecho de que en la sentencia recurrida se haya introducido (concretamente en el encabezado de la página 24) la alusión a la inidoneidad del arrendamiento de obra no puede entenderse sino como una confusión contradictoria con el resto del desarrollo argumental, pues la propia Sala, en el conjunto de la resolución sí que afirma -de modo extenso- la tipicidad de los hechos por la concreción del fin al que tenían que ser destinados los dos pagos iniciales.

Y es que además, a la luz de la prueba practicada, ese traspaso del llamado "punto sin retorno" en la apropiación del dinero recibido, queda patente por cuanto resulta de la prueba documental obrante en las actuaciones, consistente -de manera destacada- en los correos electrónicos y carta de asesoría jurídica remitidos al acusado por parte del denunciante solicitándole la devolución del dinero correspondiente a las tasas municipales con el fin de poder ser abonadas (no dos veces) por el dueño de la obra ante el requerimiento del ayuntamiento (folios 22 y siguientes). La negativa del denunciado a efectuar esa devolución evidencia su firme intención de quedarse en beneficio propio con el dinero recibido, de incorporarlo definitivamente a su patrimonio, tal vez con intención de sufragar los elevados costes propios del altísimo nivel de vida que afloró en juicio, y por lo tanto absolutamente distraído de la que era la inequívoca finalidad que comprometió al firmar el contrato que jamás cumplió en ninguno de sus actos.

2.- Resulta coincidente en buena medida con esta lectura -y con el planteamiento que defiende esta Sala en su posición mayoritaria- la gráfica expresión que emplea el propio escrito de recurso al decir que para compartir la calificación jurídica de la Sentencia apelada, se exigiría que el administrador de la sociedad hubiese recibido en depósito un dinero ajeno para hacer con él pagos ajenos (pág. 5 del recurso). Esto es, a todas luces, cuanto ocurrió a la vista de los -inequívocos- términos en los que fue redactado el contrato. Particularmente su estipulación primera, párrafo segundo, que ya hemos trascrito con anterioridad. No se denominó esta parte de la operación como contrato de depósito; pero no es menos cierto que los contratos, con independencia del título formal que le otorguen quienes los suscriben, son en realidad aquello que recogen siempre que sus estipulaciones resulten claras. Inequívoco era el destino de los pagos realizados, e indiscutible es el hecho de que el contratista -además de no constituir el patrimonio separado al que venía obligado legalmente- traicionó el destino concertado, provocando con ello la inexistencia de la licencia municipal y por lo tanto impidiendo cualquier inicio siquiera de la construcción.

La licencia solamente pudo tramitarse en cuanto el dueño de la obra abonó las tasas y el estudio geotécnico por su cuenta, teniendo que realizar el pago que el contratista había abandonado pese al cobro previo del dinero para ello.

3.- Tampoco puede dimensionar hasta el extremo que lo hace el recurso el dato de la facturación inicial con inclusión del IVA (se califica esta cuestión como "la prueba definitiva" de que lo recibido fue un precio. Se hubiese girado o no el impuesto, su cargo y eventual liquidación no transforma el explícito destino del dinero ni tampoco la naturaleza conceptual del mismo. Si la claridad de la estipulación contractual es la que venimos advirtiendo, la adición (correcta o incorrecta a efectos fiscales) del impuesto no puede dejar sin efecto la finalidad específica concertada por las partes; y esta no era otra que -como principal- el abono de las tasas municipales que aparece recogida.

4.- Ni que decir tiene que la apelación al principio de intervención mínima del Derecho penal con el que se cierran las alegaciones del recurso, carece de cabida. Aun siendo escueta -como las otras cuestiones que se invocan- no puede quedar sin respuesta al resumir lo que pretende erigirse como tesis central: que lo enjuiciado en este caso es en realidad un ejemplo de incumplimiento civil que deberá ser dirimido ante los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional.

En absoluto comparte esta visión del asunto la mayoría de la Sala. Hemos de recordar, por una parte, que el principio de mínima intervención del Derecho Penal se invoca en este caso con la ligereza con la que en tantas ocasiones resulta esgrimido en los escritos de recurso. Podríamos calificar su inclusión en el punto final del que ahora nos ocupa como una verdadera invocación abusiva.

La expresión está inspirada en la Sentencia de 13 de febrero de 2008 (ROJ: STS 1028/2008) en la que, se condensan los parámetros esenciales sobre los que debe aplicarse el principio de la mínima intervención. De acuerdo con esta Sentencia, "...como se dice en la STS. 7/2002 de 19.1, hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio".

En el presente supuesto, el acusado incumplió las obligaciones legales que le correspondía guardar como constructor; distrajo los fondos recibidos del denunciante para enriquecerse con ellos y emplearlos en fines (desconocidos) distintos del concreto objetivo y destino que se había hecho constar de manera inequívoca en el contrato; se apropió de tales fondos negándose a su devolución pese a serle requeridos en varias ocasiones, colmando con ello la exigencia jurisprudencial que simboliza la expresión del "punto sin retorno".

Se colman con todo ello las exigencias del tipo penal que recoge el delito de apropiación indebida, y por lo tanto el motivo -y finalmente el recurso- carece de viabilidad y ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,