Sentencia Penal 326/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 414/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. Por la representación de doña Macarena se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representada como autora responsable de un delito de estafa de los art 248. 1 y 249 del CP, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción.

Expone el recurrente, que existiendo versiones totalmente contradictorias, no se motiva en la sentencia porqué se otorga credibilidad al perjudicado y al testigo de cargo presentado Sr Artemio y no a su mandante, quien señala desde el principio del procedimiento ha mantenido la misma versión de los hechos, sin incurrir en contradicciones.

Indica que su representada sostiene que el supuesto perjudicado contacto con ella al objeto de alquilar el piso de DIRECCION001, Vía DIRECCION000 NUM002, efectuando primero un contrato verbal y después un precontrato en el que se dejó patente y claro que una de las habitaciones se destinaria a trastero para objetos y pertenencias de su clienta, siendo que si dicho precontrato no se ha aportado al procedimiento su ausencia no necesariamente debe perjudicar a su mandante por cuanto tampoco el supuesto perjudicado tiene probanza de lo que afirma en el sentido de que su defendida nada le comentó de la existencia de dicho trastero hasta haber pagado ya una parte de la fianza. Manifestando además como pretendiendo que el alquiler se realizara entre el perjudicado y ella, habiendo ya satisfecho la totalidad de la fianza el denunciante, este se descolgó informando a su clienta que además de él, el alquiler sería para su mujer y su hijo, trastocando totalmente los planes de aquella, considerando que si ya es difícil y complicado desahuciar a una sola persona aunque no pague, imaginémonos la complejidad de hacer lo propio cuando el alquiler está copado por un matrimonio e hijos menores de edad.

Incide en la supuesta falta de credibilidad del testigo de cargo, Artemio, dado que sus relaciones con la acusada, ahora condenada, al final del período de su alquiler, no fueron las mejores, porque según él, había tenido algunos encontronazos con ella, manteniendo por el contrario una relación de amistad con el denunciante. Lo que entiende lleva a entender que sus manifestaciones pudieron estar claramente influenciadas por esas poco cordiales relaciones con la propietaria y además, sazonadas con las buenas mantenidas con el supuesto perjudicado.

Destaca que no responde a la verdad de los hechos el que Macarena haya actuado con mendacidad o engaño de ninguna clase sino antes al contrario, puesto que refiere, confió en el buen hacer de Santos, le informó desde un principio de las características del inmueble que estaba en alquiler, que dicho piso quería alquilárselo para una sola persona, así como de la necesidad de que una habitación sirviera de trastero para la arrendataria, siendo la causa de que cuando el supuesto perjudicado fue a ocupar el inmueble, estuviera ocupado por el Sr Artemio el que su clienta entendió que el contrato estaba resuelto al haberse cambiado las condiciones y las circunstancias del alquiler por parte del denunciante quien le comunicó ya avanzada la negociación y habiendo cobrado la fianza que también era destinado a su mujer y su hija. Lo que provocó en Macarena la resolución del contrato realizado y que, ejerciendo su derecho, procediera a alquilar la vivienda al señor Artemio.

B) Indebida aplicación de los artículos 248 y 249. 1 del CP y vulneración de la presunción de inocencia.

Entiende que se ha producido la indebida aplicación de los preceptos señalados, vulnerando con ello el derecho a la presunción de inocencia, puesto que insiste del conjunto de actividad probatoria en modo alguno se desprende que su cliente cometiese el delito de estafa que se le atribuye, si no que antes al contrario, y ejerciendo su libre derecho de resolución del contrato de arrendamiento inicialmente pactado y acordado con el señor Santos cuando éste modificó las condiciones del mismo informando que además de su señora acudirían al inmueble con su hija menor de edad, ello trastocó los planes y las necesidades de inquilinato de Macarena y procedió a resolver dicho contrato, procediendo a alquilarlo al señor Artemio.

Concluye en la inexistencia de dolo ni engaño ni ninguna intención extraña en el actuar de su mandante, quien señala tras el anuncio del alquiler publicado en segunda mano, aquel se pactó verbalmente y por escrito con el perjudicado, informando en todo momento la acusada al señor Santos de todas las características del inmueble, siendo que el perjudicado modificó las condiciones acordadas.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, en relación con la declaración de la víctima, la STS 257 de 2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7 recoge como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo..., está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación".

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge la declaración de la acusada, Macarena, indicando como esta en el plenario en un primer momento manifestó que el pacto del arrendamiento de la vivienda de su propiedad con el denunciante fue verbal, y en otro momento "que había suscrito con el futuro arrendatario un precontrato escrito del que no podía aportar copia porque la vivienda la ocupaba, inicialmente, en concepto de arrendatario Artemio, y luego había sido objeto de una usurpación que, pese a ser denunciada, había sido archivada".

También que afirmó haber puesto en conocimiento del perjudicado, con carácter previo a recibir cantidad alguna del mismo, que el arrendamiento era parcial al reservarse una habitación de la vivienda para su uso propio como trastero. Extremo que señala negó categóricamente el perjudicado Santos, quien indica afirmó que su interés en la celebración del contrato era el fijar su residencia familiar y que, si le hubiera expresado dicha circunstancia, no habría tenido interés en alquilar la vivienda y, por tanto, ninguna cantidad hubiera entregado a la acusada.

Incide en el resultado de las testificales de Santos y de Artemio, a quienes otorga plena credibilidad, atendiendo a la espontaneidad de sus testimonios y a la relación directa de ambos con la acusada y con la vivienda sobre cuyo arrendamiento se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento, que apunta avalada por el resto de la prueba practicada

A su vez se remite a la documental incorporada a las actuaciones, sobre las cantidades entregadas por el perjudicado a la acusada para el alquiler de la vivienda, constando los recibos obrantes a los folios 5, 18 y 19 -reconocidos por la propia acusada.

Incide en que del resultado probatorio se desprende que el engaño empleado por la acusada "consistió en decir al perjudicado que se trataba de un arrendamiento total de vivienda, siendo esta la razón del desplazamiento patrimonial cuando, desde el primer momento, la acusada tenía intención en seguir haciendo uso de una habitación del inmueble. Afirmaba algo como verdadero, cuando en realidad no lo era, lo que permite deducir que obró dolosamente, provocando con ese engaño un error en el perjudicado que le llevó a realizar el acto de disposición patrimonial en perjuicio propio y para beneficio lucrativo de la acusada. Engaño que se reafirma por el hecho de que, a la fecha en que el piso debiera haber sido entregado al perjudicado, se encontraba ya arrendado a Artemio".

Añade que "no cabe encontrar explicación razonable alguna a que el perjudicado, de ser conocedor de las circunstancias en que, según la acusada, se iba a celebrar el contrato con carácter previo a sus actos de disposición, optara por efectuar las entregas de metálico y, posteriormente, decidiera desistir del contrato y solicitar la devolución de las cantidades, aun a riesgo de perder lo entregado".

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado, así como las testificales referidas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, razonablemente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal efectuar una valoración de la prueba distinta a la efectuada por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De esta forma, el recurrente no discrepa del hecho reconocido por denunciante y acusada de que tras insertar la acusada en la página web mil anuncios la oferta de alquiler de la vivienda de su propiedad, se puso en contacto con ella el denunciante Santos interesándose por el alquiler, acordando tras ver el piso y mantener una reunión llevar a cabo el mismo fijando un precio, quedando en que en el mes de septiembre el denunciante podría ocupar la vivienda.

Tampoco como también reconocieron denunciante y denunciado y consta en la documentación aportada que, en ejecución de dicho acuerdo, el primero entrego a la segunda 360 euros en concepto "reserva de alquiler", otros 400 euros, en concepto "reserva de fianza" y 100 euros en concepto "señalización de alquiler".

Ni finalmente el que el 6 de septiembre de 2017 cuando el denunciante fue a disponer como arrendatario de la vivienda no pudo hacerlo puesto que estaba ocupada por Artemio, al cual se la había alquilado la acusada. Extremo probado admitido por denunciante, acusado y el propio Sr Artemio quien ha declarado como testigo, así como documental sobre el contrato de arrendamiento celebrado entre este último y la acusada con fecha 5 de septiembre sobre la vivienda referida (folios 44 y siguientes).

Con dichos hechos no cuestionados, el recurrente efectúa un esfuerzo argumental incidiendo en la versión ofrecida por la acusada en el plenario, quien reconociendo los extremos referidos así como que no devolvió al denunciante el dinero recibido, vino a remitirse a una supuesta resolución del contrato por variación por parte del perjudicado de las condiciones pactadas, apuntando a una pretensión por parte de este de residir en el piso con su esposa y su hija o a un cambio de opinión sobre la condición que señala le impuso, de que una de las habitaciones siguiera disponiendo ella como trastero. Alegaciones que además de carecer de soporte documental alguno, puesto que no se ha aportado el supuesto precontrato escrito que la acusada afirma existió en el que señala se imponían las condiciones que refiere el denunciante cambió, ofreciendo la acusada en el plenario unas explicaciones confusas sobre los motivos por los que a pesar del tiempo trascurrido no disponía de dicho documento, cuya existencia niega el acusado, ni documentación ni elemento probatorio alguno sobre la supuesta resolución del contrato, resultan ilógicas puesto que no aparece coherente ni acorde entender que se pactara alquilar la casa para que la ocupara el denunciante (quien en el plenario indicó que quería utilizar la vivienda como residencia familiar) sin su esposa y su hija, ni siguiendo disponiendo de una de las habitaciones la arrendadora. Extremo este último negado con contundencia en el plenario por el perjudicado

Al respecto resulta efectivamente ilustrativa la declaración del denunciante a quien el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad sobre los acuerdos con la acusada para alquilar la vivienda, sin exclusión alguna, la entrega del dinero por su parte en ejecución de dicho acuerdo, las largas que esta le iba dando en la entrega de las llaves, diciéndole además que una de las habitaciones la seguiría ocupando como trastero y su sorpresa cuando intentó ocupar la vivienda como arrendatario, al comprobar que ya estaba ocupada por el Sr Artemio, a quien a su vez se la había arrendado la acusada. Declaración firme y persistente a lo largo de las actuaciones, avalada por el documental y testifical del Sr Artemio, quien no conocía al denunciante con anterioridad a los hechos, cuyo relato en esencia admite la acusada, que como hemos visto no discute el que alquiló el piso a este último, quien señaló iba a residir en la misma junto con su pareja, refiriendo aquel en el plenario en concordancia con la realidad del contrato celebrado y de la declaración del denunciante, el disgusto y sorpresa de este último al no poder disponer de la vivienda como arrendatario.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

QUINTO. - Partiendo por tanto de la correcta valoración de la prueba, en relación a la infracción legal aludida, el cauce elegido conllevaría el más escrupuloso respecto a los hechos declarados probados.

En este sentido recuerda la STS 13/1/2021 (3/2021) como la infracción legal ( artículo 849. 1 de la LECR) implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base al precepto referido pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum.

Con dicha precisión en el supuesto analizado en los hechos declarados probados se recoge lo siguiente:

"PRIMERO. - El 2 de octubre de 2006 la acusada - Macarena, mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000, nacida el NUM001 de 1973, sin antecedentes penales y cuyos datos personales ya se han reseñado- adquirió por título de compra el pleno dominio de la vivienda, piso bajo derecha, sita en Vía DIRECCION000 n° NUM002 de DIRECCION001 (Madrid) inscrita en el Registro de la Propiedad n° 4 de DIRECCION001.

SEGUNDO. - En fecha no determinada del año 2017 la acusada insertó en la página web milanuncios la oferta de alquiler de la vivienda de su propiedad y estando interesado Santos en arrendar la vivienda para uso familiar se puso en contacto con la acusada concertando una reunión para ver el inmueble, la cual tuvo lugar el 28 de junio de 2017, acordando el precio del arrendamiento -450 euros- y que en septiembre de 2017 podría disponer de la vivienda.

En esa primera reunión Santos entregó a la acusada la cantidad de 360 euros, suscribiendo ésta un documento en el que hizo constar la cantidad recibida y la expresión "reserva de alquiler" que facilitó al primero. El 27 de agosto de 2017 Santos entregó a la acusada otros 400 euros, documentándose por la acusada la cantidad recibida haciendo constar la frase "reserva de fianza" que quedó en poder del primero. En fecha no determinada Santos le entregó a la acusada 100 euros documentándose en un recibo con la expresión "señalización de alquiler".

TERCERO. - Después de recibidas las cantidades expresadas la acusada le manifestó, por vez primera, a Santos que una de las habitaciones de la vivienda la reservaba para uso propio como trastero, mostrando éste su disconformidad.

CUARTO. - El 6 de septiembre de 2017 Santos se trasladó hasta el inmueble de la Avda. DIRECCION000 n° NUM002 de DIRECCION001 (Madrid) para recibir de la acusada las llaves de la vivienda, sin que esta se presentara, comprobando en dicho momento que la vivienda se encontraba ocupada por Artemio, al cual se la había alquilado la acusada.

QUINTO. - Santos no recuperó la cantidad entregada a la acusada".

Por su parte en los fundamentos jurídicos el Tribunal a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del CP entendiendo, tras apuntar jurisprudencia al respecto, que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo legal .Incide en que la acusada utilizo engaño bastante, consistente en aparentar su interés "en celebrar un contrato de arrendamiento sobre la totalidad de una vivienda propiedad sin hacer mención, hasta después de recibir del futuro arrendatario en dos momentos distintos las cantidades de 360 euros y 400 euros, que el arrendamiento sería parcial al reservarse la arrendadora un derecho de uso de una habitación de la vivienda como trastero para, ante la disconformidad, del denunciante hacer suya la cantidad recibida contando ya con un tercero al que arrendó la misma vivienda por la que percibió las cantidades".

Argumentaciones en esencia compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente.

Al respecto, la STS 3/3/2021 (183/2021) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado....

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13/5/2005: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

En la misma línea, la STS de fecha 27/7/2016, incide en como ya habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito...".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando efectivamente que la acusada Macarena aparentando que iba a alquilar su vivienda en los términos anunciados logró que don Santos efectuara un desplazamiento patrimonial por los conceptos de fianza y reserva de alquiler, sin que en ningún momento tuviera intención de cumplir con el acuerdo alcanzado, diciéndole con posterioridad a recibir el dinero que seguiría utilizando como trastero una de las habitaciones, no pudiendo el denunciante disponer de la misma como arrendatario al encontrarse al llegar la fecha acordada para ello con que la acusada se la había alquilado a un tercero con el consiguiente perjuicio para el denunciante , quien no recuperó las cantidades desembolsadas.

Desplegó por tanto la acusada una actividad engañosa que generó error en la víctima, quien en la convicción del alquiler de la vivienda en los términos pactados, efectuó un desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio para la víctima, quien se encontró sin vivienda, no recuperando el dinero que pagó para su alquiler.

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación.