Sentencia Penal 325/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 397/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Por la representación de Carlos Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto en el art 181.1 y 3 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica prevista en el art 21. 7 del CP en relación con el art 183 bis del mismo texto legal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Infracción de Ley en concreto por indebida aplicación del art 183 quáter según la redacción vigente al tiempo de los hechos, artículo 183 bis actual tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual.

Expone el recurrente que si bien dicha parte en ningún momento ha cuestionado el hecho indubitado y reconocido por el propio acusado, de que el 2 de julio de 2020, D. Carlos Manuel , que contaba entonces con 18 años, mantuvo relaciones sexuales plenas y consentidas con Trinidad, quien le manifestó (según la propia menor) que tenía catorce años, ya que los cumplía en pocos días, en modo alguno puede entenderse que Carlos Manuel se prevaliese de la diferencia de edad existente con Trinidad. para lograr que esta accediese a tener dichas relaciones, entendiendo es de aplicación el art 183 quáter (según la redacción vigente en el momento de acaecer los hechos, actual art 183 bis ).

Señala que el Ministerio Fiscal y la propia Sentencia impugnada, reconocen que existe una proximidad en la edad entre Carlos Manuel y la menor, teniendo en cuenta que el primero tenía 18 años y la menor cumplía ese mismo mes de julio, catorce años, encontrándonos ante dos adolescentes que en ambos casos conviven con sus padres y cursan unos estudios de un nivel académico prácticamente idéntico, existiendo solo un curso de diferencia entre ambos. Por lo que considera parece evidente que estamos ante dos personas de un grado de madurez o de desarrollo muy similar o de edades muy próximas y más considerando que es un hecho notorio que las niñas o chicas adolescentes se desarrollan tanto física como psicológicamente con mayor precocidad que los niños o chicos varones. Extremo que refiere compensaría ya la exigua diferencia de edad entre Carlos Manuel y la menor.

Discrepa de la argumentación del Tribunal a quo, que pese a reconocer expresamente la exigua diferencia de edad entre el autor y la menor, aplicando incluso dicha circunstancia como atenuante analógica, sin embargo no considera de aplicación el art 183 quáter debido a que no existe un informe psicológico sobre el grado de madurez del autor y de la menor, argumentando que al tratarse dicha circunstancia de la acreditación de una circunstancia eximente o atenuante debió ser solicitado por la defensa, esgrimiendo que ante la evidente proximidad en edad entre ambos jóvenes, es la parte acusadora quien debió acreditar que la diferencia de edad entre autor y menor fue el hecho del que se prevalió el primero para lograr el consentimiento de la segunda, debiendo por ello haberse solicitado por el Ministerio Fiscal o incluso por el juzgado instructor de oficio el citado informe psicológico sobre el grado de madurez de ambos. Incide en que en los supuestos donde exista esa proximidad en edad (como es el que nos ocupa) no puede presumirse que esa exigua diferencia de edad fue el factor que determinó o del que se prevalió el autor para lograr el consentimiento de la menor.

Refiere, que en todo caso dicha defensa solicitó en su escrito de conclusiones provisionales de defensa, la práctica de un informe psicológico acerca del grado de madurez entre ambos, siendo denegada la práctica de tal prueba por el Tribunal sentenciador como así reconoce la propia Sentencia cuando dice que dicho informe ya no tendría valor probatorio por haber transcurrido dos años desde que acaecieron los hechos, obviando que, cuando se decidió tomar declaración a su mandante ya habían transcurrido más de 14 meses, razón por la cual, el trascurso del tiempo desde el acaecimiento de los hechos hasta la solicitud de la elaboración del correspondiente informe psicológico sobre el grado de desarrollo y madurez del autor y de la menor ni es imputable al menor y a su defensa, ni constituye causa válida para argumentar la denegación de una prueba que, más tarde, el propio Tribunal que la denegó, la considerará fundamental.

Añade que el Tribunal sentenciador llegó a declarar impertinente una pregunta de la defensa acerca de si la menor Trinidad. había tenido relaciones sexuales con anterioridad argumentando que no aportaba dato alguno sobre su grado de madurez, sin tener en cuenta que la experiencia sexual de la menor es un elemento a considerar a la hora de valorar su grado de desarrollo o de madurez.

Apunta a resoluciones de las Audiencias Provinciales en que se ha aplicado el artículo 183 quater del CP, incluso con más diferencia de edad, así como a que el acusado se trata de una persona que carece de antecedentes penales e incluso policiales, con una trayectoria vital intachable.

B) Con carácter subsidiario al anterior: Infracción de precepto constitucional concretamente por la conculcación de lo dispuesto en el art 24.2. de la C.E, dada la vulneración del derecho de D Carlos Manuel a un juicio justo y con todas las garantías procesales y a utilizar los medios de prueba en su defensa.

Indica que se le denegó indebidamente la prueba anticipada propuesta, concretamente del informe psicológico sobre el grado desarrollo y madurez del autor y de la menor que refiere se trataba de una prueba pertinente, apta y eficaz. Señala que resulta incongruente que el Tribunal " a quo" eche en falta tal informe y que, sin embargo, cuando dicha pericia fue propuesta, no fuese admitida.

Refiere que no es de recibo, la supuesta falta de utilidad que se señala por haber trascurrido dos años desde el acaecimiento de los hechos, máxime si se tiene en cuenta que a su patrocinado no se le oyó en declaración como investigado ni se le comunicó la existencia del procedimiento hasta transcurridos más de 15 meses desde la incoación del mismo y más de 18 meses desde el acaecimiento de los hechos.

A su vez, indica que indebidamente se le denegó la pregunta formulada por dicha defensa a la menor, que considera a todas luces, debió admitirse, vulnerándose su derecho de defensa, sobre si con anterioridad al acaecimiento de los hechos objeto de juicio, había mantenido relaciones sexuales completas. Entiende que dicha pregunta era absolutamente pertinente e incluso necesaria, para poder valorar el grado de madurez y de desarrollo de la menor, suponiendo su inadmisión una flagrante vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso justo y con todas las garantías.

En este epígrafe alude también a una supuesta vulneración de lo dispuesto en el art 324 de la LECR y existencia de dilaciones indebidas, incidiendo en que habiéndose incoado las diligencias mediante auto de fecha 22-09-20220, en el que no se acordó oír en declaración al investigado, por auto de fecha 23-11-2021, tras haber transcurrido 14 meses desde la incoación del proceso penal se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo, considerando que en virtud de lo dispuesto en el art 324 de la L.E.Crm, ya no procedía oír en declaración al investigado, dado que había transcurrido más de un año sin haberse solicitado ni practicado diligencia alguna. Hecho que entiende además de deber llevar aparejada la declaración de nulidad de todo lo actuado con posterioridad al dictado de dicho Auto, en cualquier caso, explica que el hoy investigado, quien tardó más de 18 meses en saber que iba a ser objeto de la incoación de un procedimiento judicial en su contra, pudiese haber solicitado con anterioridad diligencias de prueba como el tan citado informe psicológico sobre el grado de madurez y de desarrollo tanto del acusado como de la menor.

C) Con carácter subsidiario a los anteriores: Infracción de ley concretamente indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6° del C.P., incidiendo en que la causa ha estado paralizada durante más de un año, por causas totalmente ajenas al acusado y a su representación procesal, desde que se incoaron Diligencias Previas mediante Auto de fecha 22-09-2020, hasta el 23-11-2021, fecha en la que se dictó Auto de sobreseimiento Provisional de la causa, sin siquiera haber acordado oír en declaración al investigado.

Incide en que de aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas solicitada, teniendo en cuenta que ya el Tribunal de instancia ha apreciado otra atenuante analógica, ante la concurrencia de dos atenuantes la pena a imponer, en aplicación de lo dispuesto en el art 66.1. del C.P., sería la inferior en grado

Solicita finalmente se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, se revoque la Sentencia impugnada, dictándose otra en su lugar que absuelva a su representado D. Carlos Manuel de la comisión del delito de abuso sexual a menor de 16 años, por el que ha sido condenado en primera instancia.

Subsidiariamente, para el caso de no ser estimado el primer motivo de apelación se proceda a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el Auto de fecha 23-11-2021 dictado por el juzgado instructor de Torrejón de Ardoz, retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento procesal o, en su defecto, ordene la repetición del acto de Juicio ante un Tribunal de la Audiencia Provincial de Madrid compuesto por diferentes magistrados, acordándose que con carácter previo a la celebración del nuevo acto de Juicio, se realice la pericial psicológica a cerca del grado de madurez y de desarrollo del acusado y de la menor Trinidad

Subsidiariamente, de no ser estimados ninguno de dos primeros motivos de Apelación, se aprecie la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6. del C.P., procediendo a imponer la pena inferior en grado (tres años de prisión) ante la apreciación ya de otra atenuante.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación al primer motivo alegado en el que el recurrente no cuestiona la realidad de las relaciones sexuales con penetración vaginal mantenidas el día 2 de julio entre el acusado quien contaba con 18 años al tiempo de los hechos y Trinidad nacida el NUM001 de 2016, quien contaba con 13 años (a 29 días de cumplir 14), mostrando su discrepancia por la no aplicación del artículo 183 quáter (según la redacción vigente en el momento de acaecer los hechos, actual art 183 bis) hemos recordar que el art.183 1 del Código penal aplicado en su redacción vigente al tiempo de los hechos tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer de ocho a doce años de prisión.

Dicha conducta tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181 y 3 del CP que prevé una pena de 6 a 12 años de prisión.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante, lo anterior, el artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez". Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de ...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

TERCERO. - En el presente supuesto la sentencia impugnada describe el contenido de la prueba practicada en el plenario, que en esencia únicamente ha consistido en la declaraciones de Trinidad (nacida el NUM001 de 2006) y del procesado Carlos Manuel (nacido el NUM000 de 2001) así como documental sobre las conversaciones mantenidas entre aquellos, quienes vinieron a coincidir en que se conocieron a través de DIRECCION000 en abril de 2020, manteniendo la comunicación por dicho medio hasta que finalmente de mutuo acuerdo decidieron quedar en el domicilio del acusado, manteniendo relaciones sexuales con penetración consentidas por ambos el día 2 de julio de 2020. Indicando el acusado como vivía con sus padres y estudiaba entonces cuarto de la ESO, afirmando la menor, quien también convivía con su familia, que estudiaba en el instituto tercero de la ESO. Y que cuando empezaron a hablar por DIRECCION000, ella le dijo al acusado que cumplía 14 porque estaba cerca la fecha de su cumpleaños y él le dijo que tenía 18 años.

Con dicho resultado probatorio, entiende que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a una menor de 16 años previsto en el art 183. 1 y 3 del CP (conforme a la redición actual al entender más beneficioso para el acusado), ante la realidad de las relaciones sexuales con penetración mantenidas por el acusado con una menor de 16 años, no aplicando el artículo 183 quater del CP (art 183 bis actual) señalando que si bien debe admitirse que el acusado "pudiera ser una persona próxima a la menor por contar esta trece años y aquel dieciocho años, no se da el segundo de los requisitos previstos en estos preceptos con carácter concurrente y no alternativo como es que esta proximidad también lo sea por grado de desarrollo o madurez; madurez física y psicológica, según la actual redacción", aludiendo a la supuesta falta probatoria respecto a este extremo cuando entiende la carga de la prueba pesada sobre la defensa al señala, tratarse de una causa que excluiría la responsabilidad penal del acusado.

En este sentido indica como "ninguna prueba se ha practicado al respecto; ningún informe se solicitó en la instrucción de la causa con relación al grado de desarrollo o madurez de los implicados en los hechos, habiendo la defensa del acusado mostrado su conformidad con la conclusión del sumario en el correspondiente trámite procesal, razón por la que al proponerse en el escrito de defensa fue inadmitida, sin que se recurriera dicha resolución. Igualmente se razonó la improcedencia de la práctica de este informe pericial por razón de la edad de la víctima, puesto que la misma se propuso dos años después de ocurridos los hechos y respecto del grado de madurez que pudiera tener en julio de 2020, y, como se ha señalado, este informe debió proponerse en la instrucción de la causa en los momentos más próximos posibles a la comisión de los hechos enjuiciados, pues si en personas adultas este lapso de dos años pudiera ser indiferente, no lo es en preadolescentes y adolescentes en los que su grado de madurez, tanto física como psicológica, progresa y evoluciona conforme pasan los meses". Añadiendo que el hecho de que el acusado al ejercer su derecho únicamente contestara a las preguntas de su letrado, "ha privado tanto al Ministerio Fiscal como a este tribunal de poder formular las preguntas que pudieran haber sido pertinentes para poder comprobar su grado de madurez, física y psicológica, sin que el interrogatorio dirigido por su defensa sea suficiente para comprobar si esta es próxima a la de la menor. Respecto de esta, el hecho de que pueda haber mantenido con otras personas relaciones sexuales análogas a la mantenida con el acusado o el carácter explícitamente sexual de las conversaciones mantenidas previamente entre ellos, que constan en la documental aportada, no es indiciario de su grado de madurez, ni físico, ni psicológico".

Y llegados a este punto el recurso ha de prosperar.

De esta forma, la sentencia impugnada aun cuando reconoce la cercanía en edad de acusado y Trinidad, aplicando por tal motivo la atenuante analógica prevista en el art 21.7 del CP en relación con el art183 bis del mismo texto legal solicitada por el M Fiscal, refleja extremos que apuntan a la proximidad en grado de madurez y desarrollo de aquellos, y no apunta elemento probatorio alguno que permita entender existiese desequilibrio entre aquellos, establece una presunción contra reo por ausencia de informe psicológico o ejercicio legítimo del acusado de contestar únicamente a preguntas de su letrado que mal se compagina con el tenor y finalidad del artículo 183 que como señálala la STS 700/2020 de 16 de diciembre citada anteriormente su naturaleza más se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, puesto que como indica decía dicho Tribunal en la STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019, con ella "se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos".

En este sentido, como hemos visto la sentencia impugnada admite que el acusado se trata de una persona próxima a la menor por edad considerando que contaba con 18 años al tiempo de los hechos y Trinidad 13 (a punto de cumplir 14).

También al recoger las declaraciones de acusado y de Trinidad, refleja unas circunstancias vitales parecidas, teniendo en cuenta que ambos convivían con sus respectivas familias de las que dependían económicamente y ambos estudiaban en el Instituto ESO, con una diferencia de un curso, llegando incluso a apuntar al carácter sexual de las conversaciones mantenidas por ambos, conforme a la documental aportada y a posible previas experiencias sexuales de Trinidad.

No obstante lo anterior, sin indicar que de la documental aportada o del acto del plenario aprecie asimetría alguna entre el acusado y Trinidad, ni lo extraiga de cualquier otro elemento probatorio, excluye como hemos visto la aplicación del artículo 183 quater (183 bis), ante la ausencia señala de pruebas sobre el desarrollo o madurez de los implicados, incidiendo en falta de informe pericial, que indica no se propuso por la defensa hasta dos años después de los hechos, careciendo entonces de virtualidad dado el tiempo trascurrido.

Argumentaciones que no podemos compartir, por cuanto la ausencia de dicho informe pericial que efectivamente debió practicarse, aún de oficio en fechas cercanas a los hechos, ante la proximidad de la edad de los implicados que reflejaba la posibilidad de que nos encontráramos ante la excusa absolutoria prevista en el art 183 quater del CP (posibilidad en la que ya se incidía en dicha fase) y por tanto con la ausencia de vulneración del bien jurídico protegido en el tipo penal imputado, no obsta el que efectivamente con los datos obrantes en las actuaciones, declaraciones del acusado y de Trinidad así como documental aportada, partiendo de la propia sentencia impugnada, se puede inferir la proximidad de grado de desarrollo y madurez de aquellos, teniendo en cuenta como hemos dicho las semejantes circunstancias vitales, ambos estudiantes de cursos académicos similares, ambos dependientes de su familia con la que conviven, con unas conversaciones previas a través de DIRECCION000 en las que no se detecta asimetría entre ellos y sin que insistimos exista prueba alguna de la que contradiciendo dichos extremos se pueda vislumbrar (ni la refiere la sentencia impugnada) la existencia de una desigualdad en las relaciones entre Trinidad y el acusado, que no se desprende del resultado de la prueba practicada en la forma descrita.

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

Procede por tanto la estimación del motivo alegado entendiendo de aplicación el artículo 183 quater del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos (183 bis del CP actual) al que apunta el resultado de la prueba practicada, recogida en la sentencia impugnada, absolviendo al acusado del delito de abuso sexual a menor de 16 años objeto de acusación, declarando de oficio las costas del procedimiento.

CUARTO.- Estimado el motivo principal carece de sentido examinar el resto subsidiariamente alegado, debiéndose en todo caso incidir en que no puede entenderse se vulnerara el derecho a la prueba del recurrente, considerando que dicha parte no solicito en ningún momento en la fase de instrucción el informe pericial sobre el grado de madurez física, psicológica y mental de Trinidad y del acusado ,mostrándose conforme con la conclusión del sumario sin instar diligencia probatoria alguna, siendo que cuando lo solicita como prueba anticipada con su escrito de fecha 30/6/2022, habían trascurrido 2 años desde los hechos , contando Trinidad casi con 16 años Lo que refleja como efectivamente dicho informe no podría haber determinado el grado de madurez al tiempo de los hechos de los implicados, no pudiendo en esencia aportar más datos de los que ya se disponen, apareciendo en todo caso que la defensa no instó dicha prueba al comienzo del plenario, siendo sabido que en el sumario se pondrá proponer prueba al inicio del juicio oral en el modo y manera previsto en el art 786.2 para el abreviado.

Por otra parte, tampoco resultaba relevante en el fallo a emitir la pregunta realizada a Trinidad, sobre si había mantenido relaciones sexuales con anterioridad, partiendo la propia sentencia de dicha posibilidad.

En esta línea ha venido señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

Al respecto la STS del 4/6/2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 2002\6108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 2002\7413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 1999\1953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996)".

QUINTO. - Por otra parte, tampoco podría extraerse la concurrencia de dilaciones indebidas de las circunstancias alegadas por el recurrente sobre el retraso en oír al denunciado como investigado al no reflejarse paralizaciones o tiempos muertos en la tramitación del procedimiento que permitan apuntar a la dilación extraordinaria que exige el art 21. 6 del CP.

En este sentido consta en las actuaciones que incoadas diligencias previas en virtud de auto de fecha 22/9/2020, se estuvieron practicando diligencias como ofrecimiento de acciones, informe del Ministerio Fiscal sobre competencia, acordándose en virtud de providencia de fecha 30 de noviembre de 2020 la citación del denunciado como investigado que se señalaba se practicaría tras la exploración de la menor.

Practicada exploración de la menor con fecha 23 de junio de 2021 y cotejo de documentos con fecha 6 de julio de 2021, con fecha 8 de julio de 2021 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que emitiera informe sobre si solicitaba el sobreseimiento de la causa "a la vista de la declaración efectuada por la menor, o en su caso interesa la práctica de diligencias", instando el Ministerio Fiscal en virtud de escrito de fecha 16 de noviembre de 2021 la declaración de Carlos Manuel como investigado , que fue denegada en virtud de providencia de fecha 23 de noviembre de 2021 al señalar había vencido el plazo previsto en el art 324 de la LECR , dictándose con fecha 23 de noviembre de 2021 auto de sobreseimiento de las actuaciones. Resolución contra la que interpuesto recurso de reforma por el Ministerio Fiscal se dejó sin efecto por auto de fecha 14 de diciembre de 2021 acordando la citación de Carlos Manuel, a quien se le oyó como investigado con fecha 20 de enero de 2022 trascurriendo desde entonces del procedimiento sin paralización relevante alguna (ni lo apunta el recurrente).

Las circunstancias alegadas pues, no podrían sustentar la apreciación de las dilaciones indebidas ante la ausencia de la dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento, habiéndose celebrado el juicio oral antes de que trascurrieran tres años desde la denuncia inicial. Todo ello sin perjuicio de lo indebido, como señala la sentencia impugnada, del retraso en la práctica de la declaración del denunciado como investigado más allá del plazo establecido en el art 324. 1 de la LECR para el desarrollo de la investigación judicial y de lo establecido en el art 486 y 775 de la LECR, debiéndose recordar que en todo caso en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, este comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1).

A su vez en la STS 368/2018 de 28 de enero se rechazaba la pretensión del allí recurrente de que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, basándose en que se acordaron diligencias de investigación cuando ya habían transcurrido los seis meses entonces indicados en el artículo 324 LECrim, apuntando como dicha circunstancia "no es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6 CP...No se han producido paralizaciones relevantes o significativas. La irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca a la atenuante del art. 21.6 CP. El plazo global de duración del proceso no sobrepasa de lo razonable. De ninguna manera puede hablarse de dilaciones indebidas en el sentido exigido por el art. 21.6 CP".

Y finalmente en la misma línea la STS 66/2021, de 28 de enero (FJ 2.º), señala como dicho Tribunal ha mantenido de forma reiterada que "el simple incumplimiento de los plazos procesales no justifica la solución atenuatoria propugnada - vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre-El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente".

Por otra parte sobre los efectos de la declaración del denunciado como investigado, practicada cuando ya hacia trascurrido el plazo máximo de instrucción previsto en el art 324 del CP no habría producido los efectos de la nulidad pretendida, considerando en primer lugar que se acordó antes del vencimiento del plazo, disponiéndose en el apartado 7 del artículo referido en su redacción vigente al tiempo de los hechos dada por Ley 41/2015 de 5 de octubre de 2015 que "las diligencias de investigación acordadas antes del trascurso de los plazos legales serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo". Y en segundo lugar que dicho retraso en la imputación, si bien es cierto que indebido, no le genero indefensión al denunciado, teniendo en cuenta que una vez personado en la fase de instrucción tuvo oportunidad de alegar e instar en dicha fase lo que a su derecho procedía, interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra los autos de incoación de sumario y procesamiento , sin alegar en ningún momento que dicho retraso en la imputación le hubiera generado indefensión alguna, como tampoco lo alegó en su escrito de defensa, ni al inicio del plenario, mostrándose conforme con el auto de conclusión del sumario, sin solicitar la práctica de nuevas diligencias.

Al respecto, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión. Por su parte la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998\7495), la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Recordar finalmente en cuanto a la toma de declaración del denunciado después de la conclusión del plazo fijado para la instrucción el ATC 5/2019 de 29 de enero, que en un supuesto en que se había planteado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, cuestión de inconstitucionalidad en relación con los apartados 1 y 2 inciso 1 y 2 y 6 y 7 del artículo 324 de la LECR , en la redacción vigente y aplicable al caso, resultante de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, aludiéndose entre otros extremos a la supuesta imposibilidad de acordar la declaración del investigado una vez transcurrido el plazo de instrucción, dicho Tribunal incide en la naturaleza se dicha declaración explicando cómo dicha duda sobre la constitucionalidad "parte de considerar la declaración del investigado como una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, de acuerdo con el sistema de plazos de instrucción del artículo 324 LECrim, y sin embargo determinante de la continuación del proceso penal mediante la apertura de la denominada fase intermedia.... No es esta, sin embargo, la naturaleza, o la única naturaleza de la declaración del investigado que resulta de la jurisprudencia de este Tribunal......En este sentido, hemos dicho que 'lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002 , de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5)......Esta condición de la declaración de investigado como "garantía de audiencia previa" es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho, y así lo hemos recordado igualmente en las SSTC 197/1995 , de 21 de diciembre, FJ 6, y 161/1997 , de 2 de octubre, FJ 5....Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995 .....en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que [su] declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa...".

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,