Sentencia Penal 127/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 705/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de e DOÑA Nieves se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Infracción de precepto constitucional: artículo 24.2 de la Constitución española (Presunción de inocencia).

Expone la recurrente que no ha quedado suficientemente acreditada la participación de su representada en los hechos declarados probados, esgrimiendo que no existe constancia de que su mandante entregara sustancia alguna en ninguna de las actas de vigilancia

De este modo indica, que en vigilancia efectuada el 29 de octubre de 201, los agentes NUM005 y NUM006 declararon que su representada y Don Inocencio intercambiaron "algo", sin poder especificar los objetos intercambiados y sin que Inocencio a quien se le intervino una dosis de heroína, en ningún momento reconociera haberla adquirido a su representada.

También que en la vigilancia realizada el día 5 de noviembre de 2019 (Folio 83), tanto el agente NUM006 como el agente NUM007, quienes firmaron el acta, se ratificaron en la misma y aseguraron en el plenario que observaron un "intercambio" entre su defendida y D. Lázaro, pero que no pudieron observar qué es lo que intercambiaron. Interviniendo posteriormente ciertas sustancias al Sr. Lázaro, quien, si bien no acudió a declarar como testigo al juicio, conforme al acta, manifestó que no quería decir dónde había comprado las sustancias.

A su vez indica que el 7 de noviembre de 2019, los agentes NUM006 y NUM005 observan a Doña Julieta (quien, a pesar de haber sido admitida su testifical, no pudo ser localizada), introduciéndose en el portal y al salir llevar una dosis de cocaína que manifestó haber adquirido a " Nemesio", y no a su defendida.

Y que en la vigilancia del 12 de noviembre de 2019 los agentes NUM008 y NUM009 declararon haber visto un "intercambio" entre la acusada y Don Pio, sin poder especificar cuáles fueron los objetos intercambiados, negando en el plenario rotundamente el Sr Pio haber comprado sustancia alguna a su representada, asegurando que la sustancia que se le intervino la había comprado a un compañero de trabajo.

Concluye en que en ninguna de las vigilancias existe constancia cierta de que su representada intercambiara o vendiera droga alguna, puesto que ninguno de los agentes pudo concretar los objetos que fueron intercambiados. Y de los supuestos "compradores", ninguno de los que no compareció en el plenario, reconoció haber adquirido la sustancia que se les interviene a su representada. Mientras que los que sí declararon en el plenario aseguraron con rotundidad y sin ningún género de dudas que la sustancia que se les intervino había sido adquirida a una tercera persona y en ningún caso a la acusada.

B) Vulneración del art. 368 del Código penal en cuanto a la extensión de la pena.

Indica el recurrente que la sentencia impugnada apreciando dos atenuantes, acuerda rebajar la pena en un grado. Por lo que la extensión de la pena iría entre 1 año y seis meses y 3 años de prisión.

Con dicha rebaja refiere que siendo la pena mínima aplicable la de 1 año y seis meses de prisión, no motiva la sentencia recurrida, y no se justifica, la imposición de una pena de 2 años de prisión, por cuanto que refiere no solo existen muchas dudas acerca de la participación de su representada en un negocio de venta de sustancias estupefacientes, sino que las cantidades en cuya venta se le involucra son ínfimas, alcanzando únicamente en su conjunto, un valor de mercado de 169,77 Euros.

Solicita finalmente que con estimación del recurso interpuesto se absuelva a su representada del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada,

Y subsidiariamente a lo anterior se imponga la pena en su mínima extensión, es decir en 1 año y seis meses de prisión.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, en relación con las alegaciones de la recurrente sobre la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 (58/2018), 24/2.018 ( 20 de febrero de 2.019),o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda califificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, en relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin omisión o incongruencia relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

En este sentido, se remite a las declaraciones de los agentes policiales con números de carnets profesionales NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 quienes explicaron como las vigilancias en torno al domicilio de los acusados "se iniciaron a raíz de que el día 5 de octubre de 2019, recibieron una llamada de un vecino del edificio, que les dijo que acababa de discutir con un individuo con aspecto de toxicómano que accedió al mismo y que pensaba que habría subido a comprar droga a la vivienda del NUM004, por lo que subieron corriendo por las escaleras y....vieron que en el quicio de la puerta de la vivienda del NUM004 se encontraba el acusado y que este último estaba realizando un intercambio con otro individuo que estaba en el rellano, consistiendo dicho intercambio en la entrega recíproca de sendas bolsas con determinadas sustancias". Apunta que conforme al informe analítico no impugnado, una de esas bolsas resultó contener 30,360 gramos de cannabis con un 0,2% de THC.

A su vez describe el resultado de la entrada y registro acordada en virtud de auto del Juzgado de Instrucción de fecha 13 de enero de 2020, practicada el día 21 de enero de 2020, con intervención de la Letrada de la Administración de Justicia que acreditó el hallazgo en el interior de la vivienda en la que se encontraban los dos acusados de las sustancias, dinero y demás efectos que se recogen en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, esto es: 0,223 gramos de cannabis con un 0,2% de THC; dos básculas de precisión "Tanitas", marca "Sanda", y una tercera báscula sin marca; una bolsa con recortes para preparar dosis de sustancias; una pistola simulada; y ochenta euros (80 €).

Se remite a las declaraciones de los agentes policiales intervinientes en la entrada y registro, concretamente de los agentes NUM014 instructor del atestado y NUM006, quienes vinieron a ratificar los hallazgos descritos en el acta, indicando que en el domicilio se encontraban los acusados, quienes conforme a las vigilancias efectuadas documentadas en las actuaciones residían en el mismo, así como que al acusado Alexis se le conocía por el apodo de Nemesio.

También del agente NUM015, secretario del atestado, quien indico que de las investigaciones resultaba que la acusada era quien vendía la droga que era custodiada por el acusado, así como que durante el registro la acusada se refería en todo momento al acusado como " Nemesio".

Asimismo recoge las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en las vigilancias e intervenciones efectuadas en los días previos a la entrada y registro practicada, quienes vinieron a manifestar como se produjo la intervención a tres personas, en la vía pública, de determinados envoltorios conteniendo cocaína, teniendo lugar en dos de los casos, cuando dos de esas tres personas acababan de realizar un intercambio o transacción con la acusada en las inmediaciones del edificio en el que se encontraba la referida vivienda, y en el tercer caso, cuando la persona acababa de salir del citado edificio y dijo a los agentes que la sustancia se la había vendido " Nemesio".

En este sentido, describe como el agente NUM006, tras manifestar que intervino en las tres vigilancias de los días 5, 7 y 12 de noviembre de 2019, reconociendo su firma en la documentación relativa a las mismas, respecto a la incautación del día 7 de noviembre manifestó "que ellos no vieron el intercambio porque tuvo lugar en el interior del edificio, pero que la persona a la que vieron entrar momentos antes a dicho edificio y a la que luego interceptaron portaba la sustancia que se hizo constar en la citada acta y, además, les dijo que se la había comprado a " Nemesio".

Y en lo que se refiere a las otras dos incautaciones, "que las personas a las que les intervinieron las respectivas sustancias tenían aspecto de toxicómanos y que acababan de realizar un intercambio con la acusada en las inmediaciones del mismo edificio, tras salir esta última del mismo.... que esa vía está muy bien iluminada y se distinguen perfectamente las caras de las personas y que, además, ya conocían policialmente a la acusada antes de comenzar los dispositivos de vigilancia sobre el edificio, habiendo sido instalado ese dispositivo porque habían recibido comunicaciones de los vecinos del inmueble en las que manifestaban que en esa vivienda se vendía droga.... que, a través de las vigilancias que realizaron, pudieron comprobar que las dos personas que residían permanentemente en la vivienda eran, precisamente, los aquí acusados y que las demás personas que acudían al lugar no residían en la citada vivienda, sino que se trataba de simples compradores de sustancias....que todos los envoltorios que intervinieron tenían las misas características, que eran coincidentes, además, con las propias de los envoltorios encontrados en el registro de la vivienda....".

También que el agente NUM007 reconoció su firma en la vigilancia y en el acta de incautación de sustancia del día 5 de noviembre de 2019), explicando "que estaban vigilando el portal del inmueble y que vieron cómo la acusada salía del portal y realizaba un pase o intercambio y que, a continuación, volvió a entrar en el portal.... que luego interceptaron al individuo con el que había contactado y comprobaron que llevaba la sustancia que se hizo constar en el acta de incautación.... que el citado individuo les dijo que acababa de comprar esa sustancia y que se trataba de sendas dosis de cocaína y de heroína".

Y que en cuanto a la incautación del día 12 de noviembre de 2019, declaró en el plenario el agente NUM009, quien, tras reconocer su firma en la vigilancia y en el acta de incautación correspondientes a dicho día y reconocer también el "narcotest" documentado, manifestó que vieron como la acusada realizó un intercambio con un individuo, por lo que interceptaron a este último y le incautaron cocaína, diciéndoles que se la acababa de comprar a una mujer.

Finalmente se remite al resultado de los informes, no impugnados, tanto analíticos de las sustancias intervenidas como de tasación de drogas. Informes de los que se desprende la cantidad y naturaleza de la intervenida en cada ocasión conforme se recoge en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada siendo el total de la droga incautada en las intervenciones referidas incluido en el registro de la vivienda, de 30,583 gramos de cannabis (2% THC) y 0,24 gramos de cocaína pura. Sustancias que tenían un valor en el mercado ilícito, en su venta por gramos, de ciento cincuenta y cinco euros con treinta y seis céntimos (155,36 €) en el caso del cannabis y de catorce euros con cuarenta y un céntimos (14,41 €) en el caso de la cocaína.

Con dicho acervo probatorio, de la dinámica de los hechos entiende plenamente acreditado, habiendo llegado a un grado de certeza al respecto, en lo referente a las incautaciones de sustancias que los agentes realizaron en la vía pública los días 5, 7 y 12 de noviembre, que en las de los días 5 y 12 fue la acusada quien, tras bajar de la vivienda, hizo la entrega a los dos individuos interceptados de la droga que les fue incautada, siendo el día 7 de noviembre el otro acusado quien entregó la sustancia que le fue intervenida a la persona que acababa de entrar momentos antes al edificio y que, además, dijo a los agentes que se la había entregado " Nemesio"

En definitiva, entiende plenamente acreditado que los acusados, "puestos de acuerdo para ello, procedían a vender droga en la vivienda luego registrada, unas veces en la propia vivienda y otras veces bajando la acusada a la vía pública a entregar la droga que, previamente, les era demandada por teléfono por los compradores".

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones de los acusados y testificales referidas, tanto de los agentes policiales intervinientes como de los dos supuestos compradores que acudieron al plenario, Inocencio (en relación a la intervención del día 29. 10. 2019, no recogida en la sentencia impugnada, al no haberse podido realizar el análisis de la sustancia intervenida por falta de cantidad suficiente en la muestra intervenida) y Pio (en relación a la intervención efectuada el día 12. 11. 2019) constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que enervando también la presunción de inocencia de la acusada sustenta la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder llevar a cabo una valoración distinta a la efectuada por aquel desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

De esta forma, la recurrente no cuestiona el resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados, ni las intervenciones de sustancia estupefaciente (cocaína) efectuadas los días 5, 7 y 12 de noviembre de 2019 a las personas que en cada caso se determina salían del portal en el que está ubicado dicho domicilio. Ni incluso el que se produjo los días 5 y 12 de noviembre de 2019, un intercambio entre la acusada y dichas personas Extremos ampliamente acreditados en virtud de las declaraciones de los agentes policiales quienes ratificaron las actas de vigilancia obrantes en las actuaciones, concordantes con las actas de denuncias administrativas y de intervención de sustancias estupefacientes y con los informes analíticos no impugnados

Lo que viene a señalar es que los agentes policiales no pudieron concretar qué es lo que se intercambió, no existiendo constancia de que se tratara de droga, aludiendo que de los supuestos "compradores", ninguno de los que no compareció en el plenario, reconoció haber adquirido a su representada la sustancia que se les intervino y que los que comparecieron aseguraron que la sustancia incautada había sido adquirida a una tercera persona y en ningún caso a la acusada.

Argumentaciones que no pueden prosperar.

En este sentido en relación a la recurrente (el otro acusado no ha formulado recurso de apelación , aquietándose a la sentencia impugnada, en cuanto a su intervención) la versión incriminatoria de los agentes policiales que participaron en las vigilancias sobre el domicilio en el que residían los acusados, detectando la existencia de un trasiego de personas con aspecto drogodependiente acudir al mismo, describiendo (además de la intervención del día 7 de noviembre), como vieron a la acusada a quien reconocieron plenamente, los días 5 y 12 de noviembre de 2019 salir del portal en el que está ubicado el domicilio y realizar ya en la calle "un pase" a las personas a las que ellos a continuación interceptaron ,interviniéndoles las sustancias estupefacientes recogidas en cada caso en los hechos declarados probados, se ha mantenido firme y persistente en el plenario, en el que indicaron sin fisuras como vieron con claridad los intercambios, añadiendo que los envoltorios tenían las mismas características de los hallados en la entrada y registro efectuada, en la que se intervino una bolsa con recortes para preparar dosis de sustancias y tres basculas de precisión, además del dinero y la sustancia estupefaciente que se describe.

Testimonios coherentes y coincidentes, como hemos visto, con las actas de vigilancia y de denuncia administrativa e intervención, que no se desvirtúan porque los agentes no pudieran ver en el momento del pase, el contenido concreto de lo que se intercambiaba, teniendo en cuenta que este se infiere de forma inequívoca y concluyente del contexto en el que se producen las vigilancias al domicilio de los acusados, la mecánica de actuación de los intervinientes, efectuando la acusada después de bajar del domicilio un intercambio rápido con los supuestos compradores, interviniéndose acto seguido a estos últimos las sustancias. Así como el resultado de la entrada y registro con el hallazgo de los envoltorios de las mismas características que los intervenidos a los compradores.

Tampoco porque los dos supuestos compradores que acudieron al plenario Inocencio (intervención del día 29. 10. 2019) y Pio (intervención del día 12. 11. 2019) no apuntaran a la acusada como la persona que les vendió la sustancia que se les intervino, considerando que con independencia de que la primera no se recoge en los hechos declarados probados al no haberse podido efectuar el análisis de lo intervenido y que nada relevante indico dicho testigo quien afirmó no recordar nada, en cuanto a la segunda intervención ,en el que como señala el recurrente el Sr Pio afirmó haber comprado la sustancia estupefaciente que se le intervino a un compañero de trabajo , es de reseñar que lejos de la rotundidad que se afirma en el recurso dicho testigo vino a ofrecer un relato titubeante "cree que es así.... no recuerda ...".

En todo caso incidir en que en relación a las declaraciones de los supuestos compradores la jurisprudencia entre otras en la STS 892/2017, de 7 de marzo señala que "como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo, "el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita", y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS 1415/2004 de 20 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.".

Los antecedentes referidos reflejan como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando en esencia la totalidad de prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite el fallo condenatorio impugnado, encontrándonos ante una sentencia razonable y razonada que refleja con claridad cómo ha contado con una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia también de la acusada Nieves.

QUINTO. - Entrando a valorar la proporcionalidad de la pena impuesta, nos dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, como la individualización de la pena se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr) , si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Por su parte el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran". Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Finalmente, el art 368 1 del CP aplicado prevé una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Disponiendo el art 66 1 del CP que "en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 2 "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo teniendo en cuenta que son dos las atenuantes que se aprecian y que, además, que ninguna de ellas concurre con especial intensidad, rebaja en un solo grado la pena prevista en el artículo 368 citado, fijándola dentro del marco resultante en dos años de prisión con la accesoria correspondiente.

Incide el Tribunal a quo en la proporcionalidad de la pena a la gravedad de los hechos, destacando la gravedad del daño a la salud pública que generan las conductas de venta de sustancias estupefacientes desde el interior de una vivienda, a la que acuden los consumidores o adictos a obtener las correspondientes dosis, sin que entienda las circunstancias personales de los acusados justifiquen un mayor rebaja penológica, encontrándose la pena impuesta, además, en la mitad inferior del arco penológico.

A su vez siguiendo los mismos criterios, sobre rebaja en un grado y sobre gravedad de la conducta y circunstancias personales de los acusados y teniendo en cuenta que no consta que gocen de una capacidad económica elevada y que el valor de la totalidad de la droga intervenida, en su venta por gramos, es de 169,77 euros, considera la Sala adecuado imponer, a cada uno de ellos, una multa de ciento veinte euros (120 €); con responsabilidad personal subsidiara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal, de diez días, para el caso de impago de la multa que les es impuesta.

Motiva y justifica por tanto la sentencia impugnada la extensión de la pena, que una vez rebajada en un grado (extremo no cuestionado por el recurrente) dentro de una horquilla entre 1 año y seis meses y 3 años de prisión, la fija en dos años con la multa y accesorias que recoge, sin que dicha extensión pueda entenderse desproporcionada teniendo en cuenta efectivamente la gravedad que a la lesión del bien jurídico protegido reflejan los hechos declarados probados

Argumentaciones no desvirtuadas por las alegaciones la recurrente, considerando que es evidente que ninguna duda albergó el Tribunal a quo de la participación en los hechos de la acusada respecto a la que emite un fallo condenatorio y en cuanto a la menor entidad de las cantidades intervenidas, no puede obviarse que como señala la sentencia impugnada, la referida acusada actuaba , de común acuerdo con el otro acusado y al menos desde el día 5 de octubre de 2019, venían dedicándose a la venta de drogas a terceras personas, utilizando para ello el domicilio en el que ambos residían, ubicado en la DIRECCION000, de Madrid , no tratándose de una acto esporádico.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,