Sentencia Penal 129/2024 ...l del 2024

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06/06/2024

Sentencia Penal 129/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 48/2024 de 02 de abril del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 02 de Abril de 2024

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA TERESA CHACON ALONSO

Nº de sentencia: 129/2024

Núm. Cendoj: 28079310012024100148

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:4000

Núm. Roj: STSJ M 4000:2024


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2024/0018484

Procedimiento Asunto penal 48/2024 (Recurso de Apelación 39/2024)

Materia: Contra la salud pública

Apelante: D. Lázaro

PROCURADORA Dña. MARIA DE LAS MERCEDES ROMERO GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 129/2024

ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMO/AS. SRS. MAGISTRADOS:

Don. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ -PEREDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a dos de abril de dos mil veinticuatro

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado 675/2023 con fecha 14 de noviembre de 2023 dictó sentencia N° 460/2023 que contiene los siguientes hechos declarados probados:

"Sobre las 20:30 horas del día 5 de septiembre de 2021, en la calle San Pedro Mártir de Madrid, el acusado, Lázaro, mayor de edad, de nacionalidad nigeriana y con NIE NUM000, vendió por 50 euros a Patricio cuatro bolsitas que contenían en total 0,349 gramos puros de cocaína: una papelina de 0,128 gramos netos de cocaína con una pureza de 63,7% (0,082 gramos puros); una segunda papelina de 0,145 gramos netos de cocaína con una pureza del 92% (0,1333 gramos puros); la tercera, de 0,101 gramos netos de cocaína con una pureza del 65,5% (0,066 gramos puros); y la cuarta, de 0,106 gramos netos de cocaína con una pureza del 64,6% (0,068 gramos puros).

Dichas papelinas tendrían un precio aproximado de 71,80 euros en el mercado de dosis.

El acusado carece de arraigo en España y se encuentra en situación administrativa irregular".

SEGUNDO. - La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en la parte dispositiva:

"1. CONDENAR al acusado Lázaro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, que se sustituye por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, cuando el penado hubiera cumplido las 1/2 parte de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad.

2. CONDENAR al acusado al pago de las costas procesales.

3. ACORDAR el decomiso de las sustancias y dinero intervenido".

TERCERO. - Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de la acusada Don Lázaro, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. - Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. - Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 01/02/2024 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 08/02/2024 para el inicio de la deliberación de la causa el día 2/04/2024.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de D. Lázaro se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del principio de presunción de inocencia ( art 24 de la C.E)

Expone el recurrente que la sentencia impugnada incurre en contradicciones, afirmando y negando a la vez, no permitiendo conocer los motivos que le llevan a un fallo condenatorio.

Refiere que el supuesto comprador que declaro como testigo exculpó al acusado indicando además que cuando quiere droga llama al móvil, sin que se le interviniera móvil alguno a su representado.

También que el testimonio de los agentes policiales fue difuso, sin claridad sobre la posición que ocupaban en el coche policial, ni la distancia en la que se hallaba el acusado, a quien señala no se le intervino ninguna sustancia

Cuestiona a su vez la cadena de custodia indicando que dicha parte impugnó el informe pericial por cuanto en él se hace constar que se le ocupó al acusado la sustancia, pese a que se le intervino al testigo, impugnando también la confección del informe de remisión por parte de la policía, en blanco y con un numero de atestado diferente.

B) Infracción legal al amparo del art 849. 1 de la LECR por falta de los elementos del tipo, apuntando al principio de insignificancia, por cuanto refiere la sustancia incautada no supera la dosis mínima psicoactiva

C) Infracción legal, indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas argumentando que, ante unos hechos sencillos, venta de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente (0, 349 gramos de cocaína pura) el procedimiento ha durado 2 años y 2 meses, reconociendo la propia sentencia la existencia de una paralización.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar la vulneración de la cadena de custodia que integra el recurrente en el primer motivo, reitera la STS 491/2016 de 8 de junio la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la misma es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez la STS 148/2017 de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 ( ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En el caso sometido a nuestra consideración, el Tribunal a quo refleja con claridad cómo se ha garantizado la integridad de la cadena de custodia

En este sentido se remite a la declaración testifical del agente con núm. profesional NUM001 que incautó la sustancia y la trasladó a comisaría, como así se documentó en el atestado policial en el que se hace constar la entrega de 4 bolistas de plástico negro conteniendo en su interior sustancia estupefaciente aparentemente cocaína.

También a la declaración testifical del agente con núm. profesional NUM002 que trasladó la droga al Instituto Nacional de Toxicología, ratificando el oficio de remisión obrante en las actuaciones.

Señala como dicho agente a preguntas de la defensa sobre el motivo de que el número que consta en el oficio no se corresponde con el del atestado explicó, que el oficio tiene su propia referencia ( NUM003) y que consta en su interior, como indica el Tribunal así se aprecia en el referido oficio en el que se recoge, el número de atestado ( NUM004) y la persona del detenido. Explicando también que en este primer oficio no se recogen inicialmente los datos de las diligencias previas y el Juzgado de Instrucción, por cuanto no se conocen hasta que el detenido es puesto a disposición judicial.

Finalmente apunta como la entrega en el Instituto Nacional de Toxicología se encuentra documentada (folio 96) apareciendo el sello del mismo con el número de entrada y el número de asunto (que se corresponde con el que consta en el informe de toxicología) y el agente que hace entrega, que es el NUM002.

Describe como en el informe de toxicología se hace referencia al atestado objeto de autos y se documenta gráficamente el sobre de remisión, que incorpora los datos del oficio. Recogiéndose la relación de la sustancia recibida (4 bolsitas con sustancia aparentemente cocaína), que se corresponde con el resultado del análisis.

En definitiva, considera que, no hay duda alguna de que lo analizado es lo incautado.

Ninguna quiebra o laguna se aprecia por tanto en la cadena de custodia, evidenciando la prueba descrita la integridad de la misma, como exhaustivamente describe la sentencia impugnada a cuyas argumentaciones nos remitimos, efectuando el recurrente frente a la contundencia de dicha prueba, una serie de alegaciones, sobre el Informe Policial de remisión de la sustancia y el Informe del Instituto de Toxicología que en modo alguno desvirtúan la corrección de la cadena de custodia.

En este sentido en cuanto a la alusión de que en el informe pericial se hace constar que se le ocupó al acusado la sustancia, pese a que se le intervino al testigo, resulta claro que el informe pericial no efectúa dicho pronunciamiento, limitándose a recoger en dicho extremo el nombre del encartado, remitiéndose al atestado, así como a las diligencias judiciales, que identifica plenamente.

Por otra parte, no se corresponde con la realidad que el oficio de remisión de la sustancia estupefaciente (folio 29) se encontrara en blanco, delimitando por el contrario las muestras: "4 bolsitas de plástico negro conteniendo en su interior sustancia estupefaciente aparentemente cocaína". El atestado de procedencia ( NUM004 de fecha 05/09/2021 de la Comisaría de Policía Nacional del Distrito de Madrid - Centro). Así como la identidad del detenido, Lázaro, habiendo explicado en el plenario con total claridad y coherencia el agente de la policía nacional NUM005 , que recogió la sustancia en comisaría y la trasladó al Instituto, como la parte que esta sin rellenar, correspondiente al número de diligencias previas y datos del juzgado se desconocen hasta que el detenido no pasa a disposición judicial, rellenándose una vez que cuentan con dichos datos, como efectivamente así aparece en oficio entregado en el Instituto Nacional de Toxicología (folio 96) completado en estos últimos extremos.

Finalmente indicar que en dicho oficio aparece debidamente identificado el atestado de procedencia con el mismo número NUM004, habiendo explicado también el agente policial NUM005 como la referencia en su encabezamiento al número de oficio NUM003 no se está refiriendo al atestado, que tiene un numero independiente, como así se refleja de forma palmaria con la lectura del oficio.

Incide la STS 90/2021 de fecha 3/2/2021 en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/2019 se dijo lo siguiente: "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia".

TERCERO. - Sentado lo anterior, esto es la corrección de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, respecto a la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

CUARTO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración del acusado quien refiere negó haber vendido cocaína, manifestando "que trabaja como mecánico y que fue detenido en la plaza Mandela cuando se encontraba con el traje azul de mecánico al sospechar la policía que la documentación que portaba no era suya...que no llevaba móvil y que solo portaba 30 euros".

A su vez describe el testimonio del supuesto comprador, quien, en la línea del acusado, negó conocer a este último ni haberle comprado nada, relatando "que ese día estaba en la zona de Embajadores y al salir un chico de color le pidió algo para comer. Como esta persona iba sin zapatos, le dijo que iba a casa y le daría unas zapatillas y le compraría comida. Cuando iban caminando, aquella persona se detuvo con una persona que le saludó. Acto seguido, la policía le paró, no recordando el motivo".

Frente a la versión exculpatoria del acusado y del supuesto comprador se remite a las declaraciones de los agentes policiales con números de carnet profesional NUM001, NUM006 y NUM007, quienes señala vinieron a declarar como el día de los hechos "se encontraban patrullando en un coche camuflado por la calle Cabeza cuando al llegar a la intersección de la calle de autos vieron a una persona de raza negra interactuando con otra persona de raza blanca, pudiendo observar cómo el primero realizaba una entrega al segundo a cambio de un billete de 50 euros...".

También como acto seguido tras dar una vuelta a la manzana en el vehículo, los dos primeros agentes manifestaron "que dieron el alto al comprador, que permanecía en la calle...a esta persona le incautaron cuatro bolsitas que contenían una sustancia y les reconoció que había comprado cocaína y que era cliente habitual de la persona de raza negra con la que estaba hablando". Precisando el tercer agente "que trató de localizar al vendedor, a quien conocían de otras actuaciones, y consiguió detenerle cuando se encontraba en una zona próxima al lugar de los hechos, incautándole un billete de 50 euros en el bolsillo del pantalón, que se corresponde con lo que habían observado que el comprador le había entregado".

Así mismo se remite al informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología obrante en las actuaciones que determino el contenido de lo incautado y su grado de pureza, así como el informe de valoración de la droga. Resultando como se recogen en los hechos declarados que las cuatro bolsitas intervenidas contenían en total 0,349 gramos puros de cocaína: una papelina de 0,128 gramos netos de cocaína con una pureza de 63,7% (0,082 gramos puros); una segunda papelina de 0,145 gramos netos de cocaína con una pureza del 92% (0,1333 gramos puros); la tercera, de 0,101 gramos netos de cocaína con una pureza del 65,5% (0,066 gramos puros); y la cuarta, de 0,106 gramos netos de cocaína con una pureza del 64,6% (0,068 gramos puros). Papelinas que tendrían un precio aproximado de 71,80 euros en el mercado de dosis.

Otorga plena credibilidad al testimonio que aprecia imparcial y objetivo de los agentes policiales, reforzado por cuanto resultan coincidentes en haber presenciado la transacción, sin que vislumbre ninguna motivación espuria, incidiendo en que dichos testimonios se encuentran corroborados por la incautación de la sustancia y del dinero en poder respectivamente del testigo y del acusado.

Ante la contundencia de la prueba practicada no otorga relevancia a que a preguntas de la defensa sobre donde se encontraban sentados en el vehículo desde el que manifiestan vieron la transacción, desde que ventanilla vieron el supuesto pase , si era de día o de noche y a que distancia se encontraban, el testimonio de los agentes policiales refiere resultara "algo difuso" al precisar estos extremos por cuanto ninguno de ellos pudo concretar la distancia exacta, indicando no obstante que todos coincidieron al afirmar que era una distancia dede la que pudieron ver perfectamente la transacción, precisando la agente con núm. profesional NUM006 que serían menos de 15 metros.

Tampoco que no resultara clara la posición que ocupaban cada uno en el turismo, recordando únicamente, el agente con núm. profesional NUM001, con seguridad que estaba sentado en la parte de atrás del vehículo, en la ventanilla izquierda. Precisando además este último agente que era de día. Extremo que entiende compatible con la hora y el día que consta en las actuaciones, 20:30 horas de un día 5 de septiembre.

Finalmente indica que el hecho esgrimido por la defensa, de que el acusado no portase un teléfono móvil con el que contactar con el comprador, no es un elemento que enerve la prueba de cargo descrita.

QUINTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado así como testificales de los agentes policiales intervinientes y del supuesto comprador, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado, con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que declara probados, con la autoría por parte del acusado del delito contra la salud publica objeto de condena , sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR

En este sentido aun cuando el acusado (quien tanto en su comparecencia en comisaria como en la fase de instrucción se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio) en su declaración en el plenario, como recoge la sentencia impugnada, negó haber efectuado venta alguna de sustancia estupefaciente, llegando a afirmar que su detención se produjo por un tema relacionado con su documentación, negando también el supuesto comprador haber comprado nada al acusado al que dice no conocer, ofreciendo un relato confuso sobre los motivos de la intervención policial, nos encontramos con que el relato de los agentes policiales con números de carnets profesionales NUM001, NUM006 y NUM007 sobre la forma y ocasión en la que cuándo se encontraban patrullando en un coche camuflado por la calle Cabeza, en concreto en la intersección con la calle San Pedro Mártir observan al que resultó el acusado hacer una entrega a quien resultó ser Patricio a cambio de un billete de 50 euros, interviniendo a continuación los dos primeros agentes al comprador las cuatro bolsitas que resultaron contener cocaína diciéndole aquel se la había comprado al acusado. Y el tercer agente a este último el billete de 50 euros, se ha venido a mantener firme y persistente en el plenario en donde ofrecieron unos relatos claros y sin fisuras concordante entre ellos y con el atestado, sin que en cuanto a la transacción que indican presenciaron con claridad, dinero y sustancia intervenida exista contradicción o laguna alguna.

Y aparece plenamente avalado por la realidad de la sustancia y el dinero intervenido.

Prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que efectivamente pueda desvirtuarse, careciendo de relevancia, por el hecho de que en el intenso interrogatorio efectuado por la defensa, los agentes policiales que refiere no recordaran con exactitud la posición que ocupaban en el vehículo o no precisaran la distancia a que se encontraban cuando presenciaron la transacción, siendo no obstante los tres contundentes en que estaban cerca y la vieron con claridad. Tratándose de aspectos accesorios que no desvirtúan la contundencia de sus relatos en los extremos nucleares, siendo por otra parte imprecisiones lógicas, considerando el tiempo trascurrido y el número de intervenciones policiales que despliegan.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución motivada que tras un adecuado análisis de la prueba practicada (que como hemos visto describe con precisión) viene a considerar, como el conjunto de la practicada, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

En este sentido en relación a la valoración de las declaraciones policiales, resulta ilustrativa la STS 308/2020, de 12 de junio, que explica: << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2/4/1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2/12/1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10/10/2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.>>. En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".

Por su parte respecto a las declaraciones de los supuestos compradores la jurisprudencia entre otras en la STS 892/2017, de 7 de marzo señala que "como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo, "el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita" , y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio --dice la STS 1415/2004 de 20 de noviembre-- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.".

SEXTO. - Entrando a valorar la infracción legal esgrimida el cauce procesal elegido implica el respeto escrupuloso a los hechos declarados probados.

En este sentido la STS 3/ 2021 de fecha 13/1/2021 3 de 2021 nos dice como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sentado lo anterior es evidente que en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, como se argumenta en el fundamento jurídico segundo de la misma, se recogen los presupuestos necesarios para la aplicación del delito contra la salud publica objeto de acusación y condena, encontrándonos ante un acto de venta de sustancia estupefaciente de cocaína que causa grave daño a la salud, sin que podamos entender como esgrime el recurrente que nos encontremos ante una cantidad de sustancia insignificante, incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, cuya venta carecería de trascendencia penal.

Al respecto en cuanto al principio de insignificancia aludido, la STS 587/2017, de 20 de julio de 2017, recuerda que en la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio ...).

Los mínimos pico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza.

En este contexto (sigue diciendo la sentencia) esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre).

La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: " El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).

En la misma línea la STS 199/2020 de fecha 20/5/2020 respecto a lo que denomina principio de insignificancia señala como una consolidada doctrina de esta Sala resolviendo cuestiones semejantes ya estableció que quizás el uso del término "insignificancia", en alguna resolución de esta Sala, ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código Penal, y debiera ser sustituido por el término de toxicidad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia, puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales.

Es cierto que en algún recurso, con apoyo en el denominado "principio de insignificancia", por ejemplo en la STS 216/2002, de 11 de mayo, "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Código Penal 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio, "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Para salvar la inseguridad que se produjo sobre la categoría de la insignificancia, la Sala II del Tribunal Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales.

Incide la STS 245/ 2017 de fecha 20 de julio de 2017 en que el porcentaje de cocaína base que se considera con significación suficiente para generar menoscabo de la salud pública se cifra por esta Sala en numerosas sentencias en la cuantía de 50 milígramos de cocaína, es decir, en 0,050 gramos como mínimo exigible para que pueda hablarse de toxicidad y de menoscabo del bien jurídico, según consolidada doctrina jurisprudencial establecida a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del 24 de enero de 2003 ( SSTS 1168/2009, de 16-11; y 867/2012, de 7-11 , entre otras muchas).

También la STS 584/2022 de fecha13 de junio de 2022 en que cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

En el supuesto analizado, no podemos acoger la tesis de la defensa al superar la cantidad intervenida, objeto de la transacción con creces la dosis mínima psicoactiva.

En este sentido prefijada la dosis mínima psicoactiva, como hemos visto para la cocaína en 50 miligramos (0,050 gramos) por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 24 de enero de 2003, del que se hacen eco entre otras las sentencias referidas, como se recoge en los hechos declarados probados, apoyándose en la pericial practicada, la cantidad objeto de la transmisión era de 0,349 gramos de cocaína pura. Cantidad por tanto, por encima del umbral de los 0,050 gramos que se considera la dosis mínima psicoactiva. Debiéndose recordar además el carácter excepcional y restrictivo con el que debe acogerse el principio de insignificancia invocado

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de la literalidad del art. 21.6 CP dicha atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio , 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

En la misma línea la STS 877/2020 de fecha 22 de octubre de 2022 remitiéndose a la sentencia 115/2022, de 10 de febrero señala que, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, dicha Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016 , de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)".

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En el presente supuesto el Tribunal a quo deniega la aplicación de la circunstancia referida, interesada por la defensa del acusado señalando que, el procedimiento ha durado un plazo razonable para hechos de esta naturaleza (dos años y dos meses desde su incoación).

Indica que aunque aprecia una pequeña paralización de 5 meses entre la solicitud del Ministerio Fiscal de que se procediese como diligencia complementaria a recabar un informe sobre la cadena de custodia y la emisión de dicho informe por la policía, dicha paralización carece de la intensidad temporal para considerar que se ha producido una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, refiriendo además como el propio acusado demoró la tramitación del procedimiento tras el dictado del auto de apertura de juicio oral al no ser localizado en el domicilio facilitado en fase de instrucción, por estar ingresado en prisión por otra causa y no haber notificado dicha circunstancia al juzgado.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, que se limita a apuntar a la duración del procedimiento y a la paralización recogida en la sentencia, sin concretar otros supuestos tiempos muertos, que sumados a aquella pudieran sustentar la atenuante pretendida.

Efectivamente no concurren los presupuestos necesarios para la apreciación de la referida atenuante , considerando por una parte que la duración del procedimiento desde su incoación en virtud de auto de fecha 7 de septiembre de 2021, celebrándose el plenario con fecha 13/11/2023 (esto es dos años y dos meses después) no puede considerarse excesivo sino razonable, sin que pueda obviarse además que el auto de apertura del juicio oral de fecha 27/9/2022 no pudo notificarse personalmente al acusado, ni hacerle los requerimientos pertinentes hasta el día 17/1/2023 , demorándose este trámite al no hallarse el acusado en el domicilio facilitado en las actuaciones, encontrándose en prisión por otra causa, sin que dicha circunstancia se comunicara al Juzgado.

Y por otra el que con independencia del tiempo trascurrido desde el escrito del Ministerio Fiscal de fecha de entrada en el Juzgado 7/1/2022, instando como diligencia complementaria al amparo del art 780 de la LECR la determinación del agente policial que entrego físicamente la sustancia intervenida para su análisis a los efectos de acreditar la cadena de custodia y proponerlo como testigo así como justificante de dicha entrega y la contestación policial por escrito de 24/6/2022, insuficiente para sustentar dicha atenuante, nos encontramos con que el resto del procedimiento trascurrió sin paralizaciones .Ni en la fase de instrucción en donde acordada con fecha 7/9/2021 la incoación de diligencias previas se dictó auto procedimiento abreviado con fecha 23/12/2021. Ni en la fase intermedia, ni una vez en la Audiencia para enjuiciamiento.

OCTAVO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro contra la sentencia 460/2023 de fecha 14 de noviembre de 2023 dictada por la sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 675/2023, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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