Sentencia Penal 463/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 509/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Por la representación de D. Marcial se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, viniendo a alegar, infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, amparado en el art 24 de la C.E, así como del art 11. 1 de la LOPJ, esgrimiendo que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia de su defendido, al no quedar debidamente acreditados los elementos subjetivos y objetivos del tipo.

Expone el recurrente que de la prueba practicada en el acto del plenario, nada apunta que el acusado estuviese cometiendo un delito contra la salud pública, circunscribiéndose la tenencia de la sustancia estupefaciente al mero consumo propio. Señala, que ninguno de los funcionarios de policía que comparecieron en el acto del plenario, conocía a su patrocinado de intervenciones anteriores, centrándose su intervención, en el seguimiento de un vehículo que circulaba de forma anómala, observando en el seguimiento como el vehículo se detiene, y se introduce en el mismo un varón, sin que observaran ningún tipo de intercambio entre los varones, siendo que tras darles el alto y detenerse el vehículo cuando el propio acusado les manifiesta estar en posesión de la sustancia estupefaciente que acababa de comprar. Incide en que al plenario no compareció el conductor del vehículo, quien en ningún momento había manifestado haber comprado o tener intención de comprar ningún tipo de sustancia.

Indica en que el acusado manifestó acabar de comprar la sustancia, para su consumo inmediato durante las próximas 48 horas y qué si bien es cierto que no especificó de forma detallada en qué manera se iba a llevar a cabo el consumo de la sustancia, no puede obviarse que se trata de un consumidor de larga duración, el cual manifiesta que la duración de la sustancia depende de "cómo se dé la cosa", en función de los planes que frecuente, y los otros consumidores con los que se reúna. Añade que el formato de compra de la sustancia no es un indicador unívoco de la existencia de un ilícito, encajando los hechos, en una tenencia para el propio consumo al no habérsele incautado a su defendido, básculas, pequeñas fracciones de dinero u otros elementos de los que se pueda inferir la intención de transmitir la sustancia a tercero.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o ?nalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala

Respecto a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Por otra parte, en cuanto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la ?jación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se re?ere a la cocaína se ha ?jado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con ?nes de uni?cación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, in?riendo por ello la ?nalidad de trá?co en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras). Estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante especí?ca de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la e?cacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al trá?co puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del trá?co, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justi?cación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del trá?co, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras).".

Finalmente el derecho a la tutela judicial efectiva que invoca el recurrente como señala la STS 297/2020, de 11 de junio, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

TERCERO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente sin omisión o incongruencia alguna, en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, apunta al hecho acreditado en virtud del informe del Instituto Nacional de Toxicología no impugnado, declaraciones de los agentes policiales intervinientes y reconocimiento del propio acusado Marcial, que conforme se recoge en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, se incautó a este último quince papelinas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con una pureza que oscilaba entre el 79,3% y el 76,4%. así como 50 euros, distribuidos en dos billetes de 20 y uno de 10.

Partiendo de dicha intervención (no cuestionada por el recurrente) admitida por el acusado Marcial, recoge la declaración de este último, quien vino a afirmar que la sustancia intervenida era para su consumo, señalando como concretamente manifestó "que la cocaína adquirida lo era para su consumo ya que es adicto a la misma desde hace varios años...que la había comprado en monodosis porque no se encontraba presente quien se la vendía de forma más compacta, por ese motivo la compró al menudeo a un tercero.... que él no es traficante, que solo es consumidor y que ese día poseía las diferentes dosis de cocaína para su propio consumo porque así se las vendieron...".

A su vez apunta como el acusado ha acreditado que es consumidor desde su juventud de hachís, marihuana y cocaína, habiendo dado positivo en análisis recientes al consumo de dichas sustancias. También al hecho de que la cantidad que portaba el acusado, 3,612 gramos de cocaína pura, constituye aproximadamente la mitad de lo que se considera un acopio habitual para el autoconsumo .Teniendo en cuenta que en el caso de la cocaína, se considera como dosis diaria de consumo 1,5 gramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 19 de octubre de 2001, estableciendo el Tribunal Supremo que un acopio para 5 días, es decir, en el caso de la cocaína pura de 7,5, podría considerarse destinada al autoconsumo. Y a que no se le vio vendiendo la citada sustancia a terceras personas.

No obstante lo anterior, desgrana con precisión los motivos por los que aun apreciando las circunstancias referidas, considera que las 15 papelinas de cocaína con una pureza elevada que portaba el acusado estaban preordenadas al tráfico.

En este sentido incide en la forma minuciosa en la que se encontraba distribuida la sustancia estupefaciente, distinguiendo por colores las bolsas en función de la pureza y el peso, remitiéndose al contenido del informe del Instituto Nacional de Toxicología, (folios 88 a 93), que acredita que la sustancia venía contenida en bolsas de plástico de color negro, en bolsas de plástico de color rojo, en bolsas de plástico de color naranja y en bolsas de plástico de color blanco, correspondiendo cada una de ellas según el color a una pureza y a un peso de la droga distinto, siendo igual entre las del mismo color. Extremo del que infiere también, la intencionalidad de destinarla al tráfico "puesto que, a mayor pureza y mayor peso, mayor precio, pudiendo calificarse de meticulosa una distribución de estas características". Añadiendo que "es una inferencia lógica que un consumidor que adquiere la sustancia para su propio consumo no establece la distribución de manera tan minuciosa, distinguiendo por colores las bolsas en función de la pureza y el peso".

A su vez apunta al precio de dicha sustancia intervenida, respecto al que aun cuando el acusado afirmó que, había abonado por ella 300 euros, tiene un valor en el mercado ilícito en su venta al por menor (conforme al informe de tasación de drogas, ratificado en el plenario) de 1.126,6 euros. Cantidades que considera a todas luces elevadas, tanto una como otra, para el acusado quien reconoció no realizar más que chapuzas y vivir de la pensión de su madre. También a la cantidad de dinero que se le intervino al acusado 50 euros, distribuidos en dos billetes de 20 y uno de 10, a pesar de carecer de capacidad económica y sin haber dado razón de dónde había obtenido el dinero, tanto para la adquisición de la sustancia como para llevar 50 euros en el bolsillo.

A las circunstancias anteriores considera se une las explicaciones imprecisas genéricas y evasivas que el acusado ofreció sobre el conductor del vehículo al que se subió el día de los hechos momentos antes de que fuera interceptado por la policía , señalando que si bien aquel no fue citado al acto del juicio oral y se desconocen otras circunstancias "lo cierto es que la forma de referirse a esta tercera persona por parte del acusado no ha sido como de alguien de su entorno, amigo o conocido, sino que llegó el chaval en el coche y se subió a él sin dar explicación del motivo, alegando que lo venía persiguiendo la policía". Señala que la persona que conducía el vehículo, "si hubiera sido conocido o amigo o con el que hubiera ido a compartir la sustancia intervenida, podía haberlo aportado al juicio y acreditado, por ejemplo, el consumo compartido. Sin embargo, su forma de referirse a esta persona ha sido distante, ajena a él, dando a entender que no lo conocía de encuentros anteriores".

También sobre el tiempo que le iba a durar la sustancia adquirida "que puede durarle dos o tres días y que dependía, según fuera la fiesta, si había amigos y amigas", sin concretar "a dónde se dirigía y cuál era el destino de la sustancia, si la iba a consumir él en los próximos días o la iba a compartir con terceras personas, siendo sus respuestas evasivas".

Así mismo considera otro indicio más de la preordenación al tráfico el formato en el que se encontraba la sustancia estupefaciente, distribuida en dosis respectó al que el acusado manifestó que "acababa de comprarla, que él la adquiere normalmente en un bloque de pisos de ocupas, pero que no estaba la persona que lo vendía y la adquirió en el portal al menudeo". Alegación que entiende meramente exculpatoria sin ninguna base probatoria, incidiendo en que lo lógico sería dada la escasez de recursos del acusado, hubiera sido adquirir la sustancia para su propio consumo en un formato y en una cantidad cuyo precio de coste sea inferior a la venta al menudeo.

Con dicho resultado probatorio concluye en la acreditación de que la sustancia intervenida al acusado estaba preordenada al tráfico, insistiendo en el número de papelinas intervenido (15), la forma de distribución de las citadas papelinas y el dinero que portaba el acusado, así como los escasos recursos que ha acreditado poseer para adquirir la cocaína. Aplica no obstante el párrafo segundo del artículo 368 del CP en atención a la menor entidad de la sustancia incautada.

CUARTO.- Los antecedentes referidos ponen de manifiesto como no podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un exhaustivo análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, siendo lógica y concluyente la inferencia de que la sustancia estaba preordenada al tráfico a que llega el Tribunal de instancia, excluyendo que fuera para el autoconsumo del acusado, conforme a los criterios jurisprudenciales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre los elementos a tener en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de la sustancia estupefaciente que fue ocupada al acusado.

De esta forma efectivamente, aun cuando la cantidad de sustancia estupefaciente que portaba el acusado Marcial (quien aparece con anterioridad ya había sido condenado en dos ocasiones por delito contra la salud pública) al tiempo de la intervención policial (3,612 gramos de cocaína pura) no alcanza la cantidad que viene entendiéndose como el acopio habitual para el autoconsumo (7,5 gramos) y nos encontramos efectivamente con que el acusado se trata de consumidor desde su juventud de hachís, marihuana y cocaína habiendo dado positivo en análisis recientes al consumo de dichas sustancias, los indicios de que dicha sustancia estaba predestinada al tráfico son concluyentes. Teniendo en cuenta la forma en la que estaba distribuida la sustancia, en dosis individuales preparada para la venta (15 papelinas de cocaína pura), dividida en bolsas de distintos colores, según su peso y pureza. El valor al por menor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida (1.126,6 euros), y el dinero incautado al acusado en el momento de la detención dividido en billetes fraccionados, respecto al que no ha dado una explicación lógica de su procedencia, ni del necesario para la adquisición de la sustancia, considerando la escasez de recursos económicos del acusado. Y finalmente el marco y ocasión en la que se le incauto dicha sustancia con el comportamiento del acusado, interviniéndosele tras subir a un vehículo y contactar con otra persona de la que refleja desconocer su identidad y no haber visto en ocasiones anteriores, ofreciendo una versión incoherente sobre dicho encuentro, así como genérica e imprecisa sobre cómo y cuando iba a consumir la referida sustancia.

En consecuencia la prueba analizada por el Tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el acusado del delito contra la salud publica objeto de condena, sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba, de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación conforme al art 741 de la L.E.Cr.

Se desestima el recurso de apelación.

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,