Sentencia Penal 250/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 211/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO. - Por la representación de doña Dolores se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Estanislao del delito continuado de estafa objeto de acusación, esgrimiendo error en la valoración de la prueba.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada omite extremos probados de gran importancia a la hora de determinar el actuar delictivo del acusado, quien refiere se ganó la confianza de su mandante, consiguiendo la entrega de casi doscientos ochenta mil euros para sus negocios en provecho propio, pues no se ha acreditado que ese dinero fuera para terceros o que fueran inversiones de riesgo, como alegó el acusado.

Indica que la Sociedad Plastic SL, a cargo de la que el acusado como administrador único emitió los pagarés para garantizar las entregas de dinero, carecía de fondos para cubrirlos, como se desprende del oficio del Banco. También que la relación entre denunciante y acusado era muy cordial, hasta que la primera le pide al segundo que le devuelva el dinero, reaccionando el acusado contestando de mala manera, poniendo excusas o no cogiéndole el teléfono.

Destaca que el acusado admite la recepción del dinero y la entrega de los pagarés, careciendo de sentido el que garantizara nada con una sociedad insolvente y sin pedir recibo de la devolución, que no se produjo. Concluye en que se ha practicado una prueba de cargo suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, entender acreditado la utilización de engaño por parte del acusado.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar en primer lugar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18/9/2002/ RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28/10/2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002) afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

A su vez sobre la viabilidad de revocación de una sentencia absolutoria para condenar manteniendo el hecho probado, incide la STS 677/2018 de 20 de diciembre como dicha Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio), que "De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre, 421/2016, 18 de mayo, 22/2016, 27 de enero, 146/2014, 14 de febrero, 122/2014, 24 de febrero, 1014/2013, 12 de diciembre, 517/2013, 17 de junio, 400/2013, 16 de mayo, etc (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril, lo siguiente: "(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 792. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En la misma línea, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia Constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, - bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).

Asimismo en cuanto a los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa objeto de acusación , recuerda la STS 28/9/2018 como la jurisprudencia ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183/2021) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado....

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13/5/2005: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

A su vez la STS 271/2010, de 30 de enero- explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002)....Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante"...".

En igual sentido, la STS de fecha 27/7/2016, incide en como ya habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito...".

Finalmente reseñar que sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

TERCERO.- En el presente supuesto la sentencia impugnada delimita en primer lugar como en los hechos objeto de acusación, formulada por un supuesto delito de estafa, se atribuye en síntesis al acusado Estanislao, haber solicitado durante el año 2017 a Dolores, aprovechando la relación de amistad que tenía con ella, que le prestase diversas cantidades de dinero, sin tener nunca intención de devolvérselo, llegando a darle Dolores 170.000 euros, cuya devolución garantizó con 6 pagarés emitidos respectivamente el 30 de mayo de 2018 por importe de 40.000 euros, el 15 de julio de 2018 por importe 15.000 euros, el 20 de agosto de 2018 por importe de 40.000 euros, el 22 de agosto de 2018 por importe de 25.000 euros, el 7 de septiembre de 2018 por importe de 30.000 euros y el 19 de septiembre de 2018 por importe de 2018, que resultaron impagados por falta de fondos, lo que era conocido por el acusado.

Partiendo de dicha acusación, analiza minuciosamente de forma coherente y sin omisión o incongruencia alguna la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral, concluyendo en que el resultado de la misma impide entender acreditado la perpetración del delito de estafa. No considerando probado con la suficiencia precisa que la solicitud de entrega de cantidades por parte del acusado a Dolores la realizase desde un inicio con la intención de no devolverlas, ni que les diese un destino diferente al pactado, ni la existencia de una maquinación fraudulenta tendente a lograr mediante engaño que le fuesen entregadas dichas sumas.

De esta forma , recoge en primer lugar la declaración del acusado Estanislao , describiendo como este tras manifestar que conocía a Dolores porque le había alquilado un loft durante unos meses, siendo esta la única relación que mantenían relató "que no le pidió que le prestase dinero, sino que había un negocio en el cual el dinero que le entregaba era prestado a terceros para que lo devolviesen con un interés del 10 por ciento, del cual a él le correspondía un 2 % en concepto de comisión y a Dolores un 8 por ciento, siendo su labor la de encontrar clientes para Dolores, que era la prestamista y le entregaba el dinero sin que se firmaran recibos, así como la de recaudar el dinero, sosteniendo que constaban numerosas transferencias que acreditan como él, a su vez, se lo entregaba a Dolores, quien era conocedora de los riesgos de estas operaciones".

También que él "era administrador único de la mercantil "BG Plastic" desde el mes de febrero del año 2018, que emitió a modo de garantía los pagarés que se describen en el escrito de acusación... y que se los tenía que haber devuelto Dolores porque ya estaban pagados a fecha de cobro".

Y en relación a los mensajes intercambiados con Dolores mediante la aplicación "WhatsApp" "que estaban incompletos y que la referencia que obra al folio 92 de las actuaciones cuando habla que le ha devuelto 210 se refiere a la suma de 210.000 euros...que no hubo reclamación alguna de cantidades por parte de Dolores en la jurisdicción civil".

Por otra parte, describe la declaración de la denunciante, quien señala manifestó "que conoció al acusado porque alquiló a su madre un apartamento, en el que inicialmente estuvo viviendo él, que su madre le dio mucha confianza, que se reunieron varias veces en el piso, que el acusado tiene una gran facilidad para relacionarse con la gente y que conocía a muchas personas en la zona de la Moraleja, así como que le propuso proporcionarle unos intereses si ella le daba dinero.... que le fue dando dinero, que cuantifica en una cantidad indeterminada superior a 200.000 euros, si bien sólo podía justificar las cantidades que figuran en los pagarés, que le decía que el dinero se lo entregaba a terceros y negó haber recibido nunca intereses".

A su vez recoge la declaración testifical de Luis, quien afirmó que conocía los negocios entre el acusado y Dolores, presenciando una vez como el acusado le daba en un sobre dinero que tenía que entregarle a ella "que, aunque no vio el dinero, estuvieron hablando luego y se dijo toma, te doy el dinero".

Con dichas declaraciones, apunta a la falta de acreditación de la existencia de una maquinación engañosa por parte del acusado, señalando como de la prueba practicada se desprende que el acusado y Dolores se conocieron porque ésta alquiló una vivienda que habitó el acusado, sin que considere que las afirmaciones de la denunciante relativas a la confianza que le generaba la madre del acusado , o que este fuese conocido por mucha gente, sin más especificación, en la zona de la Moraleja, fundamenten por sí solos con la suficiencia precisa, capacidad de aparentar una solvencia financiera, así como una confianza personal y profesional para sustentar el engaño bastante que integra el tipo penal de estafa.

Argumenta además como el hecho de que Dolores manifestase en el plenario que no entregó dinero a otra persona que no fuese el acusado en el contexto de los hechos objeto de estas actuaciones permite inferir "a sensu contrario" que lo hubiese hecho en otros contextos, teniendo en cuenta sus propias declaraciones en las que admite haber prestado dinero a una agencia de viajes, desprendiéndose asimismo que también lo hizo a Luis. Lo que entiende menoscaba la consistencia de la tesis del engaño ya que el negocio que describe el acusado no sería ajeno a la propia actividad que habría desarrollado Dolores de realización de préstamos a terceros.

En este marco, no considera que la emisión de los pagarés acreditada documentalmente por parte de la mercantil "BG Plastic Metalic, S.L.", de la que era administrador único el acusado desde el 23 de febrero de 2018, por importe de 40.000 euros el 15 de julio de 2018, por importe de 15.000 euros el 20 de agosto de 2018, por importe de 40.000 euros el 22 de agosto de 2018 ,por importe de 25.000 euros el 7 de septiembre de 2018 y por importe de 30.000 euros el 19 de septiembre de 2018, permita indubitadamente concluir que formen parte de un engaño precedente, teniendo en cuenta que de la testifical de Dolores se desprende que la fecha en que comenzó a entregar cantidades al acusado fue a principios del año 2018, sin que se disponga de prueba suficiente para evidenciar que la primera de ellas hubiera tenido lugar con anterioridad a la emisión de primer pagaré. Así como la propia denunciante afirmo que los pagarés se emitieron porque quería una justificación de que le entregaba dinero Y que de la prueba practicada se deduce que la supuesta perjudicada continuó entregando cantidades durante 2018 al acusado pese a que, según afirma, no se le devolvían cantidades y habiendo quedado acreditada la ausencia de fondos para responder de las cantidades que reflejaban los títulos. Circunstancia que se infiere conocía el acusado cuando afirma que "BG Plastic Metalic, S.L." tuvo dinero hasta 2018 y por el acceso a la contabilidad y cuentas de la mercantil que cabe razonablemente deducir que tuviera.

Asimismo señala como si bien ha resultado acreditada la entrega de diversas cantidades por parte de la denunciante al acusado como ambos admiten, no siendo objeto de controversia, no se ha acreditado el destino de dicho dinero, existiendo elementos probatorios de que por una parte fueron entregados en préstamo a terceros y que por otra se produjeron devoluciones de dichas cantidades por el acusado a Dolores.

En este sentido entiende que las afirmaciones exculpatorias del acusado vienen apoyadas por la documental consistente en los mensajes intercambiados con Dolores mediante la aplicación "WhatsApp" y que fueron aportados por ella a las actuaciones.

En concreto se remite a las siguientes conversaciones:

De fecha 24 de agosto de 2018 en la que Dolores pregunta al acusado si le puede hacer la transferencia de 2100, a lo que responde "en 10m", "Ya está", ¿contestando Dolores "Ok" "En La Caixa?", procediendo el acusado a enviar un extracto de ingreso en CaixaBank y el mensaje "2 te debo 100", a lo que responde Dolores "Ok".

De fecha 29 de agosto de 2018 en la que Dolores envía un mensaje al acusado indicando diversas cantidades y fechas de entrega, respondiendo el acusado "en la cena de Gaspar lo que me tocaba cobrar de 4.600 me pagaste 2500 efectivo 2500 efectivo 200. En tranf (me debías 100 € de aquí porque eran 2100", "Día 24 cada mes (40.000 €) 2.800 C. ESTE ES EL QUE ME FALTA.", "Hoy me has entregado 9000. Falta 1.700"

De fecha 13 de septiembre de 2018, en la que el acusado dice a Dolores "Hoy tocaría un pago A partir del 26 te puedo dar más", respondiendo Dolores "Okk pero mejor mañana por la mañana".

De fecha 7 de octubre de 2018, en la que el acusado dice a Dolores "Nuevos pagos con diferente interés 30.000 €. 1.800 € 7 de cada mes (entregado 7 septiembre)", "El último", "Los 30 de esta semana es otra cosa", "Te los di en un paquete 30 juntos" respondiendo Dolores "Ah ok si si que creía q eran los 20 que se devolvían".

De fecha 20 de diciembre de 2018, en la que el acusado dice a Dolores "Vamos a ver me falta por cobrar el día 22 que son 30.000 € entregados", así como, más adelante, "Esto es de noviembre", respondiendo Dolores "Te di 12500 el día 28" y, posteriormente, "Y me diste 12.500", "Me debes 2000 Mes pasado", respondiendo Dolores "Eso si 2000".

De fecha 26 de diciembre de 2018, en la que Dolores le dice al acusado "Prepara la pasta que hoy lo necesito con urgencia. Esto si me preocupa", respondiendo el acusado "Te dejo 10 mil que he recaudado, mañana y pasado más", enviando asimismo mensajes con el siguiente contenido: "Pero que son entre 30 y alguno 40 días que yo no puedo llegar con una pistola y decirle que ahora mismo con el interés que pagan", respondiendo Dolores "Ya", a lo que contesta el acusado "Esa trans la hacía el de valencia", a lo que responde Dolores "Pero no me digas cosas que no son".

De fecha 6 de enero de 2019, Dolores dice al acusado "Te hago las cuentas", "Perdón 210", "Que me devolviste".

Destaca el Tribunal a quo en relación a dichos mensajes, que interrogada en el plenario la denunciante sobre el contenido de los mismos, las respuestas de esta última no resultaron suficientemente convincentes ni concuerdan con su afirmación de no haber recibido ninguna cantidad del acusado ya que, en primer lugar, en cuanto a la conversación de 24 de agosto de 2018 y los extractos bancarios que se le envían, respondió que no se ve nada y que por eso no puede efectuar manifestación alguna al respecto. Que, en segundo lugar, en lo atinente a la conversación de 12 de septiembre de 2018, en la que le dice el acusado "A partir del 26 te puedo dar más", respondió que se refería a que podía darle más interés y que podía llegar al 7. Que en tercer lugar, en lo que se refiere a la conversación de 20 de diciembre de 2018, negó haber recibido la cantidad que allí se indica y, en cuanto a la de 6 de enero, en la que Dolores, tras decir al acusado que le iba a hacer las cuentas y pide disculpas mencionando la cifra 210 y manifestando seguidamente "Que me devolviste", respondió que había sido un error".

A lo expuesto añade como la declaración testifical de Luis sustentaría también la versión del acusado, incluso aunque no llegase a ver el contenido del sobre entregado ya que concurren elementos para inferir que hubiese dinero en su interior.

Con dicho acervo probatorio pese a no haber quedado acreditada la cuantía de las sumas devueltas por el acusado, concluye en que la tesis de las acusaciones no viene apoyada por elementos suficientes que fundamenten con la solidez precisa la perpetración por el acusado del delito de estafa objeto de acusación , apuntando a las dudas que le suscita , el que como sostienen aquellas, las cantidades entregadas por Dolores lo fuesen a causa de una maquinación fraudulenta ejecutada con la intención de causar un desplazamiento patrimonial de la denunciante con el propósito del acusado desde un inicio de no devolverlas. Dudas que le abocan a un pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro-reo que le lleva a inclinarse por la tesis más favorable para el mismo.

CUARTO.- Pues bien, en primer lugar reseñar que el recurrente no tiene en cuenta en el recurso interpuesto las previsiones del art 792.2 en relación con el art 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no instando la nulidad de la sentencia por supuesta insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas ,reflejando únicamente su discrepancia con la valoración de la prueba, obviando que este Tribunal no podría efectuar una nueva valoración de la prueba personal con objeto de fundar el fallo condenatorio que viene a pretender, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, sin que con independencia de dicha prueba personal en la forma expuesta, la documentación aportada resulte suficiente para sustentarlo, ante las dudas e interrogantes que plantea.

En todo caso los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente sesgada, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, tratándose de una sentencia razonable y razonada que analiza la totalidad de la prueba tanto personal (declaraciones de acusado y testificales) como documental aportada, que lejos de sostener la tesis incriminatoria, la cuestiona en la forma que describe, no permitiéndole entender acreditado con la certeza y contundencia que requiere un pronunciamiento condenatorio la existencia del engaño , elemento esencial y nuclear del delito de estafa objeto de acusación.

De esta forma, es cierto que ha quedado acreditado, no siendo controvertido por las partes, el que la denunciante entrego al acusado diversas cantidades de dinero, emitiendo este como administrador único de la mercantil "BG Plastic Metalic, los pagarés que se recogen en los hechos declarados probados como garantía, que resultaron impagados por falta de fondos.

No obstante lo anterior, efectivamente resulta razonable la inferencia de la sentencia impugnada sobre la falta de acreditación de que el acusado tuviera intención de engañar a la presunta víctima en cuanto a la devolución del dinero, ni en cuanto al destino que se le dio a este, teniendo en cuenta los siguientes extremos:

A) Que ante las declaraciones contradictorias de denunciante y acusado, la primera no describió que el acusado desplegara una conducta engañosa para la obtención de las cantidades de dinero que le entregó, no refiriendo que simulara una solvencia personal o empresarial, sin que tampoco mantuvieran una relación de amistad, apuntando genéricamente que la madre del acusado a la que indicó había alquilado un apartamento le dio mucha confianza, o que el acusado se relacionaba con muchas personas de la zona de la Moraleja. Sin que efectivamente la entrega de los pagarés que resultaron impagados, sea suficiente para sostener un engaño precedente en el que el acusado no tuviera intención de devolver las cantidades recibidas ni darles el destino pactado, considerando que se desconoce si el primero se emitió o no con anterioridad a la primera entrega de dinero, que la propia denunciante refirió que se entregaban como garantía y que siguió entregando al acusado cantidades después que aparecieran supuestos impagos y se acreditara la falta de fondos.

B) Que tampoco ha quedado acreditado el destino que debía dársele a las cantidades entregadas, o el tipo de acuerdos a los que llegaron denunciante y acusado al respecto, ya que frente a las manifestaciones de la primera, las afirmaciones del acusado de que se trataba de un negocio en el que el dinero era prestado a terceros que lo devolvían con un intereses, cobrando la denunciante una comisión del 8 por ciento y él del 2 por ciento, no solo no han sido desvirtuadas, sino incluso en principio sustentadas por la documental aportada, relativa a los mensajes aportados por la propia recurrente, admitidos por denunciante y acusado, adverados notarialmente, en los que lejos de dar claridad a los hechos, las partes hablan de intereses y pagos.

C) Y que efectivamente frente a las manifestaciones del acusado sobre la devolución de las cantidades, nos encontramos con que nuevamente la documental y testifical referida cuestionan la tesis incriminatoria de que el acusado se quedó el dinero y no devolvió las cantidades recibidas, considerando el resultado de la testifical de Luis quien relató haber presenciado la entrega de un sobre con dinero del acusado a la denunciante. Así como la documental con los mensajes de WhatsApp en los que se habla de entregas y devoluciones de dinero en la forma recogida.

En definitiva, resulta razonable y razonada la conclusión de la sentencia impugnada sobre la falta de acreditación con el rigor que exige un pronunciamiento condenatorio, de que el acusado utilizara engaño bastante que generando error en la denunciante, provocara los desplazamientos patrimoniales que se describen, generando un perjuicio económico a aquella, no concurriendo por tanto ninguno de los supuestos en los que el artículo 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 790. 2 de dicha Ley permitiría con carácter excepcional acordar la nulidad de la sentencia impugnada al no existir insuficiencia, falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

Al respecto la STS 338/2019 de fecha 24/7/2019 remitiéndose a la sentencia de dicha Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre tras recordar que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"; incide en que en el ilícito penal de la estafa, "el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96)"

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vistos los artículos de aplicación.