Sentencia Penal 246/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 355/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Quien ha sido condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de menor entidad, recurrente la sentencia articulando un primer motivo que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente, articulo 24.2 de Constitucion Española, en relacion con el principio in dubio pro reo.

A continuación, el recurso cuestiona la valoración del testimonio de los agentes del CNP por parte de la sentencia de instancia, para concluir con una pretendida prevalencia de la declaración del acusado que niega la autoría y, en definitiva que hubiera realizado transacción alguna de las sustancias a que alude el relato fáctico, limitándose a saludar a unos amigos y darles la mano, sin entregarles nada.

La Sala ha de comenzar advirtiendo que, como en otras ocasiones, hemos apreciado un exceso de ambición en las pretensiones revisoras en relación con los límites competenciales que de este tribunal. Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limita sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196 ) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ).

De igual modo, resultarán ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el tribunal de instancia de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.).

De ahí que el uso que haya hecho el tribunal a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 LEcrim, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como finalmente expresaba la STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2019: "En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia. En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación...". En este mismo sentido STC 17/2000, de 31 de enero.

SEGUNDO.- De este modo, la doctrina antecedente obliga a esta Sala de apelación en este caso concreto a centrar su esfuerzo argumentativo en verificar si la motivación fáctica del Tribunal "a quo" alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos o si, por el contrario, como mantiene el apelante, debe ser considerada incoherente o absurda.

Debe, en consecuencia partirse, para un justo análisis crítico de este motivo, del reconocimiento de que la prueba que sostiene la condena es de carácter personal, en la que el principio de inmediación juega un papel esencial, aunque añade que, no obstante, este principio, no constituye un "axioma insalvable" cuando lo que se pretende no es tanto reprochar la credibilidad que los testigos han ejercido sobre la Juzgadora de instancia, cuanto en valorar si la exteriorización de sus interpretaciones es sostenible desde pautas lógicas de interpretación. es preciso situar el valor de la inmediación en sus justos límites.

El escrito del recurso obvia enteramente la línea jurisprudencial de la que hemos hecho reseña en el fundamento jurídico anterior; y se excede el recurrente cuando, en orden a hacer prevalente el derecho fundamental a la presunción de inocencia, -que lo es-, promueve hacer valer en la apelación una nueva secuencia de hechos probados, enteramente distinta e incompatible con la que dispuso el Tribunal en su sentencia en uso de la facultad de "libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio"; y se excede porque esta no es la función de la "apelación"; lo expresábamos con anterioridad: "el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia (también en la apelación cuando el Tribunal "ad quem" haya de entrar en la valoración de la prueba subjetiva practicada), se concreta en verificar si existe motivación suficiente y la decisión alcanzada es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

Constatamos que la decisión del tribunal de instancia encuentra apoyo en una prueba subjetiva y directa. Se ha valorado racionalmente la propia declaración del acusado, ahora recurrente, y no sólo la prueba testifical sino el informe pericial del análisis de la sustancia incautada que, sin tacha de arbitrariedad o falta de lógica, le ha permitido al tribunal enjuiciador, concluir que existen indicios claros y objetivos que no dejan lugar a duda sobre la realidad de los hechos probados.

Así, frente a dichas manifestaciones autoexculpatorias, el funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM001 declaró que les pasaron información de que el acusado podía estar vendiendo sustancias estupefacientes; se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio; se comprobó que, efectivamente, podía estar vendiendo de sustancias estupefacientes, y en una de las vigilancias decidió incautar una de estas ventas.

Tras observar una venta previa, tes días después -el día de los hechos- se volvió a producir la transacción, procediendo la fuerza actuante a interceptar al acusado, ahora recurrente, y a las dos personas que viajaban en el vehículo, incautándose sustancia estupefaciente, cocaína y marihuana.

Es el agente, según declara en el plenario, quien manifiesta que observa directamente las ventas. Detecta al acusado, que salía y que contactaba con los ocupantes de un vehículo y les entregaba unos envoltorios a cambio de dinero. Se lo comunicó a los otros dos funcionarios que están en el dispositivo, y ellos son los que interceptan el vehículo en la misma calle donde se produce la transacción y son los que hacen actas de incautación de sustancias estupefacientes; el vehículo estaba estacionado en doble fila; llegó primero el vehículo y luego se acercó el acusado; la droga se introdujo por la ventanilla del copiloto, se la dio a la mujer; el acusado vive en la misma calle, a escasos metros; ella sacó la mano por la ventanilla para coger la droga; a los compradores les interceptaron en la misma calle; no detuvieron en ese mismo momento al acusado porque tenían que comprobar de qué sustancia se trataba.

El tribunal ha desechado, con rigor, por inconsistentes y falaces, otros testimonios, al punto de considerar debían dar lugar a la incoación de un procedimiento penal para depurar sus responsabilidades por un presunto delito de falso testimonio en causa criminal.

Por otra parte, el informe pericial sobre el análisis de las sustancias intervenidas y sus resultados obrantes a los folios 98 a 101, además de haberse realizado siguiendo los protocolos y directrices de las diferentes instituciones no fue impugnado. Igualmente ha quedado probado que las sustancias intervenidas, entre otras, es cocaína tal y como ha resultado del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que, como ya se ha dicho, no ha sido impugnado, dejando constancia plena de ser dicha sustancia con el peso y pureza que se consignan en los hechos probados.

TERCERO.- Culmina el recurso con su ordinal segundo que señala: "infracción de ley por inaplicación indebida de las atenuantes de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el numero 2º del artículo anterior: drogas toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ( artículo 21.2 a), en relación con 20.2° del Código Penal y dilación indebida de la justicia: 21.6º de dicho texto legal.

El motivo, que se sustenta de forma subsidiaria, insiste en que el recurrente se hallaba en un estado de intoxicación grave derivado del consumo de drogas toxicas y estupefacciones cuando ocurrieron los hechos. Así se afirma consta en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Lo cierto es que, en contra de tal aserto, el contenido del informe en modo alguno permite concluir que el recurrente se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, ni el grado de drogodependencia ni tampoco así los efectos de ello sobre sus capacidades intelectivas o volitivas.

La sentencia, ya sea en el relato de hechos probados o en su fundamentación no hace la menor mención a la supuesta condición de consumidor de tales sustancias del acusado. No existe ninguna prueba objetiva que acredite el consumo y su naturaleza, a fin de determinar, siquiera de forma mínimamente indiciaria, que el acusado cometió los hechos a causa de su grave adicción o al menos una situación de abuso -más allá del consumo esporádico, de por sí tóxico- en el consumo de determinadas sustancias.

Como argumenta la sentencia de instancia, ningún síntoma evidente de consumo tenía el acusado cuando fue detenido.

En el referido informe se indica que si bien los resultados del análisis de cabello indican consumo repetido de cocaína y cannabis en los 3 ó 4 meses anteriores al corte del mechón y que la detección de etilbenzoilecgonina, metabolito de cocaína que se produce cuando se consume de forma simultánea cocaína y alcohol etílico indica que parte de los consumos de cocaína han estado asociados a éste, dichos resultados no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicaciónplena o bajo influencia de un síndrome de abstinencia ni tampoco permiten determinar el grado de drogodependencia; por tanto no acredita plenamente la drogadicción del acusado y, menos, la intensidad de su adicción y los posibles efectos de ello sobre sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos.

No es superfluo recordar que la doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada, determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción que ni siquiera se constata en el presente caso , sino que ésta, por su intensidad e incidencia en la facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito; esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo, de manera que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento, o sus facultades de autocontrol, o las restrinja y limite.

La incidencia de la drogadicción en la determinación de la responsabilidad criminal se resume de modo didáctico en la STS 87/10 de 9 de febrero. Se señala en la misma, aludiendo a sentencias anteriores:

" a) Con carácter general , las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, "supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito" ( STS de 12/2/99 ( RJ 1999 , 499) o 16/9/00 ( RJ 2000, 7994) y Auto 1415/01 ( RJ 2001, 7147) , STS de 29/06, 1446/01 , etc .).

Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009 ( RJ 2009 , 4483) , nº 521/2009, de 22-5-98 ( RJ 1998, 2944 ) y 6-6-2003 ( RJ 2003, 5547) , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS de 4-12-2000 ( RJ 2000, 10162 ) y 29-5-2003 ( RJ 2003, 5519) ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS de 23-2-99 ( RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas".

Un suficiente grado de certeza -como decíamos ausente en términos absolutos en el presente caso- habría de constituir el necesario soporte que justificase la apreciación de la atenuante de drogadicción del art 21,2ª CP, siquiera estimable como simple, pues, ni siquiera la improbada mera adicción, sin acreditarse una mínima y real afectación de las capacidades cognitivas y volitivas justificaría su apreciación.

CUARTO.- En lo que respecta la atenuación por presunta "dilación indebida de la justicia: 21.6 del Codigo Penal", el recurso reproduce su alegación pero se limita escuetamente a señalar su concurrencia "dado el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos hasta la fecha del señalamiento, tratándose de un procedimiento sencillo".

El tribunal razona de forma suficiente en torno a su improcedencia. A tal respecto, reseña que "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación" no ha de ser atribuible al propio inculpado", y' debe tenerse en cuenta, además, que la reciente STS 147/2018, de 22 de Marzo, ha señalado que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para poder apreciarla con el carácter de muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6), lo que no ha sucedido en el caso enjuiciado, a la vista de que el tiempo de paralización que ha sufrido la causa no puede considerarse excepcional.

Añade que, siendo carga del que pretende la atenuante, el señalar los períodos de paralización, y justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada ( STS 126/2014 de 21 de febrero), en modo alguno se ha efectuado en el caso.

Esta Sala de apelación no podrá efectuar pronunciamiento distinto, a salvo añadir a lo anterior, que no tendrá acogida el motivo de recurso atendiendo, fundamentalmente, al interés que el recurrente no ha determinado en modo alguno, se hayan derivado consecuencias gravosas y, en todo caso, el retraso que la causa haya podido sufrir no se consideraría en cualquier caso excesivo, acaeciendo los hechos el día 23 de octubre de 2020 y habiéndose celebrado el juicio el día 28.2.2023, es decir, 28 meses, lo que no ha implicado desde luego un notable transcurso de tiempo, sin un inexorable daño que exija reparación.

La S.T.S. de 1 de julio de 2009 (con cita a la S.T.S. de 3 de febrero de 2009) afirma que debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada.

QUINTO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.