PRIMERO.- La representación procesal del acusado Genaro en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
PRIMERO: DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ex art. 24 CE ): INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO, ex ART. 324 LECR con cita del art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se señalaba que la Sentencia recurrida fundamenta la condena en medios de prueba que fueron recabados una vez precluido el plazo previsto en dicho precepto, con infracción de la jurisprudencia del TS al respecto.
Indicaba, a continuación, que el plazo de instrucción finalizaba el 6-1-2017, y, tras describir las diligencias practicadas con anterioridad, y, que, ya fuera del plazo referido, se dictó el 12-1-2017 un Auto declarando la instrucción compleja el 12-1- 2017 y en la misma fecha se acordaron diligencias consistentes en la pericial caligráfica de Gustavo, la testifical de Anton, oficios al Banco de Santander, oficios a Bankia, oficios a Micevasa Construcciones S.L. y Iron FX Madrid así como a la Unidad Adscrita de Policía Judicial. El 10-2-2017 se ofició al Banco de Santander y el 19-4-2017 a la Comisaría de Policía adscrita a los Juzgados. Rectificándose este el 25-4-2017.
Añadía que el 31-5-2017 la Audiencia revoca parcialmente la declaración como compleja de la causa estimando que la instrucción no precluyó y que procedía la declaración de prórroga por 6 meses y así lo acordó el Juez de Instrucción el 12-6- 2017. Pese a estar ya fuera de plazo, se siguieron practicando diligencias de investigación, prorrogándose por otro Auto del 5-7-2017 por 12 meses. Recurrido dicha resolución, la Audiencia rechazó dicho recurso el 31-5-2027, estimando que no se invalidaban las diligencias practicadas fuera de plazo, pero debe tenerse en cuenta que el TS, en su Sentencia 836/2021, de 3 de noviembre, estableció que la prórroga extemporánea priva de título competencial al Juez de Instrucción para ordenar diligencias novedosas y estas carecen de virtualidad.
Y, por ello, se planteó este tema como cuestión previa en el juicio. Se rechazó dicha cuestión estimándose que surtían efecto las diligencias practicadas fuera de plazo, siendo válidas las practicadas con posterioridad al 6-1-2017, lo que contradice la postura del TS al respecto y, al no tener que haber sido consideradas al dictarse el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, debió darse lugar al sobreseimiento de las actuaciones y no a la apertura del juicio oral.
SEGUNDO: DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL DERECHO DE DEFENSA EX ART. 24 CE : VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EX ART. 779 LECrim con cita de los arts. 248, 249, 250.1.5 y 395 del Código Penal así como los 118, 775 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha condenado al acusado por conductas no contenidas en el Auto de Transformación del Procedimiento Abreviado.
Añadía que en dicho Auto no se contenía ninguna referencia a la puesta en escena descrita en los hechos probados, ni al aval bancario ni al ganarse la confianza que fueron el engaño que produjo el error en el Sr. Gustavo para que aceptara invertir los 242.000 euros, refiriéndose única y exclusivamente a que lo fue por transferencias no consentidas del Sr. Gustavo a IronFx. Respecto de las transferencias, uno de los hechos referidas a ellas no fue incluida tampoco en el citado Auto, ni la referencia a la falsedad documental.
Entendía que de esa manera se lesionaban los derechos fundamentales del acusado al haber sido sometido a juicio y acusación por hechos nucleares distintos a los contenidos en el Auto de Transformación, no pudiendo formularse acusación por hechos nucleares constitutivos de delito que no estén recogidos en dicho Auto, que es similar al de procesamiento, que es lo que ha ocurrido en este caso. Así lo dice la STS de 20-3-2018, núm. 133/2018. Tampoco se le informó de tales hechos nucleares al tomársele declaración en instrucción.
Citaba en su apoyo la STSJ de Madrid 173/2021, de 21-5, en la que se dijo que el límite para formular acusación es el relato fáctico dibujado por el Juez de Instrucción. Y que la consecuencia es que debe excluirse de la condena el hecho de las transferencias no consentidas y el de la falsedad.
TERCERO: INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL POR VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA con cita de los arts. 846 bis b) y 846 ter en relación con el 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 24.1 CE.
Señalaba que la sentencia da por probado que el acusado ha participado en 3 hechos delictivos: la realización de transferencias sin consentimiento ni titularidad del Sr. Gustavo, el engaño consistente en escenificar que el único modo de recuperar un dinero invertido era volver a invertir y la falsificación de su firma en transferencias.
Y que sobre la ausencia de consentimiento en las transferencias hay versiones contradictorias y se ha optado por la del Sr. Gustavo de manera irracional y unidireccional. No se ha valorado en la sentencia que el 15-6-2015, a las 14,43 el director de la oficina del Banco de Santander envió al acusado un email con indicación de transferencia al exterior de IronFx con fecha 16-6-2015 (folios 58 y 58 vuelto). Y a las 14,46 se reenvió al Sr. Gustavo dicho email. Se volvió a enviar horas después al mismo por un trabajador de noticias económicas llamado Enrique (folio 59 vuelto). A las 10,54 del día 16-6-2015 el Sr. Gustavo realizó una transferencia desde su cuenta de Bankia al Banco de Santander y luego a IronFx (folios 64 vuelto, 189 y 253). De todo ello se informó al Sr. Gustavo. No se habían valorado todas las pruebas de descargo.
Respecto del hecho falsario, señalaba que puede que el Sr. Gustavo no firmara las transferencias, pero consintió en que se realizaran.
En lo referente a la escenificación de recuperación del dinero y el aval, debe suprimirse al no estar incluido en el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, no estando probado y omitiéndose al respecto medios de prueba. Onesimo declaró que no hubo asesoramiento para recuperar el dinero invertido y que hubo una reunión en la que el Sr. Gustavo quería una financiación para poner más cantidades, sin que se mencionen dichas declaraciones del juicio oral. Tiene contradicciones el Sr. Gustavo en sus declaraciones. No está probado que la sociedad News Market sea del acusado sin que se valore tampoco la declaración de Hermenegildo.
El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.
Por su parte, la acusación particular ejercitada por D. Gustavo se pronunció igualmente por la desestimación del recurso planteado.
SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".
TERCERO.- Al invocarse en el recurso como motivo real y único el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.
Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.
CUARTO.- Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 11-3-2021 que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo, siendo posible que en la consumación del delito existan partícipes a título esencial o principal y no meramente accesorio o accidental en concepto de cooperadores necesarios. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.
Asimismo, en la Sentencia de la misma Sala 2ª de 21-7-2021, y en el mismo sentido, se señaló que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( Sentencias de 22-9-2000 , 8-3-2002 y 24-2-2003 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación ( Sentencias de 1-2-2007 , 30-11-2006 , 27-6-2006 , 15-2-2005 y 22-12-2004 ). Y que el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( Sentencias de 15-7-1999 y de 11-6-2002), o como dice la Sentencia de 17-12-1998, que las falsas maquinaciones sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada. Engaño bastante que debe valorarse por tanto intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( Sentencias de 11-7-2000, 26-6-2000 y de 1-12-2004), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 4-2-2002, 21-3-2003 y 2-6-2009).
En el reciente panorama jurisprudencial español también conviene destacar la STS de 14-7-2021 en la que se indica que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima... La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido. Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo subsequens que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte.
Respecto a la existencia de avales o garantías de todo orden y su supresión unilateral por el acusado en los delitos de estafa se ha de indicar que la desaparición de la garantía o aval pactados inicialmente es dato de relevancia para concluir en la existencia del delito de estafa y en la STS de 13-12-2021 se dice que uno de los aspectos trascendentales de la operación era la garantía del pago de la parte más importante del precio, que quedaba aplazado y que, además del aval de los recurrentes, aparecía como avalista una sociedad del grupo, propiedad de la familia, de la cual se aportó, antes de materializar la operación, un informe sobre su balance o situación económica . Y que, una vez creada la apariencia de veracidad de los avales , continuó la mecánica comisiva para desplegar todo el ardid fraudulento, lo que fue calificado por la Sala como constitutivo de dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil, de los artículos 303 en relación con los números cuarto y noveno del art. 302 del Código penal de 1973, junto otro delito continuado de estafa consumado y otro frustrado, que no son del caso para la resolución del tema planteado por el recurrente. De manera que el Tribunal se inclinó por esa doble calificación jurídica, y no meramente por la falsedad ideológica, como rotundamente se expresa en la Sentencia dictada, cuando se afirma que "la falsedad imputada no sólo se predica del hecho de la creación de las letras faltando a la verdad sobre la existencia del trasfondo al que las declaraciones cambiarias respondían, sino de la estampación por parte del acusado Jaime, en connivencia unas veces con Jesús, otras con éste y Julián y la intervención de Justo, en su calidad de director del "Banco H.", de una serie de avales que tampoco respondían a una operación bancaria real y legalmente practicada, pues los mismos se estamparon en los respectivos efectos mediando en su creación un cúmulo de irregularidades, por medio de las cuales obtuvieron la apariencia externa de absoluta veracidad", concluyendo, si cabe con más claridad y contundencia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia condenatoria, que "esta conducta analizada relativa a la prestación de avales es subsumible en el supuesto regulado en el número 9º del art. 302 (STS 28-3-2000).
QUINTO.- En los FJ 1º a 7º, incluyendo las conclusiones de este último, de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada y detenidamente las cuestiones previas suscitadas en el momento previo al inicio del juicio oral así como el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Procedemos, en relación con los motivos de impugnación a su análisis detenido. Veamos:
1.- El primero de los motivos de apelación considera que hubo una infracción relevante del lapso de temporalidad en la instrucción establecido en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, extremo este que no comparte esta Sala de apelación puesto que, además de lo acertado de los razonamientos al respecto contenidos en la resolución apelada, que se asumen, hay que tener en cuenta que la prórroga se acordó por Auto del Juez de Instrucción del 12-1-2017 teniendo en cuenta la redacción del precepto referido anterior a la modificación del mismo por la Ley de 27-7-2020 en la que se establecía un plazo ordinario de 6 meses prorrogable para la instrucción de las causas criminales no complejas.
La STS de 3-11-2021, que cita el apelante en apoyo de sus pretensiones, señaló que es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECr , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECr , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECr , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones . Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECr corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores". El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas . Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECr -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial . Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECr . Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular , debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. Sentencias del Tribunal Constitucional 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio. La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.
Como la propia Sentencia de la Audiencia relata, la prórroga tuvo lugar con anterioridad al vencimiento del plazo previsto legalmente para la conclusión de la instrucción, por lo que no procede atender a la solicitud de quebranto de normas procesales y exclusión de diligencias de investigación, luego probatorias, al ser introducidas en el juicio oral, por las acusaciones pública y particular, y, todo ello atemperándose a lo expresamente descrito en la Circular 1/2021 de la Fiscalía General del Estado y en la reciente STS de 1-7-2022.
El segundo de los motivos de apelación antes referidos, atendiendo a su fundamentación, decae desde el punto y momento en que se plantea por vez primera en este recurso y no se hizo, pudiendo haberlo hecho sin reparo alguno en la fase previa de las cuestiones a suscitar el día de la apertura del juicio oral en el Procedimiento Abreviado competencia de las Audiencias, tal y como permite el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se hizo con la cuestión anterior ya analizada y que es objeto del primer motivo de la presente apelación.
Pero es que, además y a mayor abundamiento de ello, en el momento de la formulación del Auto pasando de las Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado o de Transformación contemplado en el art. 779 de la Ley Procesal Penal se definió perfectamente el núcleo central de lo que luego ha sido objeto de las acusaciones planteadas, circunstancias fácticas de las que tuvo pleno y cabal conocimiento el acusado, declarando sobre ellas, pasando a tener la consideración de encausado por tal descripción formal desde la de investigado y, antes, imputado en la denominación tradicional ya periclitada. El detalle de la acusación se formula, en progresión procesal prevista legalmente, con posterioridad cuando se formulan los escritos de acusación pública y particular y, en su caso, popular.
Al folio 772 de las actuaciones figura el Auto referido en el que se describe la conducta básica o nuclear de la estafa producida mediante engaño al querellante que ha ejercitado como perjudicado la acción penal en calidad de acusador particular junto al Ministerio Fiscal ( concretamente el delito de estafa comprensivo de la existencia de transferencias din consentimiento ni conocimiento del Sr. Gustavo ). La pretensión de contener la más absoluta y perfecta descripción fáctica y jurídica, que es el objeto propio de los escritos de calificación o de acusación, por señalar que no se menciona la existencia de aval o la puesta en escena ni una de las transferencias habidas para considerar la acusación luego estimada para una condena contenida en la Sentencia de la Audiencia, supone un exceso fuera de las previsiones legales al respecto, al igual que la concurrencia de la falsedad documental habida para ejecutar la estafa referida.
La motivación de la Sentencia impugnada, que va desde la página 9 a la 35 de su texto se considera adecuada, cumpliendo los parámetros exigidos por el art. 120.3 de la Constitución, 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la jurisprudencia (véase al efecto y como mera cita de recordatorio la STS de 17-3-2022 al recordar que la exigencia de motivación en términos de la STS 776/2007, de 3 de octubre y la STS n.º 329/2007, de 30 de abril; las cuales afirman que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley Procesal Penal, está prescrito en el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE). Sin que se trate de una mera declaración voluntarista o de mera querencia, la Sentencia apelada valoró en conciencia las pruebas que, según su convicción y atendiendo al juicio permitido, razonado y ponderado, estimaba conducentes a una decisión de condena del recurrente. La valoración del significado del presunto aval y de la declaración del testigo Onesimo se hace sin que existan contradicciones entre su declaración en la instrucción y en juicio oral, pues sus declaraciones complementan las que hizo antes, de las que no se desdijo en momento alguno, añadiéndose la documental que se tuvo por reproducida por todas las partes como el acierto del Tribunal al valorar el aval o su mera apariencia, extremo del que se trató en el juicio oral y que, de nuevo, es considerado razonadamente por el Tribunal de instancia, valoración con la que, en realidad, discrepa el recurrente pero que existe y es lógica y no arbitraria.
2º.- Destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, y ello con referencia a la formulación del tercer motivo de la apelación en el que se pone de manifiesto la presunta infracción de la presunción de inocencia en relación a los delitos objeto de la condena, por un elevado número de hechos probados , de tal manera que, las circunstancias de hecho concurrentes fueron objeto de un análisis detallado, amplio y profundo sin dar lugar a generalidades o descripciones de carácter no detallado.
La descripción fáctica contenida en la Sentencia apelada puede ser cuestionada, y lo es efectivamente por el recurrente en su escrito formalizando la apelación, pero obedece a una valoración detallada, completa y ponderada del conjunto de la prueba que le mereció al Tribunal el resultado de la habida en el juicio oral, destacando la prueba de cargo que le lleva a considerar responsable criminalmente al acusado, sin que conste que no haya valorado, aunque eso sí para descartar tal posicionamiento exculpatorio, atendiendo a que, como se destacó antes, uno de los supuestos habituales de estafa estriba, justamente, en rodear las operaciones engañosas de un halo protector mediante el ofrecimiento, generalmente presunto o que se hace desaparecer poco después, de avales, garantías o ventajas inexistentes, irreales o no efectivos. La lógica empleada por la sentencia impugnada toma en cuenta una pluralidad de indicios o inferencias, algunas negativas y otras, la mayoría, positivas, para concluir en la responsabilidad penal del acusado sin que, de contrario, existan similares indicios de no culpabilidad que determinen la preponderancia de la duda razonable y que haga inclinarse a la Sala por la prevalencia de la presunción de inocencia o del in dubio pro reo ante la insuficiencia o un carácter no determinante de las pruebas de cargo. La explicación de la sentencia recurrida es coherente y racional, se reitera.
La ponderación sobre el alcance de la promesa de garantía por medio de un aval gestionado por el acusado se realiza atendiendo no dolo a las declaraciones del querellante perjudicado, sino a la documentación presentada con el propio escrito de querella criminal(folios 60 y 61), a las declaraciones del testigo Hermenegildo en conexión con la del perjudicado querellante; la Sala de instancia interpreta el contenido del contrato como un elemento del engaño habido pues, con una puesta en escena en la que se comenzó por hacerse cargo Noticias económicas y financieras siglo XXI con CIF B87115598 (folio 21 vuelto), y la promesa de garantizar la segunda inversión realizada (folios 60,61 y los 89 vuelto y siguientes), estima que la obligación de sostener y dar luz al aval pactado era a cargo del acusado, cosa que hizo figurar pero que no cumplió, perdiendo rápidamente su dinero el perjudicado querellante y sin que se repusiera por la intención ya inicial de aparentar una seguridad basada en un inexistente y supuesto aval que nunca llegó a tener la intención de constituir, pese a prometerlo y sostener que se dedicaba a gestionar inversiones en tal entidad financiera.
Respecto al delito de falsedad, queda acreditada la suplantación de la firma del querellante en el documento del ordenante de las transferencias (folios 992 y siguientes así como los 1070 y siguientes), siendo lógicas las conclusiones de la resolución impugnada en tanto que es el propio acusado el beneficiado por las referidas alteraciones sin que, aunque no conste que la grafía material del mismo sea imputable al acusado, las operaciones habidas, la creación de la cuenta ficticia DIRECCION000 suplantando al perjudicado y la posición preeminente en ellas del acusado bien permitieron que la falsedad se ejecutase por orden del acusado o sirviendo a sus acreditados propósitos defraudatorios plenamente acreditados, lo que la Sala de instancia consideró probado por inferencia no irracional o desajustada en absoluto a la realidad y plenamente lógica atendiendo a todo el iter secuencial de las fases de ejecución del delito ocurridas. Las pruebas periciales practicadas y ratificadas en el acto del juicio oral acreditan la falsificación de las órdenes de transferencia producidas. Resulta absolutamente irracional, eso sí, e inapropiado en razón del acervo probatorio practicado hablar o insinuar una presunta auto estafa del perjudicado, siendo insólito para esta Sala dicho posicionamiento del recurso frente al cúmulo de indicios e inferencias en contra de la presunción de inocencia del recurrente, manteniéndose tal alegación por vez primera en el recurso de apelación en tanto que, con anterioridad y según consta en el DVD que contiene la grabación del juicio oral, nada se mencionó al respecto.
3º.- Concretamente, y así se constata en una argumentación complementaria de la precedente, la creación por el acusado del correo electrónico DIRECCION000, cuenta de correo vinculada al teléfono NUM000 del acusado (así lo comprobó la Policía Judicial y consta en los folios 709,710 y 763), supuso el surgir de una apariencia de titularidad, suplantando a la víctima del posterior engaño frente a las entidades bancarias concedentes de los préstamos, sirviéndose de la misma para desapoderar a aquella del dinero que tenía en ellas a su disposición y haciéndolo desaparecer usando las claves que conocía para tal ilícita disposición dineraria. Esta dirección no fue creada por el perjudicado sino por el acusado voluntaria y conscientemente para usarla con la finalidad de servir de artificio para la distracción de los fondos cuya gestión e inversión se había encomendado de buena fe al mismo. La directora de la entidad Bankia remitió a dicha dirección electrónica, desconociendo la manipulación y maniobra realizada por el acusado, las claves operativas de la cuenta en la que estaban los fondos del perjudicado inversor o base del negocio de trading, lo que fue utilizado fraudulentamente por aquel en su provecho exclusivo. La Sala de instancia describe detalladamente las operaciones realizadas por el acusado, las dos transferencias habidas, asumiendo este Tribunal, por su lógica, arbitrariedad e inferencias bien realizadas toda la argumentación al respecto contenida en la sentencia de la Audiencia.
La promesa del aval, otro ardid más ideado por el acusado para obtener la confianza del dañado y engañado, fue bien y adecuadamente apreciada por el Tribunal, constituyéndose así en otro añadido a la añagaza conjunta empleada con éxito por aquel, remitiéndonos ahora a lo ya razonado antes sobre dicho extremo.
4º.- Consta de manera objetiva la culpabilidad dolosa para consumar la estafa del art. 248.1 del Código Penal perpetrada respecto del negocio de inversión o trading que pretendía realizar el querellante. El apelante ha dado una versión con muchos datos que no concuerdan con una lógica constatada por soportes reales y comprobados, argumentando una ignorancia deliberada que es, justamente, el dolo exigido en estos casos de operativa imprescindible para la consumación de la estafa iniciada por su propia intervención y, probablemente, con la intervención de terceros. Los múltiples indicios referidos no quedan desvirtuados por otros inexistentes y no acreditados, sino meramente expuestos o alegados en el legítimo derecho de defensa, que no revisten tampoco entidad semejante a los referidos, siendo cierta la existencia de la promesa de la garantía prevista en el negocio de inversión a favor del perjudicado, sin la que el mismo no habría autorizado la disposición de los fondos utilizando el recurrente las claves de la cuenta del querellante.
5º.- De esa manera la acusación acreditó la existencia de consentimiento viciado precedente por maniobras engañosas y apariencias existentes suplantando al propio perjudicado mediante la creación de una promesa de aval que no fue suscrito ni hecho realidad, concurriendo la particularidad de actuar el recurrente como detentador de las claves operativas de la cuenta corriente abierta para la operativa defraudatoria y operando con ellas para hacer desaparecer de inmediato la cantidad de la inversión usando una cuenta de correo electrónico creada con la apariencia ficticia de ser del perjudicado, por lo que tal actividad fue decisiva para la culminación de la operativa de engaño ideada para desviar el importe de la inversión, haciéndola desaparecer de inmediato y desposeyendo así patrimonialmente al querellante. Todas las maniobras realizadas culminan con la despatrimonialización del inversor y con la inexistencia, realmente simulada, de un aval inexistente para crear confianza y cuya autoría no puede sino recaer en el acusado que ideó el conjunto de ardides y sugestiones adecuadas para producir el engaño y la autorización de un traspaso din consentimiento ni conocimiento del inversor, que creía garantizado desde un principio, garantía que resultó, a la postre, inexistente e irreal al no constituirse en ningún momento conforme a lo convenido inicialmente.
6º.- Existe, se reitera, prueba de cargo suficiente, similar a la precisa en otros supuestos ocurridos de estafas informáticas en las que se crea una cuenta con la finalidad de desviar los fondos de aquéllas facturas pendientes de cobro que se consiguen desviar a una cuenta creada al efecto y de los que se dispone de manera inmediata por su titular o por persona autorizada por éste para ello, viniendo, en casos similares, a crearse o idearse una presumida pero no existente ni comprobada presencia de terceros que hayan abusado de la buena fe del creador de la cuenta abierta para la operativa en cuestión (la llamada ignorancia deliberada), siendo lo cierto que, de no haber sido por la actividad del acusado, la estafa no se habría podido consumar distrayendo los fondos merced a la cuenta generada por ese cooperador necesario del art. 28 del Código Penal.
7º.- Un apunte más sobre la denominada ignorancia deliberada en la estafa . La doctrina jurisprudencial habla en muchos casos de estafa de la denominada ignorancia deliberada, que tiene lugar cuando los acusados de estafa, que han intervenido en su diversa y diferente operativa o maniobras de defraudación y de presunta promesa o concertación de garantías inexistentes en realidad o que desaparecen después, desconocen o mejor dicho dicen desconocer o niegan haber realizado los pormenores de tales circunstancias delictivas, hasta el punto de negar prácticamente lo evidente según, valga la redundancia, las pruebas o evidencias practicadas en el acto del juicio oral.
Dice la Sala 2ª del TS al respecto (STS de 27-1-2021) que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2.007 , partiendo del hecho probado de que los acusados tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero, consideró que los hechos merecían la calificación como delito de estafa, señalando que "... Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada -, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna".
En cuanto a que deba ser el acusado el que, como descargo, tenga que justificar el destino del dinero al haber sido él el que operó con las claves del querellante y explicar lo que ocurrió con esos 242.000 euros de la inversión, complementando así su silencio, sin suplirlas, las pruebas de cargo obrantes en el proceso penal en atención a la propia doctrina del TEDH (Sentencia de 8-2-1996, caso John Murray v. Reino Unido), debe tenerse en cuenta que, cuando efectuadas las transferencias, de seguido y sin solución de continuidad desaparece tal garantía al imputar la disposición al propio querellante, ha de acudirse al relato contenido en las declaraciones del testigo Onesimo que, como se dijo antes, completó las que hizo en la instrucción sin que se apreciara contradicción alguna ni se le llamara la atención por las partes al respecto en atención a la previsión del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o se pusiera de manifiesto contradicción alguna entre ellas, siendo claramente incriminatorias en su totalidad respecto de la actuación del recurrente, como sucede respecto de las del también testigo Hermenegildo en su integridad, al combinarlas con las otras pruebas de cargo.
SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, con la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
