Sentencia Penal 77/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 48/2023 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Jeronimo y Otilia como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, pronunciamiento frente al que apela postulando la absolución de la acusada o, subsidiariamente, que se la condene, como cómplice, a la pena de un año y seis meses de prisión, y respecto del acusado Jeronimo se le aprecia la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 CP y se le imponga la pena de tres años de prisión.

TERCERO.- El recurso se articula sobre la base de dos motivos:

1.- En el primer motivo, al amparo del art. 795.2 LECr., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2 de la Constitución Española respecto de la acusada Otilia.

2.- en el segundo motivo, igualmente al amparo del art. 795.2 LECr., se denuncia la indebida inaplicación a la acusada Otilia del art. 454 CP que exime de responsabilidad penal a los encubridores de su cónyuge o persona unida por análoga relación.

3.- en el tercer motivo, se invoca de nuevo el art. 795.2 LECr, para alegar la falta de aplicación a la acusada Otilia del art. 29 del Código Penal que regula la figura del cómplice.

4.- finalmente, como motivo cuarto del recurso, referido al acusado Jeronimo, se invoca, al amparo del art. 795.2 LECr., la indebida inaplicación al acusado del art. 21.2 CP, al haber actuado el acusado a causa de su grave adicción a las drogas.

Los dos primeros motivos del recurso se encuentran íntimamente vinculados entre sí y por ello serán objeto de análisis conjunto en la medida en que exigen la valoración de si existe o no algún acto realizado por la acusada que sea constitutivo del delito objeto de acusación. Así, en el primero de los motivos, considera el recurrente que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, regulado en el art. 24 de la Constitución Española, en la medida en que estima que, de la prueba practicada, sólo se ha puesto de manifiesto por uno de los agentes, y de forma muy vaga y generalizada, la realización de un solo acto de vigilancia, lo que considera insuficiente para condenarla como autora de un delito contra la salud pública.

En el segundo, se invoca la falta de aplicación a la acusada del art. 454 CP que exime de responsabilidad a los encubridores de sus cónyuges o personas ligadas por análoga relación de afectividad. Considera el recurrente que no se ha probado ningún acto directo de interactuación de la acusada con ningún posible comprador y que el hecho de permanecer en la terraza, incluso si realizara labores de vigilancia, no suponen sino un acto de encubrimiento de su pareja.

I.- En relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones, ( SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

II.- En relación con el art. 454 del Código Penal, como se indica en la STS de 9 de julio de 2008 (RJ 2008/4281), la Sala II del T. S., tiene declarado que la convivencia en un mismo domicilio no supone "sic et simpliciter" la codelincuencia respecto de lo que haga uno de los convivientes y que la convivencia no supone la coautoría. Es necesario que el conviviente participe de forma activa en la actuación que desarrolla el otro conviviente, y en el caso de ser cónyuges...no basta el mero conocimiento de que el otro cónyuge se dedica al tráfico, ya que un cónyuge no es garante de que el otro cometa delito. En tal sentido hay que recordar que el artículo 261.1º de la L.E.Crim ., exime al cónyuge de la obligación de denunciar al otro - SSTS de 17 de mayo de 1996 ( RJ 1996/3939 ), 11 de febrero de 1997 ( RJ 1997/722 ), 4 de abril de 2000 (RJ 2000/2524 ) ó 390/2008 , de 12 de junio (RJ 2008/3248).

La STS de 24 de junio de 2004 (RJ 2004/5171) en un recurso interpuesto por la cónyuge o pareja, que se ciñó a la inaplicación en la sentencia de la Audiencia Provincial del artículo 454 en relación con el artículo 451.2 de la L.E.Criminal , con relación a la excusa absolutoria por encubrimiento del cónyuge o pareja, expresa que " esta Sala, en sentencias como la núm. 1725/99, de 9 de diciembre (RJ 1999/9544), si bien ha venido entendiendo que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas es delito de riesgo o de peligro abstracto en el que no caen formas imperfectas, y en el que sólo en determinados casos podrá acudirse a la imputación a título de complicidad o encubrimiento, ha considerado que la actividad consistente en obstaculizar o impedir el descubrimiento de ilícitas sustancias con las que comercializaba el autor es encuadrable en la figura del encubrimiento, constituyendo uno de los supuestos de excepción de referencia". En la resultancia fáctica de la sentencia de la Sala de instancia se narraba la tardanza de la cónyuge en abrir la puerta a la policía y, en la espera, las carreras por el pasillo y ruidos de accionamiento de la cisterna del inodoro, arrojamiento por la ventana de la casa de una bolsa con droga, aspecto de la casa, restos de haber fregado con restos que analizados resultaron ser heroina así como la incautación de 41.789,58 euros, bolsitas de plástico, una balanza y joyas. El Tribunal Supremo sienta que tal actividad, podría ser subsumida en el número 2 del artículo 451 del Código Penal que considera encubridor al que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución de alguno de los modos siguientes: ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento. El Tribunal Supremo califica la actividad desplegada como encubrimiento, por lo que le sería aplicable la previsión contenida en el artículo 454 del Código Penal, según la cual están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, estimando el recurso y absolviendo a la cónyuge del delito contra la salud pública.

La STS núm. 25/2008 de 29 de enero (RJ 497/2007) expresa que "la coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo pues es preciso tener participación efectiva en defensa de las conductas tipificadas ( SSTS 13-10-94 ( RJ 1994/7909 ), 15-5-96 , 30-9-97 ( RJ 1997/6843 ), 7-2-98 ( RJ 1998/1487 ), 19-1-2001 ( RJ 2001/456 ), 13-3-2003 , 18-10-2005 (RJ 2005/7659). Entre los principios fundamentales del Derecho Penal, STS 181/2007 de 7-3 (RJ 2007/1782) ha sido reconocido, sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 (RTC 1987/131) ha sostenido que: "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al intérprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta esté descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar naturalmente de ellas (tenencia de armas, art. 563 C.P ., de cosas provenientes de delitos, artículo 298,a), de drogas , art. 368 C.P .) En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible comportar la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido real de coposesión de drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia".

Continúa diciendo la STS aludida "En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 del CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento de que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 L.E.Crim ., o incluso de la prohibición de descubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9-5-90 ( RJ 1990/3886 ), 25-1-91 ( RJ 1991/359 ), 3-5-91 (RJ 1991/3536 ) y 18-9-91 (RJ 1991/6443). Siendo de destacar la S. 4-12-91 (RJ 1991/8971) que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que a los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo, considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, el ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

III.- En el presente caso, lo cierto es que la Sala a quo no fundamenta la condena de la acusada en un solo acto esporádico de vigilancia manifestado por el agente de Policía Nacional NUM008, sino que este agente manifestó que realizó varias vigilancias en las que siempre veía a los dos acusados en la terraza y que "los dos mantenían siempre una actitud vigilante, ambas personas (...) y que una vez el acusado se introducía en la vivienda, era la mujer la que continuaba vigilando desde la terraza", lo cual viene a coincidir con el contenido del atestado donde se recogen varias vigilancias, en concreto los días 1 y 7 de junio de 2021, realizadas por dicho agente en las que observa la permanencia de la acusada en la terraza, mientras el acusado accede al interior de la vivienda tras recibir una llamada, y manteniendo la acusada una actitud nerviosa mientras tanto, mirando hacia ambos lados de la calle. Ello aparece vinculado por la Sala a quo en la sentencia al hecho de que la acusada era conocedora de la existencia de ambos tipos de sustancia al no estar localizada la misma en un único punto de la vivienda, sino distribuida por todo el inmueble, en zonas de fácil acceso e incluso al hecho de haber aparecido en el registro un bote de Nesquik con sustancia en su interior, donde se hallaban no sólo las huellas de su pareja sino también las de la propia acusada de quien no se ha puesto de manifiesto que tenga la condición de consumidora. La valoración conjunta de todo ello, unido a una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre las labores que engloba el concepto de autor en este tipo de delito y que serán analizadas posteriormente con ocasión del tercer motivo del recurso, son las que conducen a la Sala a quo a considerar desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada en un proceso de valoración de la prueba que resulta racional y lógico y ajustado a las máximas de experiencia, al existir actos de vigilancia unido a la posesión de la sustancia en el domicilio con contacto directo con ella por parte de la acusada como lo evidencia la aparición de sus huellas en el referido bote, por lo que los dos primeros motivos del recurso han de ser desestimado.

CUARTO.- Lo expuesto en el fundamento anterior nos conduce de lleno al tercer motivo del recurso en el que la parte recurrente considera que, en caso de considerar acreditada esa labor de vigilancia, a la acusada se la debería considerar mera cómplice, conforme al art. 29 del Código Penal, lo que implicaría la imposición de una pena inferior.

Con independencia de la falta de lógica jurídica que supone primero alegar falta o insuficiencia de prueba de cargo para a renglón seguido tratar de derivar el título de imputación a la condición de cómplice y no de autor, hay que convenir en la corrección de la calificación jurídica del Tribunal sentenciador.

Respecto de la consideración de las labores de vigilancia a efectos de autoría en el delito contra la salud pública, la STS nº 799/2016, de 25 de octubre , recuerda que: "...la jurisprudencia de esta Sala ha considerado la vigilancia siempre equiparable a la autoría, cuando hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho ( SSTS 1649/02, de 1- 10 , 149/05, de 14-2 o 1056/07, de 10-12 , entre otras)"

El cómplice participa del dolo del autor solo que coadyuva al fin delictivo con una actividad periférica, sustituible, prescindible y no necesaria. En relación a las tareas de vigilancias, la jurisprudencia de la Sala en relación al tráfico de drogas estima que se trata de aportes esenciales y no prescindibles o periféricos y en general, se ha estimado como complicidad actos prescindibles de favorecimiento al favorecedor del tráfico, tales como conductas de mero acompañamiento, indicar el lugar de venta, facilitar el teléfono del suministrador. En tal sentido, SSTS 312/2007 ó 933/2009 de 1 de Octubre entre otras. Por el contrario, las tareas de vigilancia constituyen, en realidad, un reparto de papeles en función del fin delictivo querido; la labor de vigilancia se efectúa en desarrollo de un plan conjuntamente ejecutado con el tenedor material de la droga, lo que constituiría un ejemplo de autoría conjunta con reparto funcional de papeles. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de junio de 2011.

Ello conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso.

QUINTO.- El último motivo del recurso viene referido al acusado Jeronimo al no habérsele aplicado la atenuante simple del art. 21.2 del Código Penal y ello al considerar que los informes del SAJIAD y el análisis practicado confirman su condición de consumidor.

Sobre los efectos de la adicción a tóxicos existe una copiosa doctrina legal. La STS 711/2021, de 21 de septiembre sintetiza los criterios para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por drogadicción en los siguientes términos: "Nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A estas situaciones se refiere el art. 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS 4.de diciembre de 2000 y 29.de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional " ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas) ".

La doctrina jurisprudencial categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hechos principal.

En el presente caso, la Sala a quo valora el informe del SAJIAD de donde se desprende que si bien el acusado refiere datos que resultarían compatibles con un consumo perjudicial, no existe información contrastada al respecto pues el entorno familiar desconoce dicho consumo y no existen informes médicos en los que se describa el mismo. De hecho, el propio acusado en el acto de la vista habló incluso de un consumo esporádico, según las fiestas.

Por lo tanto, no hay prueba alguna de que actuara bajo la influencia de las sustancias de las que es consumidor y de que éstas mermaran en modo alguno sus capacidades volitivas e intelectivas. Ello determina que, como señala la Sentencia apelada, de manera racional y lógica, no hay elementos de prueba sobre los que sustentar las bases fácticas que conforman la atenuante pues no se ha probado la relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que pudiera padecer ni tampoco que su adicción influya sobre su conocimiento del ilícito (conciencia) o sobre su capacidad de obrar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por lo tanto, al no haberse acreditado que, al tiempo de los hechos, las bases de la imputabilidad del acusado -su capacidad de entender o de querer- estuviesen afectadas, siquiera levemente pero con incidencia en el concreto acto de tráfico, por un consumo que el acusado dice que es mensual.

Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado y ello conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación