Sentencia Penal 74/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 21/2023 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO. - Por la representación de don Emilio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, inciso primero del C.P con la atenuante de dilaciones indebidas, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración de la cadena de custodia, esgrimiendo que no se puede tener la certeza de que las sustancias incautadas por el agente policial con número de carnet profesional NUM000, sean las mismas que fueron analizadas por el Departamento de Toxicología.

Expone el recurrente que existen discordancias entre las muestras recogidas en el acta policial (folio 1), mediante la cual se dejan constancia que hacen entrega de: 1 Una bolsa envuelta con papel film morado conteniendo presuntamente base de cocaína con peso de 21,24 gramos. 1. Una bolsa blanca conteniendo al parecer pasta de cocaína con un peso de 2,6 gramos. 1 Bolsa blanca conteniendo una sustancia al parecer heroína con un peso de 1,05 gramos" Constando al folio 43 de los autos oficio N° 4063/19 de remisión que hace la Comisaría de Policía de Usera-Villaverde al Instituto de Toxicología, en el cual se repite textualmente lo expresado en el acta policial que encabeza las actuaciones. Y el dictamen mediante el que el facultativo de Servicio de Drogas N° NUM003 deja constancia de haber recibido las muestras que describe por cuanto en una supuesta bolsa color morado, contenía seis bolsas de plástico blanco, cuestión que señala no fue advertida por el agente policial NUM000 cuando dice en su declaración y a preguntas de la defensa que eran tres bolsas y no evidenció que la de color morado pudiera contener otras bolsas en su interior. Corroborando el otro agente de policía con número de carnet profesional NUM001 la versión de que eran tres bolsas a pesar de que nunca las tuvo en sus manos porque "las cogió su compañero para que no fueran pasando de mano en mano". Manifestando finalmente el funcionario que trasladó las sustancias de la Comisaría al Instituto de Toxicología que la llevó en un sobre cerrado, como se acostumbra, y no sabe qué había en su interior.

Indica además que mientras que según el acta policial el oficio de remisión la primera de las bolsas, (envuelta en film morado) tenía un peso de 21,24 gramos; la segunda de 2,6 gramos y la tercera de 1,05 gramos, aun admitiendo que la primera de las bolsas contenía seis (6) bolsitas de plásticos, la suma de los pesos de estas (2,857 + 2,819 + 2,932 + 2.890 + 2,769 + 2,966) da un total de 17,233 gramos, que refiere difiere en 4,007 gramos de lo supuestamente remitido por la Comisaría. También que, la segunda de la bolsas de presunta cocaína, pesa, conforme al acta de recepción del Instituto de Toxicología 1,923 g. que difiere en 0,677 gramos de lo supuestamente enviado por la Comisaría; y que finalmente, la tercera de las bolsas (presunta heroína) pesaba conforme al Instituto de Toxicología 0,739 g. que difiere de lo supuestamente enviado por la Comisaría actuante en 0,311 g. Incide en que los pesos dados por la Policía y reflejados tanto en el acta inicial como en el oficio de remisión son exactos pues están efectuados en Farmacia y así lo declara el agente de policía con numero de carnet profesional NUM000.

Finalmente alude que la sustancia estupefaciente no se etiquetó debidamente, apuntando que después del pesaje inicial en la farmacia, se mete en un sobre que a su vez se introduce en una caja fuerte como entiende se desprende de las declaraciones de los agentes policiales, siendo que las etiquetas que comienzan por M19-0126-01, fueron puestas por el Instituto de Toxicología como metodología para su examen como declaró el funcionario del Instituto analizador.

B) Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esgrimiendo que las declaraciones de los agentes actuantes ( NUM000 y NUM001) no sirven para enervar la presunción de inocencia de su defendido al haber incurrido en contracciones, sin que considere se haya practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción.

Expone el recurrente que partiendo de la versión de los agentes policiales -sin descartar la versión del acusado y del Señor Ezequiel quienes manifestaron que se encontraban en el "narco-piso" desde tempranas horas con el fin de pasar la noche, entiende que entre el momento en el que detectan al sospechoso y la supuesta incautación de sustancias que apreciaron como droga, no existe una relación de causalidad por cuanto que aun cuando los funcionarios actuantes NUM004 y NUM001 vieran a su defendido agarrándose la chaqueta (y aún en el caso de verlo metiendo las manos a los bolsillos de la misma) no se sabe si tenía algo en las manos, pudiendo deberse la eventual e hipotética actitud sospechosa que muestra el "perseguido" -según las declaraciones policiales- a que aquel con amplio récord policial por delitos contra la propiedad al identificar al agente NUM004, se puso nervioso ante su presencia. Por lo que refiere desconociéndose lo que tenía en las manos el perseguido, no se puede deducir que la sustancia encontrada en el sillón del narcopiso era lo que el sospechoso supuestamente escondió dentro de la chaqueta o en los bolsillos.

A su vez esgrime que tampoco es creíble la versión de los agentes actuantes NUM004 y NUM001, teniendo en cuenta que mientras al preguntarle al primero por el sitio en que se encontró la droga aquel manifestó que estaba como en una rendija del sillón donde supuestamente estaba sentado el acusado (aunque después dice que en el "culo"), el segundo de los agentes en contradicción con aquel primero expresó que las sustancias incautadas estaban como "abajo del sillón" y después que estaba en el asiento . Refiere que no se explica porque en el primer cacheo personal efectuado al acusado no detectaron la sustancia estupefaciente, sin que entienda pueda obviarse que la persona que perseguían era la misma que encontraron en el piso donde sucedieron los hechos.

Añade que ninguno de los dos funcionarios recuerda el color de la cazadora que vestía el supuesto perseguido al ser sorprendido en actitud sospechosa, ello a pesar de señalar que el sospechoso se agarró la chaqueta y luego salió corriendo ,apuntando además a las declaraciones del testigo de la defensa señor Ezequiel quien al momento de su declaración , llevaba tiempo sin saber de su defendido y lo recuerda como "el Portu", quien manifestó como el día de los hechos estuvo en el narcopiso con él desde tempranas horas, que iban a ese sitio a dormir y que aquel no salió en ningún momento del inmueble, sin que señale pueda desvirtuarse su testimonio por el hecho de ser conocido de su defendido y llevar una vida indigente y adicta a las drogas.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión respecto a la supuesta vulneración de la cadena de custodia, la STS 491/2016 de 8 de junio reitera la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que entiende que dicha cadena es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre). También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

Incide la STS de fecha 3/2/2021 (90/2021), en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim., que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en nuestra Sentencia de 22/1/2019 dijimos lo siguiente: "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodiaŽŽ.

TERCERO. - En el supuesto valorado la sentencia impugnada entiende que no se ha vulnerado la cadena de custodia señalando que existe una coincidencia esencial entre el informe pericial, las estimaciones de las diligencias policiales y la ratificación en el plenario de dicho informe. Apunta como la declaración del funcionario policial n° NUM005, que se encargó de llevar la droga al Instituto Nacional de Toxicología, ha permitido aclarar las dudas que pudiera haber suscitado la defensa sobre los errores advertidos en el oficio de remisión y en el dictamen pericial (se dice en el oficio que la fecha de las diligencias policiales es de 15 de diciembre de 2019, lo que era claramente imposible, habida cuenta de que el oficio estaba fechado el 2 de febrero de 2019 y la remisión se hizo el 18 de febrero de 2019, y se expresa en el dictamen que el n° de atestado es el NUM006, cuando en realidad era el n° NUM007).

Con dichas aclaraciones de errores materiales, incide en los datos de identificación coincidentes contenidos en el oficio de remisión y en el dictamen pericial (el asuntó aparece identificado en el sello de recepción del oficio y en el dictamen con el n° M19-02116, correspondiente a sustancias intervenidas a Emilio) y en las explicaciones dadas por el agente n° NUM005 sobre el procedimiento seguido quien manifestó que "la droga se guarda en la caja fuerte de la comisaría, se pide cita en el Instituto Nacional de Toxicología y cuando se la dan el jefe de la oficina de denuncias saca la droga y se hace su traslado, estando la sustancia en bolsas termoselladas de la Policía" Todo lo le lleva a entender que no se rompió la cadena de custodia.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la sentencia impugnada.

De esta forma consta en las actuaciones y así lo han declarado los agentes policiales intervinientes, como la sustancia estupefaciente que intervinieron el día de los hechos la entregaron en comisaria, recogiéndose en el atestado de la comisaria de Madrid - Usera de fecha 15/12/2018 ratificado en el plenario por aquellos como efectivamente hicieron entrega de: 1 Una bolsa envuelta con papel film morado conteniendo presuntamente base de cocaína con peso de 21,24 GRAMOS. 1. Una bolsa blanca conteniendo al parecer pasta de cocaína con un peso de 2,6 GRAMOS. 1 Bolsa blanca conteniendo una sustancia al parecer heroína con un peso de 1,05 GRAMS" Constando al folio 7 de las actuaciones como dicha sustancia quedó depositada en la caja fuerte de las dependencias policiales hasta su remisión al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis y emisión de informe.

A su vez se ha contado en el plenario con la declaración del agente n° NUM005 que se encargó del traslado de la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología, quien reconoció su firma en el oficio de remisión (folio 43), en el que figura la entrega y el recibo de la misma por parte del funcionario del Instituto con fecha 18 de febrero de 2019 , recogiéndose en dicho oficio la sustancia que se remite concordante su contenido con el expuesto en el acta de entrega en comisaria referida, las diligencias policiales y judiciales de origen, señalando además que el número de NIG es el 28079001- 2018/ 0186658.

Al respecto el referido agente policial NUM005 sobre el procedimiento seguido ya hemos visto como manifestó que la droga se guarda en la caja fuerte de la comisaría, se pide cita en el Instituto Nacional de Toxicología y cuando se la dan el jefe de la oficina de denuncias saca la droga y se hace su traslado, estando la sustancia en bolsas termoselladas de la Policía.

Finalmente consta el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 71 y siguientes) ratificado en el plenario, en el que concordante con los datos anteriores, se describe la comisaria de procedencia, el número de diligencias policiales, y la identidad de la persona encartada en las actuaciones (el acusado) recogiendo las 8 muestras recibidas haciendo constar expresamente como "las muestras de la 1 a la 6 se reciben juntas en film de plástico de color morado".

En dicho informe se describen las 8 muestras que recoge, 6 de las que en la forma referida vendrían juntas en el film de plástico de color morado, con el siguiente peso: M19-02116-01: 2, 857 g. M19-02116-02: 2, 819 g. M19-02116-03: 2, 932 g .M19-02116-04:2, 890. M19-02116-05:2,769 g. M19-02116-06: 2,966 g. M19-02116-07: 1,923 g. Y M19-02116-08:0,739 Resultando finalmente que la primera bolsa (en las que se encontraba las 6 primeras muestras) contenía 14,267 gramos de cocaína, con una riqueza media del 60,7%: 2,857 gramos, 2,819 gramos, 2,932 gramos, 2,890 gramos y 2,769 gramos, en total 8,660 gramos de cocaína pura, y 2,966 gramos de heroína, con una riqueza media del 27,5%, en total, 0,81565 gramos de heroína pura. La segunda bolsa contenía 1,923 gramos de cocaína, con una riqueza media del 64,2%, en total, 1,2345 gramos de cocaína pura. Y la tercera bolsa contenía 0,739 gramos de cocaína y heroína, con una riqueza media de la cocaína del 4,1%, en total, 0,030 gramos de cocaína pura, y una riqueza media de la heroína del 38,6%, en total, 0,285 gramos de heroína pura.

Los antecedentes referidos evidencian la integridad de la cadena de custodia, reflejando la prueba practicada la secuencia seguida por la sustancia estupefaciente en cada momento, desde su incautación por parte del agente con número de carnet profesional NUM000 en el narcopiso en el que se introdujo el acusado hasta su entrega en el Instituto de Toxicología. Coincidiendo el número de bolsas intervenidas que reflejaron los agentes policiales, tres siendo la primera de mayor tamaño y envuelta con papel film morado, sin que a ello obste que en el interior de esta se encontraran otras bolsitas con las 6 muestras referidas haciendo constar el referido informe como iban juntas en el film de plástico morado, siendo coherente con el mayor tamaño y peso de dicha bolsa respecto a las otras dos .No entendiendo por otra parte relevantes, ante la contundencia del resultado probatorio sobre la cadena de custodia, las diferencias no sustanciales de peso que alude el recurrente, plenamente justificadas, ante las lógicas variaciones dependiendo de si la sustancia se pesa o no con envoltorios y en la evidente mayor precisión del aparato de pesaje utilizado en el Instituto de Toxicología.

CUARTO. - Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia esgrimida, ante alegaciones de las recurrentes, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

A su vez respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 que fijó, en relación con la cocaína, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos y en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio).

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

QUINTO. - En el presente supuesto la sentencia impugnada analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma se remite al informe emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, incorporado a la causa (folios 71 a 73 y 74 a 78) y ratificado en el plenario que determinó como hemos visto la naturaleza, cantidad y calidad de las drogas ocupada. Así como al informe de Tasación de Drogas que determino como el valor de la referida sustancia en el mercado ilícito era de 1.543,27 euros en su venta al por menor.

Por su parte apunta a los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM000 y NUM008 recogiendo como estos describieron el servicio que estaban prestando ("patrullaban de uniforme por la C/ Estroncio"), el motivo por el que el acusado despertó sus sospechas ("lo conocían por otras intervenciones, hizo un gesto raro al verles, se agarró la chaqueta y echó a correr"), el seguimiento realizado hasta la vivienda en la que se introdujo, la distancia a la que se encontraba (unos 15-30 metros), las características del domicilio ("era un narcopiso con mucha gente dentro"), la persona que les abrió la puerta y les facilitó el acceso ("una mujer con aspecto de toxicómana"), cómo encontraron a Emilio ("sentado en un sillón en el salón, no estaba consumiendo"), el resultado negativo del cacheo preventivo de seguridad, el inmediato hallazgo de las sustancias estupefacientes en el sillón donde el acusado había estado sentado ("había un plástico visible en el asiento, eran tres bolsas") y la detención.

También el de los agentes con números de carnet profesionales NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 quienes señala relataron cuál fue su intervención en los hechos ("básicamente dieron cobertura a los otros compañeros y se repartieron por las habitaciones") y lo que observaron ("era un narcopiso, un piso de toxicómanos había más personas en el piso y restos de bolsas en el suelo, abrió una mujer").

Califica dichas declaraciones como "lo suficientemente precisas, coherentes y coincidentes", y entiende incriminan claramente al acusado en la actividad delictiva enjuiciada, sin que se adviertan motivos para dudar de la imparcialidad del testimonio prestado, dada su condición de funcionarios públicos no vinculados a las partes, por lo que se concede mayor valor a su versión de lo sucedido que a la exculpatoria del acusado quien señala con apoyo en el testimonio de Ezequiel manifestó que , "se encontraba en el piso cuando irrumpieron los agentes, él les abrió, no estaba sentado en el sillón, no llevaba droga, no se dedica a vender sustancias, era consumidor de heroína, cocaína y hachís, pero no tenía nada, etc..".

Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente por parte del acusado, infiere su destino al tráfico en la naturaleza, cantidad y variedad (9,9245 gramos de cocaína pura y 1,10065 gramos de heroína pura). Así como en la forma en que estaba distribuida (en tres bolsas, algunas de ellas con otras bolsas en su interior, el valor en el mercado ilícito (1.543,27 euros en su venta al por menor) Y en los insuficientes recursos económicos de Emilio (dijo que vivía en la calle y que obtenía dinero con la búsqueda y venta de chatarra).

SEXTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado testificales y periciales referidas, ratificadas en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados, resultando totalmente lógica la inferencia de la sentencia impugnada sobre la autoría del acusado.

De esta forma aun cuando el acusado negó cualquier relación con la sustancia estupefaciente intervenida, negando que la portara, que estuviera sentado en el sillón en donde se encontró aquella ni que la policía le siguiera hasta el narcopiso, la versión incriminatoria de los agentes policiales con números de carnets profesionales NUM000 y NUM008 sobre la forma y ocasión en la que detectaron en la calle Estroncio de Madrid la presencia del acusado, quien era conocido por el primero por otras actuaciones policiales, en una actitud sospechosa llevándose la mano al bolsillo, echando a correr, siguiéndoles ellos hasta el domicilio "narcopiso" en el que se introdujo, en donde tras abrirles la puerta una mujer, vieron en el salón sentado en un sillón al acusado, detectando la sustancia estupefaciente en el referido sillón, sobre la que se había sentado el acusado (``estaba sentado en el sofá, encima de la drogaŽŽ, manifestó el agente NUM000, "su compañero le saca del asiento en el que estaba sentado tres bolsas" afirmó el agente con número de carnet profesional NUM001), sin que se aprecien contradicciones entre las declaraciones referidas, siendo sustanciales en lo esencial.

Contundente prueba incriminatoria que no puede desvirtuarse por el hecho de que como explicaron los agentes en el primer cacheo personal cuando el acusado se levanta del sillón no le encontraran la sustancia, al hallarla a continuación en el sillón, siendo irrelevante y también lógico el que no recordaran los agentes el color de la cazadora que portaba el acusado.

Tampoco por el testimonio del testigo de la defensa señor Ezequiel quien manifestó que estuvo con el acusado en el narcopiso desde horas antes de la intervención policial, sin que esta saliese del mismo, al quedar claramente desvirtuadas sus manifestaciones por las de los agentes policiales intervinientes. Testimonios imparciales como señala la sentencia impugnada, sin relación alguna con las partes a quienes el Tribunal a quo desde su inmediación les otorga plena credibilidad.

En este sentido en relación con la valoración de las declaraciones policiales resulta ilustrativa la STS nº 308/2020, de 12 de junio, que explica: << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2/12/1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10/10/2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.>>. En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones''

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados con la pertenencia al acusado de la sustancia estupefaciente intervenida así como su inferencia al tráfico, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,