Sentencia Penal 78/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 54/2023 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que absuelve a Fructuoso del delito de abuso sexual con acceso carnal de carácter continuado, con prevalimiento de parentesco, presuntamente cometido sobre su hija, por el que venía siendo acusado en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apelan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, postulando el Ministerio Público la nulidad de la sentencia y, con celebración de nuevo juicio, que se dicte otro por el que se condene al procesado como autor del indicado delito a las penas solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, así como al pago de la responsabilidad civil por daños morales, petición coincidente con la realizada por la acusación particular que, de forma subsidiaria, interesa que se deje sin efecto la sentencia y se dicte otra por la que se condene a Fructuoso como autor del citado delito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por el plazo de seis años, prohibición de comunicarse por cualquier medio con la menor Zulima así como de aproximarse a su domicilio, colegio o lugar donde se halle a menos de 500 metros, quedando prohibido comunicar con ella durante treinta años, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve la presencia de menores. Y, conforme al art. 192.1 CP, la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años bajo control judicial, solicitando, además, en concepto de responsabilidad civil por daños morales, la cantidad de 20000€ a favor de la menor a través de su representante legal más intereses procesales y costas. Todo ello en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- El recurso del Ministerio Fiscal se articula sobre la base de dos motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1º.- error en la valoración de la prueba.

2º.- inaplicación de los arts. 183.1 y 4d) en relación con el art. 74.1 y 3 CP.

El recurso de la acusación particular se desarrolla a través de tres motivos, a saber:

1º.- error en la valoración de la prueba que ha conllevado a la infracción procesal de no subsumir los hechos probados en los delitos de abusos sexuales continuados con prevalimiento 183. 1.3 y 4 d) en relación con el art. 74.1 y 3 CP, y 5.4 LOPJ vulneración de la tutela judicial efectiva.

2º.- arbitrariedad. Art. 9 de la CE, habiéndose practicado varios informes periciales técnicos que han sido ignorados y que arrojan conclusiones coincidentes. Vulneración de la tutela judicial efectiva.

3º.- vulneración del art. 710 LECr al considerarse en la sentencia la no existencia de prueba periférica.

Con carácter previo a su análisis, procede recordar, aunque sea de forma sucinta, los límites del recurso de apelación cuando lo impugnado son sentencias absolutorias o cuando lo pretendido por los recurrentes pasa por solicitar un agravamiento de la eventual condena recaída en la primera instancia.

Observa, a este respecto, por todas, la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre: "Se denuncia de nuevo ante este Tribunal la vulneración del art. 24.2 CE por la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril , contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5 ; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7 ; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3 , y 73/2019, de 20 de mayo , FJ 32" .

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4 , y 105/2016 , FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017 , FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas --como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados-- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017 , FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5 , y 88/2019 , FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43 , y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España , § 30).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales para condenar o agravar la pena en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, hemos subrayado que "también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado".

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9 ; 105/2016, FJ 5 , y 125/2017 , FJ 5).

Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5 ; 125/2017, FJ 6 ; 146/2017, FJ 7 ; 59/2018, FJ 3 , o 73/2019, FJ 2, es coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia al acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España ; 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España ; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España ; 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España ; o 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España ).

En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, [...] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados" (por todas, asunto Lacadena Calero, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, "en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente" ( STC 125/2017 , FJ 6).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013 , FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9 ; 59/2018, FJ 5 ; 73/2019, FJ 4 , y 88/2019 , FJ 4)".

Esta misma doctrina jurisprudencial se ha encargado también de precisar que lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo en la segunda instancia con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

1.- Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

2.- Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

3.- Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Finalmente, importa recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a señalar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues " el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia ".

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, procede ahora analizar los motivos de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si bien, a tal efecto, hemos de señalar que la lectura del desarrollo de los motivos efectuada por las acusaciones, evidencia que estamos ante argumentos comunes en los que, en definitiva, se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, sin formular, realmente, impugnación alguna por motivos estrictamente jurídicos, lo que, per se, conduce al fracaso de los recursos. En todo caso, siendo comunes los motivos de los recursos, serán objeto de valoración conjunta.

Consideran en definitiva las acusaciones que la Sala a quo, a la vista del testimonio de la menor, que la propia Sala consideraba inicialmente creíble, de las periciales psicológicas forenses practicadas así como de las testificales de referencia, debería haber alcanzado un fallo condenatorio del procesado D. Fructuoso, ignorando así las razones que la Sala ha tomado en consideración para la absolución.

Como ya se ha expuesto, tratándose de una sentencia absolutoria, no cabe alegar el error en la valoración de la prueba para tratar de tener por acreditados unos hechos que el tribunal no considera probados y nos remitimos en este punto a lo ya expuesto con anterioridad. Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos :"...a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

"Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

QUINTO.- Partiendo de dichas consideraciones, hemos de recordar en relación a la arbitrariedad y al derecho a la tutela judicial efectiva que, como expone la STS nº 297/2020, de 11 de junio, con copiosa cita de la jurisprudencia aplicable: "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , seguida en múltiples resoluciones de esta Sala-417/2018 , 97/2018 , 743/2017 , 29/2016 , 141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre , 308/2006, de 23 de octubre , 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre , 1009/96 de 30 de diciembre , 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

Pues bien, en el presente caso, tras el examen de las actuaciones y la lectura detenida de la Sentencia, no puede considerarse que estemos ante una resolución no razonada, arbitraria o ilógica. Así, la Sala a quo remarca que la prueba angular sobre la que se apoyan las acusaciones sería el testimonio de la menor presuntamente objeto de abusos por su progenitor y, sobre dicho testimonio, si bien es cierto que la Sala pone de manifiesto que el relato no es inverosímil, ni los hechos ilógicos o inviables, no siendo un relato subjetivamente increíble, situando la menor los hechos en tiempo y lugar, sin que la menor presente alteraciones sensoperceptivas o del curso o contenido del pensamiento, sí considera que su declaración puede venir determinada por la preferencia sincera que experimenta hacia su madre, frente al rechazo que siente hacia su padre al que califica de "pesado", además de hacer referencia a unos hechos supuestamente ocurridos en la madrugada del día 27 de mayo de 2017 cuando, según han reconocido las partes, ese día la menor y su hermano no lo pasaron con el padre. Es esa "implicación" la que conduce a la Sala a valorar con cautela el testimonio de la menor y hace que a la Sala le surjan dudas acerca de la verosimilitud del testimonio de la menor, fuertemente involucrada y posicionado en el conflicto entre sus padres.

Esas dudas la Sala las ve incrementadas por la falta de persistencia en la incriminación y es que, si bien la menor se muestra coincidente, a lo largo de sus sucesivas declaraciones, en lo referido a los actos de masturbación, inicialmente perseguidos como delito de exhibicionismo, efectuados supuestamente por el progenitor en su presencia cuando se encontraban en el domicilio de DIRECCION001 y su padre, tras despertarla, la subía a su habitación, se ponía un condón, y le decía que de mayor "eso" se lo meterían ahí, señalando su zona genital, para luego tocarse delante de ella hasta que, finalmente, se dormía, introduce un hecho novedoso con ocasión de su declaración ante el Juzgado Penal donde manifiesta que hay un hecho que no ha relatado antes por vergüenza y, animada por la Magistrada a que lo cuente, relata que su padre le bajaba las braguitas, se chupaba el dedo y se lo ponía ahí "en donde tienen las chicas", revelación que fue la que, ulteriormente, dio lugar a la nulidad de la sentencia y a la transformación del procedimiento en Sumario Ordinario, hecho que, a la Sala le resulta ilógico que no hubiera aflorado con anterioridad, teniendo en cuenta que la menor ya había sido preguntada sobre los hechos en tres ocasiones anteriores sin aludir en ningún momento a ningún contacto físico por parte de su padre, ni siquiera un leve tocamiento, y sin que la menor fuera tampoco capaz de concretar detalles de esa introducción como tampoco del número de veces que ello podía haber ocurrido.

La Sala remarca también la falta de lógica acerca de que esos hechos tampoco hubieran salido a relucir en la entrevista mantenida por la menor con la psicóloga forense, estimando que ello repercute negativamente en el requisito de la persistencia, máxime ante un hecho tan relevante que condiciona seriamente la credibilidad de la que viene a ser prueba fundamental de cargo, máxime cuando la menor manifiesta que su padre la había hecho daño sin que exista ninguna prueba médica que lo corrobore pues el único informe médico existente alude a una situación de vómitos y es muy anterior en el tiempo a la fecha de supuesta comisión de los hechos objeto de acusación.

Pero es más, la Sala, sin dejar de valorar que la menor pudo sentirse más o menos retraída, considera absolutamente incompresible que la pareja de la madre, conocedora de tales hechos desde pocos días de las primeras manifestaciones de la menor acerca de los actos de masturbación supuestamente realizados por el progenitor, no lo pusiera de manifiesto ante el Juzgado instructor y, ni siquiera informara de dicho extremo a su letrada, personada desde el momento inicial de las actuaciones, no recordando tampoco si se lo había contado a la madre de la menor pese a la indudable trascendencia del hecho. Por tanto, aun cuando es cierto que el art. 710 LECr. admite las testificales de referencia, su eficacia probatoria no es significativa a los efectos de dilucidar el hecho objeto de enjuiciamiento sino para valorar, como corroboración periférica lo declarado por la víctima cuando su declaración es la única prueba de cargo y, en el presente caso, esa prueba periférica no hace sino incrementar las dudas de la Sala a quo y las de este órgano de apelación.

A ello se une que si bien, y según informe pericial psicológico, la menor ofrece una leve sintomatología ansioso-depresiva, que no ha generado una vivencia especialmente traumática, la Sala considera que resulta igualmente compatible con la propia situación en que la misma se produce, esto es, en el momento de enfrentarse a una exploración psicológica derivada una denuncia previa por abuso sexual. La Sala a quo, además, pone de manifiesto el alcance limitado de las periciales psicológicas en la medida en que fueron practicadas sin tener una visión global del testimonio de la menor, precisamente por la falta de alusión a un hecho de tanta relevancia como esa supuesta introducción digital en los genitales de la niña. De hecho, en relación con la errónea valoración de las periciales a que aluden las acusaciones que obvian, en todo caso, la de signo contrario presentada por la defensa, es preciso recordar que la prueba pericial se encuentra igualmente sometida al principio de libre valoración probatoria, que no resulta vinculante, salvo la existencia de informes coincidentes sin ningún otro que los contradiga pues los mismos "no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible" ( ATC 868/1986 ), sino que constituyen "sólo un asesoramiento práctico y científico para mejor comprender la realidad" ( SSTS de 22 de junio de 1993 , 28 de marzo de 1994 , 14 de octubre de 1994 , 27 de octubre de 1995 y 7 de junio de 1995 ).

Finalmente, sin que sea el motivo de peso de su FALLO absolutorio, sino un elemento probatorio más, pero sin duda de menor trascendencia, señala la normalidad de las relaciones padre e hija apreciada por el entorno del procesado.

En definitiva, la Sala a quo, tras la valoración de la prueba, considera que no concurren los elementos que dotan de verosimilitud a la declaración de la víctima en la medida en que falta persistencia en el hecho de mayor trascendencia, a lo que se une el claro posicionamiento de la menor en el conflicto surgido entre los padres así como la ausencia de elementos periféricos que corroboren su versión.

Así, nos encontramos con que la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia, de carácter eminentemente personal, en modo alguno aparece como insuficiente, irracional o apartada de las máximas de experiencia. No puede calificarse de irracional la consideración sobre la ausencia de prueba de cargo suficiente frente al procesado ante la falta de persistencia en lo referido a un hecho tan relevante como para producir la agravación de los hechos hasta el punto de determinar la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y la transformación del procedimiento en Sumario Ordinario. La motivación realizada por la Sala a quo se ha de considerar extensa, ponderada, racionalmente comprensiva de un análisis completo de todas las circunstancias concurrentes de hecho, y a considerar, así como de los pros y de los contras de la acusación formulada y de la posible culpabilidad del acusado. Esa razonada ausencia de prueba de cargo adecuada hizo prevalecer las dudas de la Sala a favor del acusado y, en definitiva, que la presunción de inocencia no haya sido desvirtuada en modo alguno.

Ello conduce a la desestimación de los motivos invocados por las acusaciones y, con ello, la de los recursos formulados.

SEXTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación