Sentencia Penal 79/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 41/2023 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, considera que concurre error en la valoración de la prueba, junto con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y aplicación indebida del art. 183, 1 y 3 del Código Penal , en relación con el art. 741 de la LECrim .

En realidad, bajo esta acumulación nominal de motivos, lo que centra la atención del recurso es la denuncia de error valorativo de la prueba, y se refiere a dos de las practicadas en juicio en particular.

Expone -sin dejar de entremezclar citas y referencias a la falta de prueba de los hechos y las bases a considerar desde la óptica de la presunción de inocencia- que en el acto de la vista, como prueba inmediata se aportó por la defensa el pasaporte del acusado, donde pueden apreciarse los sellos de entrada a Guinea Ecuatorial el 25/06/2015 y salida del país el 30/08/2015, fecha en la que llega al aeropuerto de Barajas, por lo cual, el Sr. Ildefonso no se encontraba en España en el mes de julio de 2015, fecha de los hechos denunciados como primer delito.

Expresa la defensa su "disconformidad" con el hecho probado que, contrariamente a lo sostenido por las acusaciones, fija la fecha de estos hechos como indeterminada, al inicio de las vacaciones escolares de verano de 2015. Existen actuaciones que confirman que la fecha de los hechos es el mes de julio de 2015, como son el Auto de procesamiento, los escritos de acusación (pública y particular), y la exploración de la menor en la Comisaría de Policía. También la declaración de la menor en el plenario y la elevación a definitiva de las conclusiones provisionales por las acusaciones.

Como prueba se refiere también a las "conclusiones del Contrainforme aportado por esta parte de la Doctora Hortensia..." en el que se analiza el informe realizado sobre la veracidad del testimonio, y tacha este informe de la acusación de un defecto: insuficiencia notable de criterios para poder concluir que el relato de la menor es probablemente creíble.

2.- El segundo motivo, bajo rótulo de idéntica redacción que el anterior, comienza con la trascripción de citas jurisprudenciales en torno a la presunción de inocencia y la declaración de la víctima como prueba de cargo. Repite (pág. 7) el episodio que pretende demostrar con las fechas del pasaporte y el comentario realizado ya sobre el Contrainforme de la Doctora Hortensia. Dedica a continuación (pág. 8) más precisas consideraciones sobre la metodología que se sigue en la emisión de los informes sobre credibilidad del testimonio (el CBCA y el SVA) para medir la calidad del testimonio y las categorías que permiten analizar su validez (características psicológicas, ámbito de la entrevista, motivación y cuestiones de investigación). Al hilo de estas categorías, afirma el recurso que la lectura (afición de la menor Montserrat) facilita la imaginación y otorga herramientas de lenguaje; se realizó a la menor una sola entrevista; ésta estaba sometida a terapia; no hay criterios de motivación adecuadamente estudiados; y se ignora la exposición terapéutica y su influencia. Por el contrario, la declaración del acusado ha sido siempre la misma y coherente.

3.- El motivo tercero denuncia la indebida individualización de la pena, por vulneración de los artículos 66.1.2 º, y 21.6 del Código Penal a la hora de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y sus efectos.

La defensa se muestra conforme con la declaración de existencia de indebida y extraordinaria dilación en la tramitación de esta causa, y resalta que de los 47 meses que duró el procedimiento, 34 de ellos han sido de vacío absoluto de cualquier tramitación procesal. Por ello se solicita que, con revocación de la sentencia apelada se lleve a cabo la reducción de la pena en dos grados, al estimarse la mencionada atenuante como muy cualificada.

4.- Se dedica el cuarto motivo a denunciar la infracción del artículo 72, en relación con el 183 y 66 del Código Penal y 24 de la Constitución .

Considera el recurso que la sentencia adolece de una falta de motivación de la individualización de la pena. En términos generales, y además porque viene a valorar doblemente la edad de la víctima, dado que al venir ya comprendida en el tipo agravado, se estaría considerando dos veces.

5.- En el motivo quinto se denuncia incongruencia de la sentencia, con vulneración de los artículos 24 de la Constitución y 109 del Código penal . Sostiene el recurso que mientras en el FJ Noveno de la Sentencia se dispone una indemnización a la víctima por importe de 15.000 euros más intereses legales por los daños morales inherentes al comportamiento imputado, en la parte dispositiva se señalan 45.000, sin que exista ningún razonamiento que explique el por qué de esta diferencia. Aunque se entendiese que se fija la suma de 30.000 € en concepto de secuela, no existe ningún razonamiento que explique la razón de esta cuantía, al carecerse de valoración expresa alguna. Por ello procedería, en su caso, fijar la indemnización a satisfacer a la víctima, en la cantidad de 15.000 €.

6.- Aunque formalmente se incluye un último motivo en el recurso (sexto), en realidad no se hace más que reproducir el contenido del inmediatamente anterior.

Por todo ello concluye suplicando, en sucesivos apartados, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada, la absolución del acusado, y de forma subsidiaria, la acogida de los motivos expuestos.

En los respectivos escritos de impugnación del recurso, la acusación particular y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

- La primera da respuesta a los diferentes motivos en apartados separados, cierto es que con argumentos un tanto generales y teóricos. En cuanto a la petición de reducción de la indemnización establecida en la sentencia afirma el escrito de la acusación particular su convencimiento de que la discrepancia de cantidades indicadas por la Audiencia Provincial se debe a un error material, sobre el que tendría que haber solicitado la defensa aclaración en el plazo legal.

SEGUNDO.- Como hemos hecho en anteriores ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.- Al invocarse en el recurso como motivo sustancial el de error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos similares, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales o contrariedad a la lógica.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- Como ya tuvimos ocasión de resumir en el FJ Primero, los dos primeros motivos del recurso descansan en la crítica de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador pese a que se entremezclan, tanto en el rótulo de enunciado, como en su desarrollo escrito, citas y párrafos atinentes desde un punto de vista teórico a otras cuestiones. Esencialmente el apartado primero del recurso se concentra en una sola cuestión: la imposibilidad de atribuir estos hechos al acusado, pues en la fecha de los hechos se encontraba en su país de origen.

1.- Se cuestiona con insistencia la conclusión de la Audiencia Provincial que afirma que el primero de los delitos juzgados se comete por Ildefonso -y así se declara en los hechos probados- "en fecha no determinada, inicio de las vacaciones escolares de verano de 2015". Dos razones esenciales sustentan la posición del apelante: por una parte -como acredita el sellado de su pasaporte- insiste en que viajó a Guinea el 25 de junio y allí permaneció más de un mes; además, se remite a las actuaciones procesales en distintas resoluciones y escritos, que concretan la fecha de estos primeros hechos en el mes de julio de 2015.

Comenzando por el análisis de esta última referencia, debemos descartar de todo punto que una fecha reflejada en un auto de procesamiento, o un dato proporcionado por las acusaciones en sus respectivas conclusiones sustente la calificación de incoherencia si se ve desvirtuado por el Tribunal en la fijación de los hechos probados de la sentencia que se dicte. El Auto de procesamiento que viene previsto en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por finalidad llevar a cabo la formalización de la imputación sobre la concurrencia de "indicios", categoría que no resulta equiparable al resultado de la prueba. Esta es -sobraría decirlo- la actividad acreditativa que se lleva a la práctica en el acto de la vista oral con la debida contradicción, y por lo tanto que no se ve vinculada por las afirmaciones que pudieran haberse plasmado en el auto del Juez de Instrucción. De lo contrario, si se estima que el contenido fáctico del procesamiento tiene tal grado de influencia en el juicio oral, éste perdería su esencia en el diseño del proceso penal, donde no podemos olvidar que constituye el momento por excelencia para aquilatar cuanto y qué ha ocurrido, con la precisión que resulta exigible al relato de hechos probados. No se puede, con un mínimo de solidez, invocar el contenido del auto de procesamiento para tratar de desautorizar las conclusiones a las que solo el órgano sentenciador puede llegar.

Mucho más débil resulta la alusión a las afirmaciones que sostengan las partes en sus conclusiones, ya sean provisionales o ya sean las definitivas. Como tesis de parte, han de verse tamizadas con el desarrollo de la prueba, y compartidas o no, total o parcialmente, en la Sentencia a la luz de esa actividad probatoria.

La pretensión de la defensa, al contradecir la fecha aproximada en la que la Audiencia Provincial sitúa los hechos constitutivos del primer delito por contraste con lo que se apuntó en estas actuaciones procesales anteriores, carece de todo fundamento.

2.- No alcanza tampoco suficiente consistencia el empeño en desautorizar esa fecha no determinada que refiere la sentencia, pero referida al "inicio de las vacaciones escolares de verano de 2015" con la alusión al día exacto en que el acusado sale de España. Dando por cierta esta fecha (que resulta del sello de su pasaporte) no hallamos atisbo de contradicción con el relato de hechos probados, pues la conclusión del órgano sentenciador mantiene una plena coherencia.

En el primer párrafo de la página 20 de la Sentencia apelada se analiza esta combinación cronológica con solvencia. Las vacaciones escolares del año 2015 comenzaron el 19 de junio. Los hechos se sitúan a comienzo de las mismas. El intervalo que transcurre desde esa fecha y la del viaje del acusado a Guinea no encuentra tacha alguna de imposibilidad para convertir en realidad cuanto se afirma acreditado.

Dice la sentencia recurrida sobre este punto: " Del examen del pasaporte del acusado aportado por la defensa, aunque no permite una verificación completa de las entradas y salidas del territorio nacional, se comprueba que el acusado estuvo en España desde el 15 al 25 de junio de 2015. Si bien es cierto que en la comparecencia inicial de la denuncia se habla de "en fecha no determinada del mes de julio" (f.24), en la exploración judicial posterior se menciona de manera más específica "en el verano de 2015" (f.62-63) referido a que ya habían comenzado las vacaciones escolares de verano. Una simple consulta en fuentes abiertas nos permite confirmar que el calendario escolar en la CAM en el año 2015, finalizó el viernes 19 de junio. Las vacaciones estivales comenzaron el viernes 19 de junio de 2015".

A juicio de esta Sala, el razonamiento es correcto, y por cuanto se compagina con otras pruebas carece de arbitrariedad alguna. La llamada que contiene en recurso a la declaración de la menor en juicio (pág. 4) al acoger literal y solamente la referencia al mes de julio y despreciar la puntualización que realiza de inmediato diciendo que "era verano", no puede entenderse bastante. Se prescinde también en el recurso de los importantes matices que en la exploración realizada a la menor en dependencias policiales el 15/01/2017, ésta refiere los hechos al mes de julio de 2015 "no pudiendo concretar fecha exacta" y a continuación narra que lo sucedido ocurrió "en la fecha anteriormente indicada aproximadamente". (folio 24 de las actuaciones).

No es infrecuente que en delitos que se juzgan pasados varios años, la determinación de las fechas en que ocurren algunos hechos concretos no pueda apurarse al máximo detalle. No por ello el relato fáctico queda desamparado en su grado de aproximación a la verdad, siempre que no incurra su redacción en una indeterminación excesivamente abierta que haga imposible la representación racional de lo ocurrido desde el punto de vista cronológico.

Como indica, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 236/2014. FJ 7º): "Es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3)".

Del resultado de la prueba, y su plasmación razonada en la motivación de la sentencia, no podemos concluir que la crítica a su valoración sobre la que descansa el recurso pueda ser asumida.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

QUINTO.- El motivo siguiente, de idéntico enunciado que el anterior, combate la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial sobre la crítica al valor que se ha otorgado a la prueba pericial.

En este motivo se refiere la defensa a las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia (pág. 6 del recurso); se alude también a las exigencias inherentes a la declaración de la víctima a la hora de ser considerada como prueba de cargo (pág. 7), y se repite la alusión a la estancia fuera de España del acusado en la fecha que según el apelante habría de considerarse como de posible comisión del primer delito.

En realidad, donde el apartado cobra plena sustancia es a partir del último párrafo de la página 7, que, con la pretensión de debilitar el poder probatorio de la declaración de la menor, se explaya sobre la importancia que debió otorgarse al "Contrainforme" aportado por la defensa, emitido por la Doctora Hortensia (folios 246 a 256 de la causa) en el que se critica la solidez del informe psicológico emitido sobre la credibilidad del testimonio por la psicóloga Sra. Mónica (folio 197 y ss).

1.- Damos por reproducidas todas las citas y trascripciones jurisprudenciales que en torno al derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la declaración de la víctima como prueba de cargo se contienen tanto en el recurso de apelación como en la sentencia de instancia. Son reflejo de un cuerpo de doctrina más que aquilatado y pacífico, que nadie pone en duda, y que a veces, de manera innecesaria, reproducimos en nuestras sentencias incrementando su extensión sin aportación novedosa de elementos de criterio que sirvan para construir una adecuada motivación.

Nos centraremos por ello en otra vertiente del análisis.

2.- Como marco de enjuiciamiento de cuanto en realidad se plantea en el recurso, recordaremos que no puede convertirse la pericia en un género de suplantación de la verdad que solamente corresponde establecer al Tribunal a la vista del conjunto de la prueba. Esta conclusión ha sido particularmente proclamada por el Tribunal Supremo al abordar los informes sobre credibilidad psicológica de testigos (en especial menores de edad). Véase, por ejemplo, la STS de 30 de enero de 2019 (ROJ: STS 226/2019). Pero sin duda abarca el conjunto de las pruebas periciales que puedan verse introducidas en cualquier proceso. Lo mismo podríamos decir de los informes de parte con los que se pretende contrarrestar una determinada línea de conclusiones.

Con incuestionable precisión lo recuerda la STS de 17 de enero de 2019 (ROJ: STS 111/2019) FJ 5º, al decir (con cita de otras anteriores de idéntico criterio) que: "conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)".

En similar sentido dice la STS de 10 de junio de 2020 (ROJ: STS 17/2020) que: "Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo)".

3.- En el recuso lo que se lleva a cabo es toda una "pericia sobre la pericia", criticando la defensa la solidez del informe pericial psicológico acordado por el Juez de Instrucción (y emitido en el seno del Instituto de Medicina Legal de Madrid). Frente a éste se opone el emitido a instancia de parte, que examina y censura al propio informe y, además, aporta otro análisis y conclusión sobre la credibilidad de la declaración de la víctima. En esta segunda vertiente se ofrece una conclusión paralela y opuesta a la pericia oficial: la opinión de la psicóloga Dña. Hortensia es que el relato de la menor en esta causa no es válido; es poco creíble (folio 265).

Se trata por lo tanto de enfrentar dos informes periciales que, sobre el mismo objeto de estudio, llegan a conclusiones divergentes.

Al margen de que -como dice la STS de 18 de mayo de 2022 (ROJ: STS 1933), -precisamente al referirse a un supuesto donde se invocaba la solvencia del método valorativo de la credibilidad basado en los criterios CBCA y SVA- al perito no se le puede imponer una técnica concreta para la emisión de su dictamen, en el presente supuesto ambos informes periciales se han elaborado sobre las mismas pautas científicas, y sobre los mismos criterios que se utilizan en el ámbito de la psicología para determinar el grado de ajuste del relato obtenido con los hechos enjuiciados. Pero no pueden ser equiparados como prueba. No se han elaborado sobre las mismas fuentes de conocimiento ni con el mismo fin. La pericia oficial responde al encargo del Juez de Instrucción al Instituto de Medicina Legal sobre un objeto concreto: el análisis de credibilidad de la menor (Providencia de 24 de enero de 2018; folio 84). El informe que ahora se esgrime es un encargo de parte, que tiene por finalidad "realizar un contrainforme sobre el informe pericial realizado por la perito-psicóloga a la menor" (así consta en el folio 248). Claramente se confiesa que se pretende contrarrestar la prueba pericial directa.

Ya hemos dicho que, por avanzados que resulten los criterios, métodos científicos y pautas de general aceptación que se utilicen o invoquen en un informe pericial, el juicio determinante acerca de la credibilidad del testimonio de una víctima a la hora de erigirse en prueba de cargo corresponde al Tribunal. Absolutamente ninguna pericia puede suplantar la posición que corresponde al Juez. Será una prueba más (cuya importancia habrá de calibrarse en función de muchos factores) que no puede alcanzar esa pretendida prioridad con la que a veces se nos quiere presentar. Demostración de su relativo carácter concluyente es la frecuencia (elevada) con que a juicio se aportan pruebas periciales que exactamente sobre la misma cuestión llegan a conclusiones irreconciliables. En algunas ocasiones, en lugar de servir de verdadero auxilio al Tribunal, pueden convertirse en auténticos elementos de confusión, y con ello se deslegitima notablemente la autoridad que, en rigor, debiera merecer este medio de prueba.

En el caso que nos ocupa, la Sala sentenciadora examinó ya la controversia que ahora se nos plantea de nuevo en las páginas 9 y 10 de la sentencia recurrida, al recoger comparativamente las conclusiones de ambos informes, y procede a su valoración en la página 20. Según razona la Sala, aun teniendo en cuenta el escaso rendimiento que en ocasiones la Jurisprudencia ha venido atribuyendo a los métodos científicos de valoración de la credibilidad del testimonio en menores, lo cierto es que el informe aportado por la defensa adolece de defectos sustanciales. A diferencia del llevado a cabo por el Instituto de Medicina Legal, la psicóloga de parte no se entrevistó con la menor, no solicitó siquiera el visionado de las grabaciones en las que constan las declaraciones de Montserrat, y parte de consideraciones fácticas (circunstanciales) que no se soportan en ningún medio de prueba. La conclusión no puede ser más rotunda: se ha elaborado un informe parcial y sesgado que merece la plena desestimación del Tribunal.

Este órgano de apelación considera acertado el razonamiento de la Audiencia provincial. Se desgranan a lo largo del motivo una serie de consideraciones teóricas sobre los complejos puntos en los que se clasifican los criterios del método CBCA-SVA, frecuentemente empleado para elaborar los informes periciales psicológicos sobre testimonio de víctimas. Nada vamos a rebatir sobre esa descripción. Ahora bien: el análisis exclusivamente documentado de un estado personal, no puede admitirse con solvencia. No puede -según básicas máximas de experiencia- equipararse un dictamen psicológico realizado por quien ha entrevistado, conocido, interrogado, directamente a la persona sobre la que tiene que pronunciarse, que aquel otro dictamen que se limita a estudiar documentos. Este último podrá criticar el método de estudio utilizado, pero no puede pronunciarse con el mismo grado de autoridad sobre la persona a la que no ha tenido nunca en su presencia.

La valoración de la prueba pericial (incluyendo la desestimación del informe que ahora se pretende hacer valer de nuevo) carece de cualquier atisbo de irracionalidad, y merece todo nuestro respaldo.

El motivo, en consecuencia, decae.

Analizadas hasta aquí las alegaciones del recurso que afectaban a la prueba, no nos queda más que concluir otra afirmación: existió prueba de cargo bastante, lícitamente obtenida y practicada con contradicción, y que se ha visto analizada en la sentencia a través de una motivación razonada, sin tacha de arbitrariedad. No se ha conculcado por lo tanto ninguna de las proyecciones del derecho fundamental a la presunción de inocencia que, entremezclado con la denuncia de error en la valoración probatoria, se ve también alegado en el recurso.

SEXTO.- A la atenuante de dilaciones indebidas se dedica el motivo tercero del recurso, para solicitar que, dado su reconocimiento del carácter de muy cualificada, se lleve a cabo la reducción de la pena a imponer en dos grados.

La Sentencia ya se ocupa del análisis cronológico de la causa en el mismo apartado segundo de los hechos probados de la sentencia, que precisamente por ello habrán recibido mención específica como "Hechos procedimentales". Luego, ya en sede de valoración jurídica, concretamente en el FJ Séptimo, se traduce esta demorada tramitación de la causa en la fase de instrucción a la vertiente muy cualificada del artículo 21.6, destacando la Audiencia provincial que durante dos años y nueve meses no hubo actividad procesal alguna; la tardanza en la elaboración del informe pericial por parte del Instituto de Medicina Legal ha tenido en gran medida influencia en esta extraordinaria demora.

1.- Dada la coincidencia de calificación que se advierte entre el recurso y cuanto dice la Sentencia, la única discrepancia que se somete a nuestra consideración es el efecto de la apreciación de la atenuante. De acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1.2º del Código Penal, a cuyo tenor, cuando concurran varias atenuantes o una muy cualificada y ninguna agravante, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados, en función de dos criterios: el número y la entidad de tales circunstancias atenuantes.

Se queja el recurso de que la Sala de instancia no motiva -como exige el artículo 72 CP- la decisión adoptada (de reducción de la pena solo en un grado), y es verdad que no se extiende la sentencia en amparar argumentalmente dicha decisión.

En cualquier caso, tampoco se nos aportan en el recurso más argumentos para contradecirla que el consistente en destacar la tardanza ya contrastada y reconocida.

2.- El artículo 66 del CP impone la reducción en uno o dos grados de las penas cuando -sin la concurrencia de circunstancias agravantes- se aprecien varias atenuantes o alguna muy cualificada. La decisión reductora de primer o segundo grado ha de atender al número de las circunstancias (cuando son varias) o a su entidad/intensidad (cuando se trata de una sola muy cualificada). Cuando se constata en la tramitación de la causa la existencia de distintos períodos de injustificada paralización, no imputable al investigado, la valoración de esos condicionantes del alcance reductor de la atenuante, entendemos que ha de realizarse partiendo de la propia adjetivación de esta circunstancia. El artículo 21.6 la lleva a cabo en una doble (y acumulativa) condición: extraordinaria e indebida.

En cualquier caso, para decantarnos por la cualificación de la atenuante citada no podemos prescindir de otros factores añadidos a esas dos características, derivados del examen de la complejidad del proceso en concreto (número de imputados, naturaleza de las diligencias a practicar...) que resultarán de cada causa en sí misma. Con todo este conjunto de datos habrá de alcanzarse la consideración que determine si la inactividad puede ser considerada excepcional, fuera de todo lo razonable. Con ello se dará satisfacción a la previsión legal, pues tratándose de unos hechos sin mayor dificultad indagatoria, si no existe base ni razón alguna que justifique, o cuando menos explique las prolongadas paralizaciones o retrasos, la atenuante debe alcanzar su mayor proyección en la consecuencia penológica. El problema surge a la hora de tratar de definir lo que puede ser la línea divisoria temporal que implique la reducción de la pena en dos grados y no solamente en uno. Es evidente que esta consecuencia máxima debe reservarse a los supuestos que, dentro de lo excepcional, destacan sobremanera.

- La jurisprudencia que se cita en el propio recurso ( STS 470/2010, de 20 de mayo, y no de 27 como por error se ha puesto en el escrito de impugnación) proporciona algún criterio en términos de medición porcentual de la desmesura dentro del conjunto cronológico del proceso. Concretamente dice (al final del FJ Primero) que: " en la medida en la que, por lo menos, la mitad del tiempo de duración de la causa carece de justificación, la apreciación de la atenuante del art. 21.6ª CP ha sido correctamente apreciada como muy cualificada". Hemos de aclarar, no obstante, que el Tribunal Supremo en ese caso y resolución, no dice lo que el recurso entrecomilla a continuación de esta frase. La cita confusa que se nos proporciona parece convertir una afirmación de la defensa en una conclusión jurisprudencial, y ello ha de aclararse. No estamos ante un ejemplo en el que el que el Tribunal Supremo apreciase que el período de tiempo que había transcurrido era de 3/4 partes de la causa (desde la incoación hasta la fecha de la sentencia) de inactividad debida a disfunciones de ordenación procedimental. Suponemos que esta parte de la cita pertenece a la Letrada que firma el presente recurso. En cualquier caso, lo curioso es que en el ejemplo que se invoca, la reducción de la pena fue solo de un grado. No se aborda, por lo tanto, la consecuencia derivada de la apreciación de la atenuante muy cualificada en la reducción simple o doble del grado de la pena.

- En otras ocasiones la Sala Segunda ha llegado a establecer ejemplos de catalogación de la atenuante como muy cualificada basándose en la cuantificación en años. Así, en la STS (2ª) de 26 de abril de 2013 (ROJ: STS 2596/2013) se indica que "para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año".

- Con anterioridad a estas dos citas, la STS de 27 de diciembre de 2004 (ROJ: STS 8475/2004) proporcionaba un buen resumen de la evolución experimentada en el seno de la propia Sala a propósito del tratamiento del concepto jurídico indeterminado de dilaciones indebidas y sus consecuencias. En un supuesto en el que se reprochaba a la sentencia de instancia la falta de motivación de la decisión de rebaja de la pena tan solo en un grado, el Tribunal Supremo otorga la razón al recurrente y, partiendo de los datos objetivos existentes en la causa, lleva a cabo la reducción de grado aportando sus propios argumentos. En ese caso concreto se acogió la pretensión del recurrente en casación, de rebaja de la pena en doble grado pues había tardado en dirigirse el procedimiento contra el acusado nada menos que 19 años.

3.- Con todos estos elementos estamos en disposición de rechazar la pretensión del recurrente.

La naturaleza muy cualificada de la atenuante ha sido correctamente decidida por la Sala sentenciadora, si bien ello no puede comportar de manera automática la máxima reducción penológica que se pretende. Ciertamente no se trataba de una causa de compleja instrucción; solamente existe un acusado, y el conjunto de las diligencias a practicar no reviste dificultad singular. Ahora bien: no puede imputarse al Juzgado de instrucción la parálisis motivadora del retraso, sino que éste es debido esencialmente a la tardanza del Instituto de Medicina Legal en la emisión del informe psicológico que fue interesado a propósito de la credibilidad del testimonio de la víctima.

Cierto es que debe examinarse la causa de la demora desde el prisma de su carácter ajeno al imputado, y asimismo que no puede éste soportar los defectos estructurales que sufre el sistema. Ahora bien: si comparamos el presente supuesto con los períodos que hemos reseñado en las citas jurisprudenciales anteriores, veremos que la reducción solo en un grado de la pena a imponer es suficiente compensación ante el injusto retraso.

El motivo, en conclusión, no puede verse acogido.

SÉPTIMO.- Los dos últimos motivos del recurso son coincidentes en su objeto. Se denuncia incongruencia en la Sentencia apelada por cuanto se cuantifica la indemnización por daño moral en el FJ Noveno en 15.000 euros pero en la parte dispositiva, sin explicación previa, se eleva la cantidad a 45.000 por el mismo concepto.

El contraste de cuanto afirma el recurso es cierto.

1.- La necesidad de motivar las razones que conducen a la cuantificación en una cifra determinada la vertiente de la responsabilidad civil dimanante del delito forma parte del deber general de motivación de las resoluciones judiciales.

Como indicaba, por ejemplo, la STS de 17 de febrero de 2015 (ROJ: STS 440/2015): "En cuanto al daño moral, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

2.- En el FJ Noveno, la Sentencia apelada determina en primer lugar la cantidad de 15.000 € como indemnización en concepto de daño moral (pág. 25) más los intereses legales correspondientes. Bien es cierto que no se abunda en la explicación de por qué esta cuantía se estima justa, pero no se aparta de una suma que, en atención a las consecuencias del dolor inherentes al hecho, puede considerarse como adecuada.

En la página siguiente parece que se apunta otro concepto, el de la existencia de un trastorno por estrés postraumático, que tal vez quiso concebirse como secuela. No podemos asumirlo.

3.- Ante todo debemos aseverar la imposibilidad de acogida del argumento que utiliza la acusación particular en su escrito de impugnación al recurso, al reducir la discrepancia a un error material que -si lo fuera- debe consolidarse dado que la defensa no solicitó la debida aclaración. Y ello por dos razones.

Es primer lugar, es cierto que la Jurisprudencia ha resaltado la necesidad de impulsar el remedio de la aclaración antes de plantear un determinado déficit como motivo en el correspondiente recurso. Exponente de esta tesis es la STS de 24 de febrero de 2016 (ROJ: STS 611/2016) al decir que: "Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Ahora bien: esta consideración de la aclaración como presupuesto insoslayable, ha de entenderse aplicable a los supuestos de incongruencia omisiva, y no por lo tanto al que hoy es objeto del presente recurso, que se centra en la exclusiva incongruencia interna de la sentencia en cuanto a sus propios pronunciamientos.

Por otra parte, no puede validarse un perjuicio para el acusado, sobre una hipótesis, sobre un convencimiento personal (que es lo que defiende la acusación) al considerar que todo responde a un simple error aritmético.

4.- Leyendo el contenido del FJ Noveno, podría llegar a pensarse que la Audiencia Provincial quiso indemnizar en la cantidad excesiva (30.000 euros además de los 15.000 ya declarados por daño moral) una secuela. Con independencia del juicio de valor que hubiese correspondido al examen de proporcionalidad, esta posibilidad, a la vista de la redacción de la sentencia no resulta del todo clara aunque parece apuntarse en la palabra "conjunta", pero luego tampoco se ve reflejada en el fallo (donde solamente se menciona el concepto de daño moral). Pero lo que es más importante, tropieza con una dificultad que sí resulta insalvable: en el relato de hechos probados no se menciona secuela alguna en la víctima.

En torno a la doctrina de la plenitud de los hechos probados existe un amplio elenco de pronunciamientos, entre los que citamos a título de ejemplo lo afirmado en la STS de 21.10.2013 (ROJ: STS 5655/2013) (FJ 8º): "Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella".

Si aplicamos estas tesis al supuesto que nos ocupa, no podemos integrar el relato fáctico de la sentencia apelada con las nueve primeras palabras del párrafo segundo de la página 26, donde se menciona -sin más calificación- el trastorno por estrés postraumático. Sería un ejercicio forzado de recomposición del relato fáctico que no puede llevarse al límite de integración permisible.

Aunque no hubiese sobrado el trámite de aclaración de la sentencia (también posible de oficio), este Tribunal concluye que la resolución incurre en clara incongruencia en este punto, y por lo tanto el recurso debe ser acogido en cuanto pide, reduciéndose la suma indemnizatoria a la reconocida por el único concepto que menciona la sentencia -el daño moral- y establecerse definitivamente por tanto en los 15.000 euros señalados.

OCTAVO.- Una cuestión adicional ha de abordarse: la revisión de la pena como consecuencia de la promulgación de la Ley Orgánica 12/2022, de 6 de septiembre, de reforma del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual.

1.- La naturaleza de los delitos que son objeto de la presente causa impone, debido a la obligada aplicación del principio de retroactividad de la ley penal favorable ( Art. 2.2 CP) llevar a cabo el examen de la posible modificación de la pena impuesta por la Audiencia provincial, con independencia del resultado -en este caso desestimatorio- del recurso. Así se ha confirmado, por ejemplo, en la STS de 30 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4489/2022) al señalar (FJ Séptimo) que:

"La acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa".

A tal fin se ha conferido trámite de audiencia a las partes, con el resultado que ya hemos reflejado en los Antecedentes de Hecho.

2.- Esta Sala ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, siguiendo la doctrina establecida en la STS 967/2022, de 15 de diciembre (ROJ: STS 4686/2022) que sienta una serie de criterios enteramente aplicables al presente caso, cuando dice (FJ 2º.1):

"El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad".

3.- Aplicando estas consideraciones al supuesto que nos ocupa, hemos de descartar en primer lugar la tesis que sostiene la acusación particular: pretende el mantenimiento de la pena privativa de libertad impuesta basándose en el contenido de una Disposición Transitoria que se insertaba en otra Ley Orgánica distinta a la que ahora procede aplicar, y por lo tanto -aunque su alcance también se dirigiera al Código Penal- no exportable.

Para llevar a cabo la tarea inherente a la nueva individualización acorde con la reforma mencionada, hemos de partir de un dato relevante: en la determinación de la pena del presente supuesto, la Audiencia expresa un parámetro concreto, redactado en términos claros en cuanto se decanta por la imposición de la pena mínima ligeramente incrementada para el primer delito por el que pronuncia condena; y se fija "la pena mínima" para el segundo delito.

El legislador, en la L.O. 10/2022, decidió llevar a cabo una reducción de la pena mínima de prisión establecida en su día para el delito de abusos sexuales sobre menores previsto en el artículo 183.1 CP. Con anterioridad a la reforma, la pena privativa de libertad prevista para este delito, cuando consiste la acción en la introducción de miembros corporales (183.3, siendo sin duda un error la mención al 183, 1 y 4 que figura en la Sentencia) era de ocho a doce años de prisión. Tras la reforma el arco penológico del delito se ha visto reducido en su mínimo, y pasa a ser de seis a doce años de prisión.

A la luz de esta rebaja, por aplicación del tan citado principio de retroactividad favorable, ha de acomodarse la pena a la situación legal hoy vigente, y por lo tanto, al haberse apreciado la atenuante cualificada y reducir la pena en un grado, para el delito a) de los penados en la sentencia, el arco de partida queda establecido entre tres años y un día de prisión y seis años.

Dada la expresa voluntad del órgano sentenciador de "imponer pena ligeramente superior al mínimo" para este primer delito, y más concretamente precisa que debe optar por el término medio de la mitad inferior de la pena resultante, procede reducir la impuesta en la sentencia apelada -respetando la misma proporción- a tres años y nueve meses de prisión.

En todo caso -como expresamente señala la nueva redacción del artículo 192.3 del Código penal- ha de imponerse al penado (dada la necesaria aplicación de la L.O. en bloque) una pena de la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. Y asimismo una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave.

La Sala entiende que procede imponer la primera de estas penas accesorias por tiempo de cinco años, y la segunda por tiempo de cinco años superior al de privación de libertad; esto es, ocho años y nueve meses.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la condena.

NOVENO.- Por todo ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado en cuanto a la cuantía de la responsabilidad civil establecida en la sentencia apelada, y la pena reducida por virtud del mandato contenido en el artículo 2.2 CP, procediéndose, por último, a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,