PRIMERO.- La representación procesal del condenado Iván en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos:
1º.- NULIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL DE LA SUSTANCIA INTERVENIDA Y TASACION DERIVADA.
Entendía que, por falta de garantías de la cadena de custodia, así como por la notificación a la defensa una vez transcurrido el plazo del mes respecto del análisis de la sustancia, por quiebra del art. 367 ter), 1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de pruebas obtenidas con las debidas garantías.
Añadía que solo se analizaron 10 de las 14 bolsitas intervenidas, no habiéndose podido impugnar el análisis parcial realizado porque la comunicación al Juzgado se hizo pasado el plazo de un mes previsto para la destrucción de la sustancia intervenida, habiendo pasado cuatro cuando se notifica a la defensa. Estando en los límites del autoconsumo, sería no punible la conducta del acusado. No se ha podido solicitar un contrapeso por la dilación imputable al órgano judicial.
2º.-Impugnación del fundamento de derecho primero por infracción de la doctrina en relación con las diligencias intempestivas y ausencia de valor probatorio de cargo según doctrina emanada de TS, Sala Segunda, de lo Penal, 361/2023, de 17 de mayo . Recurso 2901/2021. Ponente: SUSANA POLO GARCIA.SP/SENT/1184578
Ya que no coinciden las fotografías de las 14 bolsitas en relación con las 10 examinadas. Debe expulsarse la prueba pericial practicada del procedimiento a tenor del art. 11.1 de la LOPJ por su obtención ilegal. Al obtenerse fuera de plazo, sería una prueba nula tal y como establece la sentencia citada.
Además, añadía, la declaración de los cuatro policías en el acto del juicio oral no son pruebas de carga incriminatoria, habiéndose impugnado el folio 59 en tanto que no coincide el número de diligencias previas al estar tachado a lápiz el que aparece referido a las 1126/2022 y luego se consigna que viene referido a las 1136/2022.
Se trataría, por lo tanto, de sustancia intervenida para el autoconsumo, no siendo punible por lo tanto al no estar destinado al tráfico, dando el detenido positivo el día de su detención a varias sustancias tóxicas.
3º.- Indebida inaplicación de la atenuante de toxicomanía a la vista de lo contenido en el ordinal de la sentencia SEGUNDO. - Iván dio positivo al consumo de cannabis y cocaína en la prueba de detección de drogas de abuso en orina que se le practicó el 14 de junio de 2022 en SAJIAD.
Se sostenía en este motivo de apelación que debe aplicarse la atenuante, aunque se trate de adicción a sustancias distintas a las aprehendidas sin que padezca el principio " in dubio pro reo" y de acuerdo con el art. 21 del Código Penal, o de forma subsidiaria, del art. 21.7 del mismo Código.
4º.- Error en la valoración de la prueba practicada en impugnación del fundamento segundo de la sentencia en relación a la valoración de los cuatro testigos actuantes y deponentes en plenario.
En cuanto que se trataba de portar 10 bolsitas para el autoconsumo que padecía el acusado según se desprende del informe del SAJIAD, no tratándose de tenencia preordenada al tráfico de drogas, y no pudiendo atenderse a las declaraciones de los agentes ya que el policía nacional NUM003 no recuerda el día de la intervención policial, el segundo policía número NUM002 no está seguro ni siquiera de la calle en la que se produce la intervención, y el tercer testigo policía nacional número NUM004 no procede siquiera a identificar ni lugar ni fecha del atestado ni cantidad intervenida ni reconocimiento del acusado en Sala, ni ratificación formalista del atestado. Unido ello al hecho de que el cuarto testigo policía nacional NUM005 no recuerda a preguntas de la defensa. No cabe así tener por ratificado el atestado policial.
Además, el pretendido pesaje en una farmacia de la que no se acredita que la báscula presuntamente utilizada haya superado los necesarios controles y verificaciones del centro español de metrología. El análisis se hizo sobre un muestreo de 10 bolsas y no de 14. Al pasar casi 6 meses para la emisión del informe se ha impedido hacer contraprueba a la defensa y por ello se ha roto la cadena de custodia. Al folio 59 se hace referencia a las DP 1126/22 a lápiz cuando las que dan origen a este procedimiento son las 1136/22, estando tachadas estas.
5º.- De forma subsidiaria a los anteriores, por si se entendiera punible la conducta enjuiciada, procedemos a la impugnación del fundamento de derecho tercero de la sentencia por INDEBIDA APLICACIÓN PENOLOGICA el ultimo inciso del art.368 CP , POR INDEBIDA SUBSUNCION Y DEGRADACION D E LA PENA EN UNO O DOS GRADOS, O EN SU CASO 3 MESES DE PRISION SUSTITUIBLES POR MULTA, por lo que atendiendo a la escasa entidad del hecho unido a la circunstancia de la proximidad a la menor edad del acusado a la fecha de los hechos, estando recién llegado a España por lo que concurre el error vencible o invencible en cuanto al no conocimiento de la legislación española en la materia.
6º.- Impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia al rechazarse el alegado error de prohibición, por vulneración del principio in dubio pro reo, habida cuenta las circunstancias concurrentes objetivadas en la causa, respecto a que mi defendido acaba de cumplir los 18 años cuando es objeto de la intervención policial que da origen a la presente causa, unido al hecho de su recién llegada al país.
Estimaba que debería determinarse de forma subsidiaria el elemento subjetivo del injusto como dolo eventual, estableciendo una penalidad proporcional al desconocer el ordenamiento español.
7º.- Impugnación de fundamentos de derecho quinto por rechazo de las dilaciones indebidas interesadas por esta parte.
Señalaba al efecto que debería imponerse, en su caso y por los retrasos habidos, una pena de 3 meses de prisión sustituida por multa. Se privó con la demora de 4 meses de la contraprueba de las sustancias.
8º.- Impugnación de fundamento sexto de la sentencia por no atemperación al principio de proporcionalidad de la dosimetría penalizadora, por vulneración del art.66.6 CP , toda vez que precisamente el hecho de que la cantidad incautada esté muy próxima al consumo, si nos atenemos al relato fáctico de hechos probados, determina que el reproche punitivo debe ser menor, aplicándose en su caso la penalidad prevista al amparo el último inciso del artículo 368 C.P.
Por ello debería rebajarse la penalidad en 1 o 2 grados e imponerse 3 meses de prisión sustituida por multa. Así se adaptaría a las circunstancias del caso.
El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.
SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".
TERCERO.- En los FJ 1º a 7º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos,
1.Dice la sentencia recurrida, con referencia a la aquí alegada nulidad de la prueba pericial de la sustancia intervenida y tasación derivada, como primer motivo de la apelación, que " a los integrantes de la Sala, tras oír a los agentes y analizar la documental que acabamos de referir, no le cabe duda alguna de que lo intervenido al acusado fueron 14 bolsitas y no 10. Las referencias a la cantidad "10" se contienen en el atestado policial al folio 2 en el que se reseña como manifestación del acusado a la pregunta sobre cuanta droga portaba "he pillado unos diez 10 a unos conocidos". En el dictamen emitido por el INT&CCFF se dice que para el análisis cualitativo de la sustancia se ha empleado la técnica del muestreo analizándose 10 bolsitas elegidas al azar, lo que en modo alguno nos lleva a entender que en el instituto oficial se recibieran 10 bolsitas ", añadiendo que " reseñar, por último, en este apartado que la destrucción de la sustancia intervenida tras su análisis pericial viene impuesta en el artículo 367 ter 1, párrafo 2, LECrim . No consta que la defensa interesara del órgano judicial que ordenara al INT&CCFF la conservación de muestras mínimas e imprescindibles para garantizar comprobaciones ulteriores a la emisión del dictamen. Tampoco que, con fecha posterior a su emisión, hiciera tal petición o efectuara protesta alguna por no haber tenido conocimiento del dictamen pericial hasta transcurrido más de mes desde su remisión al órgano judicial. Debe, por tanto, rechazarse la alegada nulidad del dictamen pericial por ruptura de la cadena de custodia y que, como consecuencia del retraso en el conocimiento del dictamen pericial de la sustancia estupefaciente, el órgano judicial instructor haya generado indefensión constitucionalmente relevante de clase alguna al acusado".
Relacionando dicha fundamentación con las alegaciones del recurso se considera adecuada la fundamentación de la sentencia impugnada, pues realizó con inmediación la valoración del material probatorio presentado de cargo y se atuvo a lo establecido el art. 367 ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado al disponer que " cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, trascurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquella, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias . En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente ", no constando que se interesase por la defensa del acusado en momento alguno la conservación íntegra referida ni análisis alguno de la muestra mínima prevenida.
El precepto procesal referido no establece una especie de derecho a la contraprueba previa comunicación al investigado de dicha posibilidad sino un plazo perentorio y final de conservación íntegra, teniendo dicho el TS que " la operación de destrucción no es una diligencia de prueba, sino una medida que debe adoptarse a la vista de los graves problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción cuando de drogas se trata; cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos previstos en el la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio a los análisis realizados" ( STS de 3-7-2002).
Además, el análisis de la muestra de 10 de las 14 bolsitas de droga ocupadas al acusado cumplió con todas las prescripciones legales, no existiendo datos de que fueran ocupadas menos de dichas 14 bolsitas analizadas, debiendo estarse a su peso y características analizadas de todas ellas, por lo que no se puede hablarse de autoconsumo sino de tenencia de dosis de droga preordenada al tráfico de drogas.
Respecto de la posible circunstancia de ser nula la pericia oficial de la droga intervenida, esgrimida como segundo motivo de la apelación, atendiendo a la doctrina de la STS núm. 361/2023, de 17 de mayo, la Sala de instancia aborda la cuestión señalando que " debe, por tanto, rechazarse la alegada nulidad del dictamen pericial por ruptura de la cadena de custodia y que, como consecuencia del retraso en el conocimiento del dictamen pericial de la sustancia estupefaciente, el órgano judicial instructor haya generado indefensión constitucionalmente relevante de clase alguna al acusado", refiriéndose la referida resolución de la Sala 2ª a la cuestión de la duración límite de la instrucción, no siendo el caso aquí tratado la referida cuestión, pues no hubo excesos en el tiempo de la instrucción desarrollada.
Por lo demás, la identidad de las sustancias intervenidas aparece claramente descrita en la sentencia impugnada al reseñar los datos constantes sobre la existencia de 14 bolsitas y que la " alegación que se compadece mal con el contenido del atestado policial, en el que se hace mención de 14 bolsitas termo-selladas a los folios 1 y 2 de autos,· en el 15, en el que se contiene la copia del oficio de remisión de la sustancia desde la dependencia policial al INT&CCFF,· en el 18, en el que se reseña el pesaje de 14 bolsas, con 12.84 gr de peso bruto, en la Farmacia nº 2274, Ldo. F. Martín, sita en el CC Aluche,· en el 39 y 40 - dictamen del INT&CCFF- en los que se reseña que el sobre remitido desde la Comisaría de Arganzuela en el atestado NUM006, registrado como NUM007, contiene catorce bolsas de plástico con autocierre con sustancia rosa en polvo, figurando fotografía de las 14 bolsitas a/folio 70 ". No se ha desvirtuado adecuadamente tal completa apreciación fáctica ante este Tribunal, ni es trascendente un error material de identificación fácilmente detectable y subsanable.
Por lo tanto, no nos encontramos ante una dosis mínima psicoactiva, superándose con creces dicho límite por la adecuada valoración del dictamen pericial, ni se dan las circunstancias del autoconsumo, razonando la Sala acertadamente que " tras oír a los agentes y analizar la documental que acabamos de referir, no le cabe duda alguna de que lo intervenido al acusado fueron 14 bolsitas y no 10. Las referencias a la cantidad "10" se contienen en el atestado policial al folio 2 en el que se reseña como manifestación del acusado a la pregunta sobre cuanta droga portaba "he pillado unos diez 10 a unos conocidos". En el dictamen emitido por el INT&CCFF se dice que para el análisis cualitativo de la sustancia se ha empleado la técnica del muestreo analizándose 10 bolsitas elegidas al azar, lo que en modo alguno nos lleva a entender que en el instituto oficial se recibieran 10 bolsitas". Y, pese al desvalor que se quiere hacer de las declaraciones de los policías intervinientes, la comprobación del video del juicio por este Tribunal de alzada acredita la realidad de la descripción de la sentencia recurrida al señalar que " declaración de los funcionarios de Policía Nacional: -Agente NUM003. Ratificó el atestado, manifestado ir en un coche patrulla por la calle de la Cruz y ver al acusado con otros dos chicos, el cual, al verles hizo el gesto de guardar algo, por lo que le pidió la documentación manifestando no tenerla. En la cartera que le había visto guardar llevaba 14 bolsitas de un gramo. Le dijo que era TUPSI y que era para ofrecerla como relaciones públicas, sin manifestar nada relativo a que fuera consumidor y que la tuviera para su consumo. Recogió la sustancia y la llevaron a la farmacia para su pesaje. A preguntas de la defensa manifestó no recordar el día en que se produjo la intervención. -Agente nº NUM002. Ratificó el atestado. Refirió que vieron algo raro cuando pasaron en el coche patrulla. Llevaba bolsitas de color rosa, diciéndole a su compañera que era la droga de moda. A preguntas de la defensa refirió que la intervención se produjo en la calle de la Cruz. -Agente nº NUM004. Fue el Secretario en la instrucción del atestado policial, ratificando el atestado y el oficio de entrega de la sustancia intervenida al INT&CCFF, cerciorándose de que lo que en el mismo se expresaba coincidía con lo intervenido en la actuación policial. -Agente nº NUM008: Efectuó la peritación del valor de la sustancia intervenida al acusado, tras el dictamen pericial de la misma, explicando que, al tratarse de un compuesto de dos sustancias, la valoración se efectúa sobre los precios medios de cada una de tales sustancias ".
Ese valorar probatorio efectuado por la Sala de instancia aparece correcto, no arbitrario, lógico y acorde con las máximas ordinarias de experiencia habituales en la práctica judicial. La credibilidad de la versión exculpatoria del acusado, puesta en duda por la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y por la propia policía interviniente ante la que manifestó que portaba la sustancia para consumirla, fue desvirtuada por las contundentes pruebas practicadas en el acto del juicio oral sin que le cupiera al Tribunal sentenciador la más mínima duda sobre la dedicación del acusado al tráfico de drogas atendiendo a las pruebas practicadas, que reunían las condiciones incriminatorias precedentemente indicadas. Por otro lado, no siendo consumidor el acusado de las sustancias ocupadas, según se constató al dar positivo a sustancias diferentes, no parece lógico que portara otras bolsitas con sustancia estupefaciente y el dinerario fraccionado ocupado sino era para traficar con ellas, pues no eran de las que venía consumiendo.
2. En la motivación de la apelación se debate sobre la posible insuficiencia, contradicciones e inconsistencia de las declaraciones de los miembros de la policía que depusieron en el juicio oral frente a la exculpatoria del acusado, debiendo hacerse constar que, la valoración de tales declaraciones, así como la del acusado y la de las periciales, resulta racional, lógica, argumentada con extensión y sin contra indicios de relevancia que las desvirtúen de manera adecuada, pues sus manifestaciones exculpatorias no son obstáculos a la inferencia lógica realizada. Por su parte, la declaración de los agentes de la policía intervinientes tiene el valor de la de los testigos presenciales directos de lo acontecido en cuanto al tráfico ilegal apreciado y a las manifestaciones espontáneas efectuadas, sin que las apreciaciones subjetivas y de matiz en las declaraciones de los agentes de policía desvirtúen la esencia nuclear de sus manifestaciones claramente incriminatorias de la conducta delictiva del acusado.
Como tercer motivo de apelación, justamente, se impugna la no apreciación por la Sala de instancia de la atenuante de toxicomanía en el acusado. Pero ya se ha dicho que el análisis de orina del acusado detectó otras sustancias distintas a las que portaba al ser detenido, preparadas para su tráfico a terceros, siendo improcedente la impugnación formulada por dos motivos, a saber: que no consta afección al momento de los hechos sobre la conducta del acusado y, además, que no se alegó en la instancia dicha circunstancia atenuatoria, tal y como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia anterior.
Respecto del cuarto de los motivos de la apelación, ya se ha tratado sobre la valoración de las declaraciones de los agentes de policía actuantes en la detención, que resulta claramente incriminatoria respecto del acusado, pese a los fallidos intentos de desvirtuar sus declaraciones respectivas. Procede, pues rechazar, la impugnación realizada al respecto sin que se tratara en el juicio oral sobre posibles defectos de la báscula en la que se hizo el pesaje de las sustancias intervenidas, no pudiendo, por lo tanto, tratarse en esta apelación de cuestión no debatida ante la Sala de instancia.
Como quinto motivo, de forma subsidiaria, se cuestiona la penalidad aplicada aludiendo a las circunstancias de la escasa entidad del hecho, a la consistente en haber llegado a la mayoría de edad poco antes de su llegada a España y al error de prohibición por no conocer por ello la legislación española en materia de drogas. Interesaba por ello una degradación de la penalidad aludiendo al último inciso del art. 368 del Código Penal. La Sala de instancia rechazó el error referido indicando al respecto que " debe rechazarse la alegada existencia de un error de prohibición efectuada por la defensa del acusado por el hecho ser nacional venezolano y llevar poco tiempo residiendo en nuestro país. Es de general conocimiento la prohibición penal tanto de la tenencia como del tráfico de drogas y sustancias estupefacientes en la práctica totalidad de las naciones y estados de nuestro entorno cultural. El hecho de que el acusado, una vez advertida la presencia del vehículo policial con distintivos, procediera rápidamente a introducir en su pantalón la cartera en la que se encontraban las bolsitas con las sustancias prohibidas no se corresponde con el desconocimiento de la prohibición alegada, siendo signo indicativo de lo contrario", asumiendo este Tribunal de alzada lo certero de dicha apreciación y de la inexistencia de error de prohibición vencible o invencible, habiendo ya tenido en cuenta la real entidad del hecho para determinar la dosimetría penal aplicable a la conducta del acusado. Con ello se da respuesta, asimismo, al 6º de los motivos de la apelación, significándose, además, que la Sala de instancia no infringió el in dubio pro reo al no haber albergado dudas resueltas en contra del reo y que la apreciación de dolo eventual conduciría a la misma punición que la aplicada, no siendo tampoco el caso, no obstante, de valorar un actuar con dolo eventual sino con dolo directo.
Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas (motivo 7º), la Audiencia la rechaza razonando al respecto que " en el presente supuesto la causa se incoó el 14 de junio de 2022. En diciembre de 2022 se emitió el dictamen pericial de la sustancia estupefaciente por el INT&CCFF. Enfebrero de 2023 se realizó el informe pericial de valoración de la sustancia intervenida, dictándose el 16 de mayo de 2023 el auto de continuación del procedimiento presentando el Fiscal escrito de acusación abriéndose juicio por auto de 14 de julio de 2023. Tras presentarse el escrito de defensa -datado a 18 de septiembre de 2023- se acordó por diligencia de 25 de septiembre de 2023 la remisión de la causa a este Tribunal para su enjuiciamiento, siendo recibida el 5 de octubre de 2023, dictándose el 9 del mismo mes auto sobre la prueba propuesta por acusación y defensa señalándose mediante diligencia del 12 de diciembre de 2023 que la celebración de la vista tuviera lugar en el día 30 del mes en curso. En ningún momento se ha producido una paralización de las actuaciones por un tiempo de más de seis meses que pueda calificarse como dilación, además de indebida, de extraordinaria, por lo que debe rechazarse la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal". Este Tribunal está totalmente de acuerdo con la motivación expuesta sin que exista motivo alguno para modificar el expuesto criterio de la instancia.
Como 8º motivo se considera infringido el art. 66.6 del Código Penal por estimar próximo al autoconsumo la cantidad aprehendida y deber reducirse la penalidad para adaptarla a las circunstancias del caso. Pero, al respecto, la Sala de instancia razona adecuadamente la imposición de la pena al caso contemplado en el FJ 6º sin que exista motivo más allá de la voluntad del apelante para modificar la penalidad aplicada que se temperó en un todo a lo previsto al efecto en el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal.
Asimismo, como no podía ser de otra manera, hacía hincapié la fundamentación de la resolución apelada en la imprescindible necesidad de que, ante la negativa del acusado a reconocer su culpabilidad, es la acusación la que debía acreditar cumplidamente la responsabilidad criminal del acusado atendiendo siempre al derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución en el caso de que la prueba inculpatoria presentada acuse la existencia de dudas sobre su fortaleza o consistencia para determinar una decisión de condena. Debe así analizarse si la decisión condenatoria por el tipo del art. 368.2 del Código Penal fue correcta, si se motivó con consistencia y sin error u omisión, con coherencia o si, por el contrario, la prueba de cargo practicada no revestía la suficiente consistencia precisa para que procediera, contrariamente a lo acordado, otra decisión que no se articuló sino con ausencia de la debida motivación y que llevaría a la absolución interesada ante la aducida insuficiencia de la prueba de cargo que desvirtúe la presunción constitucional de inocencia.
3.Como bien destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, cuestionada por la impugnación formulada, como motivo de la apelación, fundado en la no aplicación de una correcta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral porque la sustancia intervenida no se iba a destinar a su ilícita transmisión a terceros sino que era portada por el acusado porque la iba a consumir, no se trata de una mera suposición la que lleva a la Sala de instancia a la conclusión condenatoria del recurrente sino que, por el contrario, razona suficientemente la motivación de ello.
En ese sentido, a título meramente de ejemplo, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial tiene establecido que " el TS desestima la pretensión de que, apreciándose en el acusado el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, se haya quebrantado el art. 368 CP en que se tipifica la tenencia de productos psicotrópicos preordenada al tráfico, toda vez que el "animus" de un sujeto que ha realizado un hecho susceptible de integrar el tipo objetivo de un delito, sólo puede llegar a conocerse mediante una inferencia del juzgador de instancia que debe ofrecer la parte que impugna la inferencia una explicación más razonable que el proceso mental explicitado por el juzgador. En el caso objeto de enjuiciamiento, considera la Sala un dato revelador de que los comprimidos eran de la exclusiva propiedad del acusado el hecho de que así lo manifestase éste en el momento de ser sorprendido, lo que resulta tanto más significativo si se tiene en cuenta que la droga estaba oculta en un vehículo que no era de su propiedad, con lo cual, en principio, lo más fácil hubiese sido tener por primer sospechoso al dueño del coche o extender la sospecha a todos los individuos que se encontraban en el lugar. Afirmado ello, la inferencia de que su propósito era difundirla se deduce con suficiente rotundidad de la cantidad de comprimidos que le fueron ocupados" y que " las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla , y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua, y otras circunstancias no demuestren lo contrario -es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable del consumo " ( STS de 30-6-2001 y de 16-12-2004).
4. Abundando en lo ya indicado antes, concretamente, y así se constata en una diversa ponderación que lleva a la prevalencia de la responsabilidad y tipicidad acordadas por el Tribunal de instancia, señala dicha Sala de instancia que los testimonios de los agentes intervinientes, todos ellos esencialmente coincidentes en el relato de lo ocurrido el día de los hechos, identificando y deteniendo al acusado, resulta en adecuada prueba de cargo, en unión de las periféricas ya mentadas antes, peso y cantidad de droga ocupada, por cuanto que en la Sentencia impugnada se ponderaban adecuadamente sus declaraciones así como la doctrina aplicable a las mismas, no existiendo interés viciado ni dato alguno que invalide o cuestione las declaraciones policiales de los agentes que intervinieron la droga y detuvieron al acusado en el mismo momento, ni suposición de tráfico ilegal alejado de la doctrina jurisprudencial aplicable.
5. En el caso aquí contemplado, se trata de un caso de tenencia preordenada para el tráfico que contribuye de forma indiscriminada a fomentar el tráfico y el consumo de sustancias psicotrópicas, con el consiguiente perjuicio y daño para la salud pública de los ciudadanos ( STS de13-12-2023 y de 1-2-2024).
Recientemente, ha significado el TS que " La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ). Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo . Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003 . Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio )" ( ATS de 3-11-2022).
Resultó, pues procedente la aplicación de la atenuación contemplada en el art. 368 del Código Penal en tanto que, además de no haber sido tal extremo objeto de debate en la instancia, la menor gravedad de la atenuación exige situaciones como las descritas: " es patente que los hechos probados dan cuenta de un acto menor y aislado de venta, realizado por quien no tenía en su poder más dosis que la trasmitida. De este modo, no hay duda, el hecho enjuiciado es de escasa entidad y, por tanto, en sí mismo considerado, tendría encaje en la previsión del art. 368.2º del Código Penal " ( STS de 27-2-2017).
6. De esa manera la acusación ha sido aceptada adecuadamente y en virtud de la dejación sin efecto en este caso de la presunción de inocencia, merced a la contundente prueba de cargo practicada referida a la existencia de maniobras de tráfico de drogas y derivado delito contra la salud pública. Por el contrario, quedó debidamente acreditado que realizaba actividades de tenencia tendentes al tráfico y venta de sustancia ilegal, llevando dinero fraccionado producto del tráfico ilegal, y 14 bolsitas de sustancias psicotrópicas destinadas a tal lucrativa actividad, para ser entregadas a los compradores a cambio de precio.
Esa razonada valoración adecuada hizo prevalecer la existencia de prueba de cargo suficiente y, en definitiva, que la presunción de inocencia haya sido desvirtuada por prueba de cargo obtenida merced a las practicadas con inmediación en las sesiones del juicio oral celebrado, con contradicción y en presencia de todas las garantías fundamentales y procesales aplicables al enjuiciamiento habido. La Sala de instancia, como de forma clara y contundente describe en la sentencia apelada, no albergó dudas sobre la responsabilidad criminal de la acusada, por lo que no infringió tal preceptiva en momento alguno ante una supuesta opción por la condena al plantearse posibles dudas sobre dicha responsabilidad.
7. Concluye así la sentencia recurrida, tal y como antes lo había expresado en el relato de hechos probados, que procedía la condena de la acusada en los términos antes referidos.
CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
