Sentencia Penal 418/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 453/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. MOTIVOS :

PRIMER MOTIVO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. VALORACIÓN ARBITRARIA DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA AUTORÍA DE MI REPRESENTADO. INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL . NO SE CUMPLEN LOS ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL TIPO.

Estimaba que, de la prueba practicada y de lo acreditado en el juicio oral, no cabe inferir que el acusado fuera la persona que el agente NUM001 viera tirar una bolsa por la ventana ni que estuviera llevando a cabo una actividad de venta de sustancias estupefacientes, o se encontrara en dicho lugar con tal propósito. De la identificación de dicho agente surgen dudas en cuanto a los criterios exigibles para sustentar una condena penal.

Incluso aunque fuera el acusado el que arrojó la bolsa, no se ha probado que la droga fuera destinada para su venta, descartando otras posibilidades razonables sin motivo alguno, tal como que fuera consumidor y se encontrara en el lugar para comprar sustancias estupefacientes.

En el presente caso, la única prueba de cargo y de la autoría del delito es la declaración de un único agente de Policía, quien llevó a cabo la identificación del acusado.

La errónea valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, concurre por la atribución equivocada de la propiedad de la bolsa y por la falta de prueba del tráfico o del ánimo de traficar pues la sentencia lo basa en la mera presencia en el lugar y los elementos que contenía dicha bolsa ya referida.

El acusado acababa de llegar al inmueble referido en la sentencia de instancia, pero no con la finalidad de traficar con droga, debiendo destacarse que en la declaración del agente NUM002 no dijo que se le relacionara con el tráfico de drogas, que abrió la puerta voluntariamente y sin pasar tiempo desde que llamaron, identificando a otra persona que no se menciona por su nombre que les dijo que se trataba de un piso al que acudía a consumir, y que había más personas tampoco identificadas, no pudiendo concretar si llevaba una bolsa al entrar en el edificio, no comprobando si el acusado era propietario o arrendatario del piso en cuestión, y que no podía decir lo que ocurría en el piso.

En la testifical del agente NUM003 se dijo que el acusado tardó poco tiempo en abrir la puerta, que había otro varón que era consumidor y que estaba allí consumiendo, que no llevaba nada consigo y que detuvieron a aquel porque le vieron tirar la bolsa, siendo el otro varón presente persona conocida del agente.

En la testifical del agente NUM001 se dijo que reconocieron al acusado por la misma ropa y el mismo peinado.

Por tanto, las testificales sirven para concluir que se realizaron dos identificaciones del acusado, cuando entró en el edificio y cuando abrió la puerta, había más personas en la vivienda que no fueron identificadas, procediendo a la detención de aquel por haber tirado la bolsa por la ventana siendo este el único indicio utilizado por los agentes, sin que llevara nada consigo cuando entró en el edificio. El acusado abrió la puerta de manera voluntaria y su identificación se realizó por sus características físicas estando el agente a unos 20 o 30 metros de la ventana por la que se arrojó la bolsa.

Solo el agente NUM001 vio al acusado supuestamente tirar la bolsa, siendo los otros dos agentes intervinientes testigos de referencia.

Estimaba que no se había probado la autoría y que se había hecho una interpretación contra reo de todas las pruebas obrantes en el procedimiento.

No se ha acreditado que fuera el acusado quien tirara la bolsa por la ventana y que fuera suya, ya que la identificación arroja dudas razonables.

Aun estimando que el acusado tirara la droga por la ventana, no se ha acreditado que fuera traficante, ni que tuviera el propósito de vender droga. No puede descartarse que fuera a comprar droga a la vivienda o para consumir en dicho lugar y se desprendiera de sus efectos al ver llegar a los agentes.

SEGUNDO.- ESCASA ENTIDAD DE LOS HECHOS. ENCAJE DE LOS HECHOS EN EL APARTADO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 368 DEL CÓDIGO PENAL .

Subsidiariamente, caso de rechazarse el anterior motivo, los hechos tienen encaje en el art. 368.2 del Código Penal, con la modulación de la pena a 1 año y seis meses de prisión.

Atendiendo a la cantidad de droga aprehendida, próxima a una dosis mínima psicoactiva, debía ponderarse la pena aplicable. Se trata de un total de 3,64 gramos de drogas graves para la salud y de 7,53 gramos de cannabis, teniendo un valor de mercado ilícito de 60,39 euros.

El acusado carece de antecedentes penales anteriores a los hechos, y es consumidor desde los 15 años.

TERCERO.- INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE POR DROGADICCIÓN DEL ARTÍCULO 21.2 DEL CÓDIGO PENAL .

Se rechaza en la sentencia por la falta de acreditación de la drogadicción y la declaración en sede judicial el día de su detención de la atenuante del art. 21.2ª del Código Penal. No se ha tenido en cuenta el informe toxicológico aportado por dar preferencia a la declaración referida y por ser consumidor habitual de cocaína desde los 15 años, o sea casi una década de consumo.

CUARTO.- INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6 DEL CÓDIGO PENAL .

En el procedimiento ha habido paralizaciones que carecen de justificación alguna y que suponen una dilación extraordinaria.

Hubo un inicial parón de 5 meses hasta que se recibe el informe del Instituto Nacional de Toxicología, luego hubo otra de 10 meses hasta que se traslada una Providencia que acuerda la valoración económica de la sustancia intervenida, pasaron otros 12 meses desde el Auto de continuación y la presentación del escrito de defensa hasta el Auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio oral, fijándose el juicio oral para un año más tarde, siendo todas ellas paralizaciones sin justificación alguna.

Atendiendo a la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes el TEDH estima que ha habido dilaciones indebidas (Sentencias de 8-10-2019 y de 26-3-2020), no dando justificación alguna de tales paralizaciones la sentencia recurrida. Hay que tener en cuenta la STS de 11-7-2022 que aplicó la atenuante por haber pasado más de 4 años desde la fecha de los hechos sin haber tenido complejidad la instrucción. Debe apreciarse la atenuante como muy cualificada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.- Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- En los FJ 1º y 2º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente, el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos,

1.- Dice la sentencia recurrida, con referencia a la aquí alegada infracción de la constitucional presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba, pese a la negativa del acusado a haber realizado actos de tráfico de estupefacientes y operaciones lucrativas con la droga que portaba y que le fue intervenida al ser detenido por agentes de la Policía Nacional, que la prueba practicada en el juicio oral acredita que el mismo era poseedor de la variada sustancia intervenida, preparada para su tráfico ilícito cuando le fue ocupada, desprendiéndose ello de estar tratando de ocultarla a la fuerza pública actuante, habiendo sido visto por el agente NUM001 como arrojaba la bolsa con la droga por la ventana y antes de entrar en el edificio desde el que realizó dicha operación, no albergando duda alguna sobre su identificación, tratándose de narco-piso en el que había otros consumidores cuando entró la policía al abrirles la puerta voluntariamente el propio acusado, que no consta acreditado que fuera consumidor a la fecha de los hechos, ni se pidió prueba alguna al respecto. Tal apreciación responde a las pruebas de cargo practicadas en la vista del juicio oral celebrado en la instancia, apreciadas adecuadamente y sin que sea posible poner en duda la declaración referida pues la distancia entre 20 y 30 metros no le impidió agente identificar perfectamente al acusado que entró y que tiró la bolsa con la droga por la ventana del mismo edificio.

Asimismo, la referida prueba acredita, y así se razona lógica, ponderada y racionalmente por la Audiencia, que el mismo acusado, que no era, repetimos, ni se acreditó que fuera consumidor ni drogodependiente, poseía la droga ocupada o intervenida por la policía con la finalidad de su ilícito tráfico o difusión a cambio de precio. La maniobra de tirar por la ventana de un edificio en el que había consumidores la bolsa con la droga descrita en los hechos probados, toda ella perfectamente preparada para su tráfico, y el dinero intervenido, no se explica racionalmente sino con la finalidad de intentar ocultar la autoría, ocultar la realidad de los hechos y aparecer como un mero consumidor más, siendo los indicios apreciados por la instancia, justamente, acreditativos de lo contrario, o sea de la responsabilidad del acusado por el tipo objeto de la acusación.

Que el alegado error en la valoración de la prueba de cargo practicada tampoco se sostiene en tanto que los agentes, el NUM001 por percepción directa y los otros de referencia de lo dicho por el primero, declararon sin reticencias o dudas la dinámica comisiva relatada en los hechos declarados probados en la instancia. A falta de prueba directa en este caso, los indicios son contundentes. En el piso se comprueba por la policía la presencia de otras personas consumidoras de estupefacientes, al que llega el acusado, siendo identificado sin dudas al entrar y al tirar la bolsa con droga preparada para traficar y dinero, por la ventana a la calle. Se trataba de un narco-piso conocido por terceros drogadictos no implicados en el tráfico de drogas, habiéndose ocupado la droga preparada para el menudeo, con básculas de precisión en dicha bolsa para pesarla y distribuirla posteriormente, envoltorios vacíos dispuestos y preparados para ello. No existen ni se han constatado contraindicios ni dudas de igual o semejante entidad que hagan prevalecer la presunción de inocencia del acusado

Por otra parte, la prueba de cargo practicada, pese a cuestionarse, existió, siendo suficiente y adecuada para la condena pronunciada no pudiendo ser tachada la declaración del agente NUM001 de espúrea, malintencionada o ausente de veracidad, sin que los otros agentes dijeran nada que contradiga tajante y claramente la declaración del primero, salvedad hecha de haber atendido la versión clara y contundente del primero y no haber presenciado directamente lo que vio el anterior, extremo irrelevante en razón de los hechos enjuiciados en su integridad y atendiendo a la racional valoración terminada de indicar.

2.- Asimismo, como no podía ser de otra manera, hacía hincapié en la imprescindible necesidad de que, ante la negativa del acusado a reconocer su culpabilidad, es la acusación la que debía acreditar cumplidamente la responsabilidad criminal del acusado atendiendo siempre al derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución en el caso de que la prueba inculpatoria presentada acuse la existencia de dudas sobre su fortaleza o consistencia para determinar una decisión de condena. Debe así analizarse, como venimos haciendo, si la decisión condenatoria fue correcta, si se motivó con consistencia y sin error u omisión, con coherencia o si, por el contrario, la prueba de cargo practicada no revestía la suficiente consistencia precisa para que procediera, contrariamente a lo acordado, otra decisión que no se articuló sino con ausencia de la debida motivación y que llevaría a la absolución interesada.

3.- Como bien destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, las declaraciones de acusado y agentes de la Policía Nacional intervinientes descartan la hipótesis sostenida por la defensa del acusado sobre la imposibilidad del tráfico por no haberle ocupado la bolsa con la droga sino después de tirarla por la ventana pues esa lógica, como la de la persecución del acusado perdiéndole de vista unos momentos, no pasa de ser una opinión basada en el ánimo y labor propios de la defensa, aunque sin soporte alguno en ambos casos. No existe arbitrariedad de género alguno en la valoración efectuada por la Sala de instancia ni duda que permita optar por la decisión absolutoria del recurrente. La convicción a la que llegó la Sala de instancia es lógica y no presenta atisbos de indeterminación ya que la prueba de cargo básica, la declaración del policía que vio la actividad sospechosa e incriminatoria del acusado, es suficiente para sustentar la condena pronunciada en unión de los otros datos periféricos ya referidos.

4.- Concretamente, y así se constata una diversa ponderación que lleva a la prevalencia de la responsabilidad y tipicidad acordadas por el Tribunal de instancia, señala dicha Sala que los testimonios de los agentes intervinientes, coincidentes esencialmente en el relato de lo ocurrido el día de los hechos, resulta en adecuada prueba de cargo, por cuanto que en la Sentencia impugnada se ponderaban adecuadamente sus declaraciones así como la doctrina aplicable a las mismas, no existiendo interés viciado ni dato alguno que invalide o cuestione las declaraciones policiales de los agentes que intervinieron la droga y detuvieron al acusado poco después del intento de desprenderse de la droga que le implicaba en operaciones de tráfico en el narco-piso, después de entrar en el mismo desde la calle.

5.- De esa manera la acusación ha sido aceptada adecuadamente y en virtud de la dejación sin efecto en este caso de la presunción de inocencia, merced a la contundente prueba de cargo practicada referida a la existencia de maniobras de tráfico de drogas y derivado delito contra la salud pública, por lo que la alegación referida a la ausencia de ocupación de la bolsa al acusado, que la arrojó nítida y claramente por la ventana, después de haber entrado en el edificio momentos antes, y lo ilógico imputado a la valoración de la Sala de instancia, no se sustenta. Por el contrario, quedó debidamente acreditado que realizaba actividades de tráfico y venta de sustancias y que, por eso mismo, realizó la maniobra de ocultación de tal ilícita actividad desarrollada en el narco-piso en cuestión.

Esa razonada pluralidad de pruebas practicadas en el juicio oral, siendo relevantes y adecuadas, hizo prevalecer la existencia de suficientes y variadas diligencias probatorias que son de cargo y, en definitiva, que la presunción de inocencia haya sido desvirtuada por tal prueba de cargo obtenida merced a las practicadas con inmediación en las sesiones del juicio oral celebrado, con contradicción y en presencia de todas las garantías fundamentales y procesales aplicables al enjuiciamiento habido.

6.- El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal regula la posible concurrencia de su supuesto atenuado, que se interesa por el recurrente de forma subsidiaria y para el caso de condena, al señalar que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, habiendo decidido el Tribunal de instancia que no procedía su aplicación en este caso atendiendo a que circunstancias tales como la condición de consumidor del acusado, la ausencia de antecedentes penales, la proximidad a la minoría de edad, las condiciones de vida no se daban ni concurrían en el acusado, distribuyendo la droga en un narco-piso, o sea con una estructura más consolidada, encontrándose en prisión con posterioridad a los hechos en virtud de una condena por delito de tráfico de drogas y sin que la escasa cantidad de droga intervenida se oponga a tales impedimentos para acordar la reducción punitiva interesada en el recurso.

7.- En orden al quebranto del art. 21.2ª del Código Penal, al no haberse apreciado la atenuante de drogadicción en la persona del acusado, este Tribunal de apelación es conteste con el de instancia en la inexistencia de dicha atenuación ya que, además de haber negado inicialmente en sede judicial la existencia de consumo de drogas por parte del acusado, no dando suficientes explicaciones de por qué luego en el juicio oral cambió sus manifestaciones al respecto diciendo que era consumidor de cocaína desde los 15 años, ninguna prueba sobre la afectación concreta se practicó allá y sin que se solicitare o hubiera impedimento alguno para ello. No hay, pues, datos en la causa de ingestión de sustancias que alterase la capacidad del acusado o que le influyera de alguna manera al momento de los hechos, ni aun de que sea consumidor, habiendo razonado sin arbitrariedad la Sala de instancia la inexistencia evaluada de la alegada atenuante, por lo dicho.

8.- Por último, en lo que atañe a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, la reciente doctrina jurisprudencial ha establecido la inaplicación de la atenuación solicitada en estos casos, tal y como indica la Sala de instancia, relatando al efecto que en autos, nada se indica sobre la causación de una especial aflictividad, derivada de la dilación; mientras que aún, cuando hemos establecido concreciones temporales, habitualmente el tiempo de tramitación ha de sobrepasar los cinco años, para estimarse esta atenuante, cuando se trata de procedimientos carentes de complejidad , (vid. ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril ), pero aún sin concreción de magnitud explícita de referencia, igualmente la denegación, cuando sólo se invoca la duración del proceso en esa dimensión temporal, resulta habitual (694/2020, de 15 de diciembre); de donde resulta que con un período de tramitación de tres años y ocho meses, aunque su tramitación no haya sido precisamente célere, no se cumple el requisito exigido en la norma de que la tramitación sea "extraordinaria" ( Sentencias del TS de 17-1-2022 y de 12-5-2022).

Se han tratado en la sentencia recurrida todas las cuestiones oportunamente propuestas por la defensa aunque la valoración que efectúa en su recurso de las declaraciones de los testigos no coincida con la por ella pretendida, pero lo que sucede es que existe tal divergencia de valoración, que no se acompasa a la realidad de lo acontecido en el juicio oral en atención a la prueba resultante del mismo debidamente valorada en atención a que es de cargo y se ha considerado de conformidad con las reglas del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no tratándose de ausencia de soporte probatorio de cargo, como se pretende en la apelación, aunque sea por la lícita voluntad de defensa.

9.- Concluye así la sentencia recurrida, tal y como antes lo había expresado en el relato de hechos probados, que procedía la condena del acusado en los términos antes referidos.

QUINTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,