Sentencia Penal 419/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 434/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso la sentencia que condenó a Jose Antonio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en razón de los hechos ya relatados. Frente a este pronunciamiento judicial se alza el acusado denunciando error iuris por indebida inaplicación de los artículos 21.4º en relación con 21.7º y 21.5º del Código Penal y errónea aplicación de las reglas para la determinación de la pena ex artículo 66.1.6º y concordantes de dicho texto legal, motivos de obligado rechazo, conforme explicaremos.

TERCERO.- El inicial alegato trata la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión, como analógica, y en apoyo de su aplicación sostiene el apelante que reconoció los hechos por los que se le condena en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, y si no lo hizo en sede policial respondió a que en principio no se le tomó declaración, pues urgía su traslado a un centro hospitalario después de que voluntariamente autorizara la explotación radiológica reveladora de que tenía alojados en su organismo cuerpos extraños, y más tarde se acogió a su derecho a no declarar porque no se encontraba bien, por lo que, en suma, habiendo además facilitado datos identificativos de la persona que le contrató, del que propició la ingestión de la sustancia y de quien iba a recibir la entrega en Barcelona, se estima acreedor de la atenuante.

La Sala de instancia rechazó tal pretensión con acertados razonamientos, resaltando que la declaración del Sr. Jose Antonio en fase de instrucción no fue completa, ni aportó elementos que contribuyeran útilmente al esclarecimiento de la investigación.

Con ello se atuvo a la exégesis doctrinal de la circunstancia atenuante, que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 sintetiza así:

"Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero ; reiteradas entre otras en la 723/2017, de 7 de noviembre o 69/2018, de 7 de febrero )) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Resoluciones que añaden, que como el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (finalidad utilitarista ajena por tanto a fundamentos de atrición, alegados por el recurrente), esta atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

De modo, que cabe la estimación de la analógica incluso cuando falta algún requisito de cierta accidentalidad (como el cronológico), siempre que concurra el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución, que sin aquella confesión se trocaría en ardua de incierto resultado (cifr. STS 642/2017, de 2 de octubre ).

En autos, existe una manifestación espontánea, pero no una declaración formal sobre lo acontecido, no integraba carácter recipiendario para constancia documentada; que nunca llega a acontecer, pues tanto en sede policial como judicial, se niega a declarar; y aquella manifestación no se produce antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; sino cuando la Policía alertada por los vecinos, que oyeron las peticiones de auxilio de la víctima, llaman a la puerta del domicilio, donde no había ya otro morador vivo que el recurrente, pues su mujer yacía muerta al pie de la cama. La manifestación de haber matado a su mujer, devenía simple obviedad.", y más adelante añade:

"4. Tampoco puede estimarse como analógica; pues no estamos como exige la jurisprudencia ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

La atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas."

En suma, la actuación del acusado no es acreedora de la mitigación pretendida, si atendemos a los criterios establecidos por la doctrina legal, en virtud de un reconocimiento parcial de los hechos, en algunos pormenores, cuando ya se contaba con evidencias, y además verdaderamente no tendió a esclarecer los hechos delictivos, ratio atenuatoria de la circunstancia, ni proporcionó una contribución relevante, de que pueda predicarse significativa eficacia.

En efecto, la información tardíamente proporcionada es inconcreta e inane para la identificación de personas: sólo de una facilita los apellidos, de las demás en exclusiva nombres de pila, sin teléfonos de contacto ni direcciones ciertas, lo que dificultaba una investigación eficaz. Por lo demás, no cabe olvidar que el fundamento de la atenuación no asienta en el factor subjetivo de pesar o contricción sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, como expresa doctrina legal de la que son representativas las SSTS de 28 de febrero, 18 de junio y 24 de octubre de 2007, y 13 de junio de 2017, y el presupuesto lógico de que la información sea veraz, que se trate de una declaración sincera, sin único propósito exculpatorio, intención que según todos los signos movió al acusado, y lo revela la falta de espontaneidad y tardanza en que se produjo la difusa revelación.

En suma, la circunstancia fue oportunamente rechazada.

CUARTO.- Objeta el recurrente también indebida inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal, y desarrolla esta queja muy brevemente, con la sola afirmación de haber reconocido los hechos y realizado un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, y todo ello antes de la celebración del juicio oral.

Sin embargo no llega a precisar efecto alguno reparatorio, de enmienda o subsanación de un quebranto, y esta carencia responde a la naturaleza del delito.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2021 trata la cuestión, citando jurisprudencia anterior, en los siguientes términos:

" Este Tribunal, en el reciente auto 38/2018, de 14 de diciembre de 2017 , descarta la apreciación de la atenuante de reparación del daño por configurarse los delitos contra la salud pública como delitos de peligro abstracto, no existiendo una víctima directa del tráfico de estupefacientes, recordando en este sentido la jurisprudencia de la Sala y en concreto que en la sentencia nº 1328/2002, de 10 de julio , se indicaba que la doctrina jurisprudencial ha considerado inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal.

Pero es más, en un supuesto idéntico al analizado, en cuanto a la acción típica cometida, al tratarse de posesión de drogas para el tráfico sin facilitación de droga a persona concreta alguna, en la que el acusado realizó una donación de 20.000 &€ a la Entidad Fundación Bienestar y Desarrollo y que además se comprometía en instrumento público a donar al Estado un vehículo todo terreno, una motocicleta y una embarcación para su empleo en la lucha contra el narcotráfico consideró irrelevante dicha donación a los efectos de la apreciación de la atenuante de reparación del daño, ni siquiera por analogía.

En los citados términos dijimos en la sentencia 959/2011, de 22 de septiembre , entre otras, que para que proceda la atenuante de reparación - artículo 21.5 del Código Penal - es necesario que la misma vaya referida, como indica el precepto a la víctima: "Y por tal hemos de entender exclusivamente la víctima que lo es efectivamente y precisamente por razón de ese delito y no a las eventuales víctimas que lo hayan sido o puedan llegar a ser por razón de otros delitos que ataquen el mismo tipo de bien jurídico. Ya decíamos en nuestra Sentencia nº 837/2010, de 29 de septiembre , que, pese al alcance colectivo del bien jurídico protegido, no tiene tal condición de víctima a estos efectos el Estado. Y en la nº 485/2003, de 5 de abril, advertimos que esta atenuante exige que exista una concreta víctima del delito que sea beneficiaria del acto reparador, circunstancia que no puede darse de modo alguno en los delitos de tráfico de drogas en los que el sujeto pasivo de la acción no está concretado, por serlo la sociedad en general. Y reiteramos en la Sentencia nº 1578/2005, de 21 de diciembre , en la que también excluimos el carácter reparador de la prestación de fianza para garantizar el pago de responsabilidades pecuniarias. Lo que se ratifica en la Sentencia nº 673/2010, de 7 de julio , que se estableció que no es reparación cumplir la obligación a requerimiento Juzgado para afianzar multa.

Por ello las entregas al Estado de instrumentos para la lucha contra el narcotráfico o el afianzamiento dado para pago de multa o la donación a entes privados, que se dice contribuyen a paliar los efectos de delitos de tráfico de drogas, sin que conste que se trata de las víctimas que lo son por el delito enjuiciado no pueden tener el efecto postulado.

Menos aún, cuando, como en este caso, el acto penado es la mera posesión sin que la droga poseída haya sido facilitada a persona concreta alguna.

Ni siquiera por analogía. Valga al respecto recordar lo que ya decíamos en la Sentencia nº 837/2010, de 29 de septiembre : En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP , pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas ( SSTS 544/2007 y 671/2007 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por la Audiencia ( S.T.S. 524/08 ). En el presente caso, ni desde la perspectiva de la confesión ni de la reparación del daño, el reconocimiento de los hechos en el Plenario, omitiendo datos relevantes acerca de la participación de otros, ha reportado utilidad alguna para el descubrimiento e investigación de la causa, que ya se había agotado, y tampoco reparación o disminución de los efectos perjudiciales para la víctima del delito, que no existe, constituyendo ello sin más una circunstancia a considerar a la hora de individualizar la pena o llegado el momento de solicitar el acusado la gracia del indulto.".

Por lo que respecta a la aplicación del artículo 21.5ª del Código Penal, dicho precepto requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, y en este tipo de delitos, como hemos apuntado, aunque exista un interés colectivo, el Estado no tiene condición de víctima, estamos ante ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado, y por tanto sin víctima concreta, por lo que resulta irrelevante dicha donación a los efectos de la apreciación de la atenuante de reparación del daño, en el supuesto, ni siquiera por analogía, todo ello sin perjuicio de tenerlo en cuenta a los efectos del art. 66 del CP , y que una conducta similar pueda ser considerada como analógica a otro tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal".

En suma, el motivo ha de perecer.

QUINTO.- I. El postrero motivo denuncia errónea aplicación de las reglas para determinación de la pena, con expresa cita del artículo 66.1.6º del Código Penal; transcrita dicha norma y el artículo 72 del mismo texto legal argumenta el disconforme que la Audiencia Provincial al dictar sentencia no razona suficientemente la individualización de la pena y por qué no impone la mínima prevista en la ley, y, recordando que se trata del ejercicio de discrecionalidad reglada, insiste en la necesidad de que el tribunal pormenorice los criterios aplicados en la determinación; finaliza por aducir quebranto del principio de proporcionalidad de la pena y olvido de factores favorables al reo.

II. Como venimos repitiendo la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

III. La Sala a quo razona sucintamente la individualización de la pena, aplicando la prevista en el artículo 368 del Código Penal, y, en ese marco, a falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no olvida el artículo 66.1.6º de dicho texto legal, y antes bien pondera el dato de la elevada cantidad de sustancia trasportada (rayana a la notoria importancia) el procedimiento empleado para su dilatado transporte y obstaculización del descubrimiento, y planificación ad hoc, y ponderando asimismo la carencia de antecedentes penales, opta por la mitad superior de la pena, aunque no apura el límite máximo, aquilatando así la determinación en modo razonable que ha de ser mantenido.

La proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula " principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

Tales criterios y parámetros no constan desoídos, y la pena impuesta es acorde a los hechos y datos anexos, el recurrente no señala algún criterio imprescindible que aconseje una disminución de la pena y haya sido incorrectamente valorado, en tanto la primariedad delictiva fue tomada en consideración, y la edad no es factor de obligada contemplación, mientras que se ignora mas allá de lo manifestado cuáles son las circunstancias familiares.

SEXTO.- Sin embargo observamos que la sentencia impugnada ha cometido un error iuris. La efectividad de la tutela judicial solicitada por el recurrente, su voluntad impugnativa y el principio de legalidad a que está sometida nuestra actuación exige abordemos la cuestión.

Jose Antonio fue condenado a la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 55.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad.

La cuestión relativa a la exégesis del párrafo 3 del artículo 53 del Código Penal ha sido constantemente tratada por la doctrina legal. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Mayo de 2000 tomando en consideración la anterior redacción del precepto expresa: "El art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sinó justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias nº 872/1993, de 13 de abril de 1993 , nº 886/1993, de 14 de abril del mismo año, nº 11994, de 1 de febrero de 1994 , o nº 629/96 de 26 de septiembre de 1996 , entre otras), ha estimado, en relación con el Código Penal anterior, que " cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día" ( S.T.S. 872/1993 ), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995, al subsistir las razones que la fundamentan.

En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal, lo que determina la estimación del motivo de recurso".

En similares términos se expresó la sentencia del alto Tribunal de 24 de junio de 2004, y con posterioridad, el pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 dispuso que "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 C.P.", doctrina que aplicó la sentencia de 22 de marzo de 2005, concluyendo -en virtud del nuevo límite marcado por la Ley Orgánica 15/2003- que en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio caso de impago de multa, nunca debe exceder, adicionándolos, de 5 años.

SÉPTIMO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso de apelación, suprimiendo la responsabilidad personal subsidiaria aplicada y confirmando la resolución en los restantes extremos, con declaración de las costas correspondientes a esta instancia de oficio, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.