Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, a excepción del inciso "motivo por el cual causó la muerte de Isidro", del párrafo 2, que se suprime.
PRIMERO.- 1. El objeto del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es únicamente la absolución de D. Felix por el delito de asesinato del que venía siendo acusado; nada dice ni argumenta sobre la absolución por el delito de tenencia ilícita de armas, dado que el Jurado únicamente debía pronunciarse acerca de la tenencia o no de licencia de arma corta en el caso de entendiese acreditado que el acusado era autor del disparo que causó la muerte de Isidro.
Nadie ha impugnado la condena por el delito de pertenencia a organización criminal.
El Jurado aprueba por unanimidad los hechos I, V, VI, X y XII del veredicto, y declara NO probado el hecho II por mayoría de 6 votos.
El hecho I, probado por reconocimiento del propio acusado, relata que " entre las 4:15 y 4:45 horas de día 27.12.2019, Felix se encontraba en el portal de la finca sita en la CALLE000, nº NUM000 de Madrid ". El hecho V refiere que la muerte de Isidro se debió a un disparo como el que describe el factum; el hecho VI detalla los parientes más próximos del finado; el hecho X dice que Felix es miembro de la banda latina DIRECCION000 ..., y el hecho XII declara al acusado culpable de tal pertenencia.
La controversia en esta alzada versa tan solo sobre la pretendida irracionalidad de la motivación que lleva a declarar como no probado el hecho II del veredicto, que es del siguiente tenor:
" Una vez que Isidro, conocido como 'El Casposo', entró en dicho inmueble, Felix sacó un arma corta tipo pistola y efectuó un disparo que impactó en el costado postero-izquierdo de aquél ".
El Ministerio Fiscal, con cita de la STS 949/2016, de 15 de diciembre, entiende que la motivación del Jurado, trasladada por el Magistrado-Presidente a su Sentencia es irracional, " no obedece a un proceso lógico y coherente con la prueba practicada en las sesiones del juicio oral", cuando niega valor incriminatorio al testimonio de los testigos protegidos T.1 y T.2, apreciando contradicciones que no son tales, contraponiendo indebidamente la declaración del testigo T.1 a las del agente del CNP con TIP nº NUM003, e ignorando al propio tiempo otros elementos de prueba, como los reconocimientos en rueda practicados con todas las garantías y ratificados en juicio...
Así, respecto del testigo, T.1 -acompañante del fallecido en el portal donde acaecieron los hechos al que habían acudido con el propósito de adquirir droga para su consumo-, enfatiza el Fiscal que reconoció sin género de dudas al acusado como la persona que apretó el gatillo y disparó sobre Isidro. Lo reconoció en rueda -f. 322- y lo ratificó en el Plenario sin que el veredicto haga referencia a ello... Por lo demás, reprueba el Ministerio Público que el Jurado haya incidido en las contradicciones entre lo declarado por el testigo T. 1 y el PN NUM003 acerca de si el grupo del que salió el disparo era de 3 o 4 personas, dado que el agente no es sino un mero testigo de referencia de lo que le cuenta T. 1, y máxime cuando el propio testigo directo, T.1, depone en el Plenario... Además, ambos habrían declarado que la aparición del acusado fue sorpresiva...
También enfatiza el Fiscal que el PN NUM003 declara en el juicio oral sobre la reacción del testigo T.1 al identificar al acusado en el reconocimiento fotográfico practicado en Comisaría ante este mismo agente: se puso a temblar y le reconoció como autor del disparo...
Reprueba asimismo el Ministerio Público dos consideraciones a mayor abundamiento del Jurado para restar credibilidad al testimonio de T.1. La primera, que la víctima, con quien iba el testigo, había consumido alcohol y droga; estima el Jurado que el testigo habría hecho lo mismo de modo que cabría pensar que esa ingesta incidió en sus facultades perceptivas: reflexión arbitraria, pues, al decir del Fiscal, no hay prueba de ello en la causa: el T.1 habría negado haber consumido alcohol y droga esa noche. La segunda consideración del Jurado atiende al estado de nerviosismo en que se hallaba T.1, a lo que contrapone el Ministerio Público su indubitado reconocimiento del acusado.
En relación con el testigo protegido T. 2, se queja quien ahora apela de que a un inequívoco reconocimiento en rueda -f. 323-, se oponga por el Jurado el hecho de que la testigo conociese de vista al acusado como vecino del barrio, lo que podría haber inducido a su identificación; así como que, por lo genérico de la descripción que dio del acusado -chico con ropa oscura y gorra-, que es muy similar a la del acompañante de la víctima -el testigo T.1-, la deponente pudiera haber confundido a uno con otro... Destaca el Fiscal que T.2 se asomó dos veces a la ventana y es en la segunda ocasión cuando ve a la persona que dice reconocer: funda en esto la incorrección de la valoración probatoria...
Por último, hace hincapié el Ministerio Público en lo que no puede ser sino calificado como "error material" del Magistrado Presidente -que puede y debe ser corregido de oficio en cualquier momento ex art. 267.3 LOPJ, cuando, en contra del veredicto, introduce en el relato de hechos probados el siguiente inciso: " motivo por el cual causó la muerte de Isidro ". Esta locución tiene que ver con el hecho undécimo, que vinculaba la pertenencia del acusado a la organización criminal " DIRECCION000" -hecho X, que sí se declara probado-, con el hecho II -éste no probado- en que se atribuía al acusado el disparo causante de la muerte...
Evidentemente, este equívoco -no atribuible al Jurado, que no se pronuncia sobre el hecho 11º, al haber declarado no probado el hecho 2º- no pasa de ser un error material, sin repercusión en el fallo ni constituir argumento alguno en su contra, que ha subsanarse eliminando del relato de hechos probados el inciso en cuestión.
2.- La motivación controvertida del Jurado sobre el hecho II, en los términos de la Sentencia -que la incorpora fielmente, casi al pie de la letra-, es la siguiente:
« A juicio de los jurados, el testimonio del testigo protegido 1 tiene ciertas incoherencias: A) No coincide con el resultado de la autopsia la cual indica: "que un disparo de esas características se ha producido desde atrás o lateral izquierdo de la víctima, por sorpresa, sin que pudiera percatarse y sin que pudiera defenderse". Sin embargo, según aquel el disparo se realizó "cara a cara" y a una distancia corta de "dos manos", lo cual imposibilita que el impacto sea en el costado posterior izquierdo de Isidro. Además, se indica que Felix (quien según el TP1 apretó el gatillo) está en medio de dos personas lo cual imposibilita que el disparo entrara por el costado lateral izquierdo. B) Tampoco se ve corroborado con la declaración que hace en sala el funcionario de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM003 dado que este último relata que los hechos sucedieron de la siguiente manera: Primero apareció un varón latino que no es Felix, el cual apuntó con un arma de fuego a Isidro. Y luego aparecen otros tres varones entre los que presuntamente se encuentra Felix. Sorpresivamente Felix apareció por el lateral izquierdo del portal y disparó a Isidro sin que éste se pudiera defender.
Las diferencias entre las declaraciones del TP 1 y el Policía NUM003 respecto de la forma en que sucedieron los hechos sirven para restar credibilidad al testigo protegido 1 y por lo tanto no se puede utilizar como prueba definitiva para inculpar al acusado.
El testigo protegido 2 no se considera como prueba de cargo suficiente para inculpar al acusado, ya que la persona visualizada por este testigo puede corresponder tanto al acusado como al TP 1. La descripción dada de "chico con ropa oscura y gorra" es muy genérica y similar a la que vestía el TP 1, y dado (que) el TP 2 ya conocía de vista al acusado es posible que le identificara en rueda de reconocimiento por haberle visto por el barrio.
Se considera que si la TP 2 conocía del barrio al acusado habría podido aportar una descripción más detallada de la persona que vio desde su ventana.
Por otro lado, la TP 2 afirma que escuchó el timbre y seguidamente se asomó a la ventana, por lo que se considera que hay posibilidad que la persona a la que viera fuera el TP 1, ya que según el testimonio del TP 1 se situaba en ese lugar en dicho preciso momento.
No se considera prueba concluyente para inculpar al acusado que otras personas (anónimas) por Facebook indicasen que el autor de los hechos era el acusado, ya que no se dispone ninguna información sobre esa fuente.
Adicionalmente hay otros dos factores que ponen en duda la credibilidad del TP 1. Que son: A) Según el informe toxicológico practicado al fallecido y que consta en las actuaciones este dio unos niveles altos en alcohol y cocaína, lo cual suministra indicios de que el TP 1 que le acompañó durante la noche, estuviera en el mismo estado. Contrasta lo declarado por el TP 1 de haber ambos bebido esa noche poca cantidad de alcohol y no haber tomado droga; y B) El TP 1 declara estar asustado y alterado lo que pudo afectar a su capacidad cognitiva y percepción de los hechos objeto de enjuiciamiento » .
SEGUNDO.- Criterios de enjuiciamiento.
La decisión sobre los alegatos reseñados debe partir de algunas consideraciones elementales sobre los límites de la apelación contra Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, sobre el alcance del deber de motivación que asiste al Jurado y de su control en esta alzada, sobre el necesario respeto a los hechos declarados probados -y no probados- por el Jurado, y sobre la interdicción de que esta Sala efectúe una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado (v.gr., cfr. STS 119/2018, de 13 de marzo , FJ 1º, roj STS 876/2018 ).
A. Es doctrina consolidada, que expresa con singular claridad el FJ 2º de la STS 360/2014, de 21 de abril -roj STS 1759/2014 ), que
"el recurso de apelación que regula el art. 846 bis c) de la LECrim es un medio de impugnación que, según ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, poco tiene que ver con un recurso ordinario de apelación, pues presenta una naturaleza y un alcance tan restringido que ha sido equiparado a una casación, al compartir ambos una naturaleza extraordinaria. Es más, hay quien ha llegado a considerarlo como un cauce impugnatorio todavía más estrecho que el que alberga la propia casación. En cualquier caso, parece claro que el control de la supervisión de la valoración de la prueba que se asigna al Tribunal Superior de Justicia con respecto a la sentencia del Tribunal del Jurado no es superior al que se le atribuye a un Tribunal de Casación".
Congruente con este planteamiento es que no resulta posible la denuncia propiamente dicha del error en la valoración de la prueba en el ámbito de esta singular apelación -ni explícita ni solapadamente-, si dicha denuncia no es reconducible a la infracción del derecho a la presunción de inocencia - STS 639/2016, FJ 3º, roj STS 3520/2016 - o de cuantos derechos fundamentales sirvan directa o instrumentalmente a la interdicción de la indefensión. En este ámbito, pues, y de modo similar a como sucede en el recurso de casación, sí resultaría viable una queja de error facti en la valoración probatoria efectuada por los Jurados, si bien con el estrecho cauce que la Ley y la jurisprudencia habilitan para su apreciación en general y , a fortiori, cuando aparecen concernidas pericias y pruebas personales documentadas- [FJ 1º.B, ATS 17.1.2013, ROJ ATS 223/2013) FJ 1º.B, ATS 17.1.2013 -roj ATS 223/2013-, FJ 2, STS 898/2016 y, más recientemente, STS 743/2017, de 16 de noviembre , FJ 1º -roj STS 4144/2017 - y STS 63/2018, de 6 de febrero , FJ 3º -roj STS 320/2018 ].
En palabras de la STS 568/2020, de 30 de octubre -roj STS 3622/2020 , FJ 2º:
" La valoración de la prueba compete al Tribunal del Jurado, cuya apreciación probatoria solamente puede ser controlada, tanto en el recurso de apelación, como en el seno de esta extraordinaria instancia, como consecuencia de su arbitrariedad, pues en caso contrario, como aquí ocurre, no puede sustituirse la apreciación probatoria del Jurado por ningún otro órgano judicial que no ha percibido directamente la prueba, es decir, que carece de la correspondiente inmediación judicial, pues lo contrario está falto de cualquier base legal o de apoyo metodológico alguno".
O, como señala la STS 569/2020, también de 30 de octubre -roj STS 3772/2020 , FJ 3º:
Este Tribunal ha de verificar si, en apelación, se ha aplicado correctamente la doctrina de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba...; si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; y si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos...".
Y con especial explicitud precisa el alcance de la fiscalización que sobre la motivación del Jurado ostenta la Sala de apelación la STS 333/2017, de 10 de mayo (roj STS 1975/2017 ), cuando dice (FJ 2º):
El Tribunal de apelación está llamado, al fiscalizar la suficiencia motivadora y la suficiencia probatoria, a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación. En casos como el presente en que la prueba sobre esos extremos es compleja, esa tarea exigirá exponer el rendimiento de las diferentes fuentes de prueba, que el jurado a veces ha mencionado sin más pues no se le exige exhaustividad; para comprobar si, en efecto, lo plasmado en el veredicto no se aleja de parámetros de racionalidad, así como que ha valorado el conjunto de la prueba, sin sesgos . La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba practicada, la congruencia de una y otra ...
En este sentido, no está de más también traer a colación las siguientes palabras de la precitada STS 119/2018 -FJ 1º, apartados 4 y 5:
" 4. Como expresa la STS 240/2017, de 5 de abril , "el Tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado. Es decir, que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico".
De ahí, que al atender exclusivamente a la motivación del acta del veredicto, donde el Jurado explica que declara no probado el hecho 23 porque "el acusado declara que el hecho de que su pareja mantenga relaciones sexuales con otra persona no le ocasionaría ningún problema, declarándolo en su primera declaración y en la exposición final"; sin atención a la extensa complementación de la valoración del Magistrado Presidente, que contextualiza dichas expresiones y sentimientos del acusado con el momento de autos, conlleva una preterición indebida, con el resultado de una indebida valoración por truncamiento del objeto a ponderar.
5. Hemos de recordar con la STS 132/2004 de 4 de febrero que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.
No es dable prescindir del desarrollo que de la valoración probatoria contenida en el veredicto, realiza el Magistrado Presidente; como expresa la STS 1043/2010, de 11 de noviembre : El Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional. La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente (véase el artículo 846 bis a) apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Incluso, cuando se denuncian defectos en el veredicto ( artículo 846 bis c; apartado a) párrafo segundo LOTJ )".
O, como concluye el FJ 1º de la STS 949/2016, de 15 de diciembre -roj STS 5501/2016 - invocada por el Fiscal en su recurso, citando la precedente STS 231/2014, de 10 de marzo:
"Basta con que expresen [los jurados] de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda testarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal; posicionamiento que es el sustentado también por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia 112/2015, de 8 de Junio (con cita de las SSTC 158/2002, de 16 de septiembre ; 30/2006, de 30 de enero ; 82/2009, de 23 de marzo , o 107/2011, de 20 de junio ), indicaba 'la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia'. De este modo, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y si no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos ".
Los énfasis son nuestros.
En este mismo sentido, v.gr., las SSTS 412/2022, de 27 de abril -FJ 1º, roj STS 1645/2022 ; 739/2021, de 30 de septiembre -FJ 7º.2, roj STS 3645/2021 ; y 650/2021, de 20 de julio -FJ 7º, roj STS 3150/2021 .
B. El análisis del recurso de apelación pasa también por considerar algunos criterios generales y complementarios de los precedentes sobre el ámbito de la revisión en apelación de las sentencias absolutorias y su conexión admisible con la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.
En palabras de la STS 68/2021, de 28 de ener o -roj STS 230/2021 -, FJ 6º:
"El régimen de impugnación de las sentencias absolutorias presenta, entre nosotros, muy relevantes peculiaridades. Así, aunque el recurrente no puede perseguir la modificación del relato de hechos probados sobre la base de una distinta valoración de las pruebas ni, en consecuencia, por esa causa, el dictado por el órgano jurisdiccional ad quem de una sentencia de sentido condenatorio, sí le es dable interesar la nulidad de la recaída en la instancia cuando " justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación ", el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que, en definitiva, daría lugar a una vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española.
Conscientes muchas veces de esa limitación, no es infrecuente, sin embargo, en la práctica forense, que las acusaciones recurrentes, al socaire de una pretendida falta o insuficiencia de motivación que atribuyen a la sentencia impugnada, lo que, en realidad, persiguen no es otra cosa que imponer su particular, legítima, e incluso plenamente razonable valoración de la prueba sobre la realizada, también con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional. Dichas pretensiones, naturalmente, no pueden progresar en la medida en que persigan un efecto (la nulidad de la sentencia) que en realidad no descansa en su falta de motivación, sino en la discrepancia de quien recurre con la valoración probatoria efectuada en ella.
(....)
(La) exigencia (de motivación) también (es) predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).
Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).
Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal".
No existe un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de las acusaciones (entre muchas, SSTS 58/2020, de 2 de febrero -FJ 2º, roj STS 508/2020 -; 503/2019, de 24 de octubre -FJ 1º, roj STS 3324/2019 - y 743/2017, de 16 de noviembre ) que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ( STC 141/2006 , FJ 3º). Sí, en cambio, rige, con sus limitaciones pero en toda su plenitud, el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones; su derecho a obtener una respuesta no arbitraria, razonable y cabal tanto en la aplicación del Derecho como en la formación del juicio de hecho...
En este sentido, recordábamos en nuestras Sentencias 49/2018, de 7 de mayo -procedimiento del Tribunal del Jurado nº 66/2018 , FJ 1º.2, roj STSJ M 2019/2018- y 105/2018, de24 de julio -procedimiento de apelación nº 119/2018 , FJ 1º, roj STSJ M 8816/2018- y acabamos de ver cómo en torno a la motivación de las resoluciones judiciales y su posible infracción de los derechos constitucionales, el Tribunal Supremo ha diferenciado los efectos de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -que ampara a todas las partes del proceso- y de la presunción de inocencia -dirigido a amparar al acusado), explicitando las diversas consecuencias que se derivan de la infracción de esos derechos constitucionales: nulidad de la Sentencia y absolución del acusado, respectivamente (cfr., con tal criterio, entre muchas, las SSTS 771/2017, de 29 de noviembre , FJ 3º.2, roj STS 4373/2017 ; 189/2021, de 3 de marzo , FJ 7º, roj STS 820/2021 ; y 476/2021, de 2 de junio , FJ 2º.3, roj STS 2189/2021 ).
En referencia específica al derecho a la tutela judicial efectiva -que sería el derecho aquí concernido por afectar a la acusación particular los déficits de motivación invocados-, no está de más traer a colación las síntesis que de su doctrina hace el Tribunal Constitucional en su S. 101/2015 , de 25 de mayo (FJ 4), en la que, con cita de la STC 102/2014, de 23 de junio (FJ 3), afirma lo siguiente:
"Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado . Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio )'.
O, como reitera la STC 263/2015 , de 14 de diciembre , en su FJ 3:
Es obligado recordar que aun cuando los derechos y garantías previstos en el art. 24 CE ni garantizan la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto, ni tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso, lo que en todo caso sí aseguran es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 8). El artículo 24 de la Constitución impone a los órganos judiciales la obligación de dictar resoluciones fundadas en Derecho, no pudiendo considerarse cumplida esta exigencia con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad . No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4 ; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2 ; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 , y 173/2002, de 9 de octubre , FJ 6).
En esta misma línea de pensamiento cumple recordar que, con las precisiones efectuadas respecto del Tribunal del Jurado, no basta exponer el resultado de la prueba practicada, sino que es necesario una valoración crítica de la misma con la correspondiente exposición de razones por las que el Tribunal considera que el contenido de la prueba se ajusta a la verdad de lo ocurrido, que es precisamente en lo que consiste la justificación de los hechos probados. En tales términos se pronuncia la STS 167/2014, de 27 de febrero -roj STS 604/2014 -, cuando afirma (FJ 2º):
"La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.
De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación."
TERCERO.- Análisis de la motivación del juicio de hecho de la Sentencia impugnada sobre el hecho II del objeto del veredicto y decisión de esta Sala.
Ante todo, conviene destacar que el Ministerio Fiscal apelante no atribuye al Jurado error en la interpretación de la prueba, esto es, en la determinación de su contenido objetivo -v.gr., de lo que un testigo dice o deja de decir...-. En esencia, reprocha al Jurado que ignore el categórico reconocimiento del acusado por los testigos protegidos y que reste credibilidad a sus testimonios por razones arbitrarias.
Nada de esto es así.
En primer lugar, el Jurado no ignora los reconocimientos en rueda ratificados en el plenario, lo que hace es justificar la incredibilidad que atribuye a los testigos que han llevado a efecto esos reconocimientos. Y ello por una razón cabal, lógica y jurídicamente irreprochable, como es partir de la premisa de que no se puede condenar en virtud de un mero reconocimiento si el testigo que lo hace depone con incoherencias sobre el modo en que acontecieron los hechos que, en términos puramente objetivos, permiten dudar fundadamente y por ello obligan a dudar de su fiabilidad. Vaya por delante, pues, que el Jurado ha cumplido con la exigencia que demandaban las SSTS 412/2022 , 739/2021 , 650/2021 , y 949/2016 , supra citadas -FJ 2º.1, a saber: expresar las razones de su convencimiento sin esquivar la verificación racional de por qué desecha elementos de prueba contrarios a la decisión de no culpabilidad que adopta.
Más allá del acusado, el único testigo directo del disparo que declara -T. 1-, acompañante de la víctima en el lugar y momento de los hechos, identifica a Felix, pero, a juicio del Jurado -sin óbice de yerro interpretativo alegado ni constatado-, lo hace dando una versión de lo acaecido que no se compadece, en términos de posibilidad física, con el informe de la autopsia sobre la trayectoria del disparo, ni es compatible con la posición entre dos personas que el testigo dice que el acusado ocupaba frente al finado: si el acusado disparó cuando se hallaba entre dos acompañantes, frente por frente a la víctima y a escasa distancia de ella -" menos de un metro", " dos manos"-, el Jurado se pregunta, con toda razón, cómo pudo penetrar el disparo por el costado postero-anterior del tórax de Felix. El argumento del Jurado es tan comprensible que, en rigor -examinado con el debido detalle el recurso- no resulta objetado por el Ministerio Fiscal.
A partir de aquí, sobre la base de esta primera y esencial inconsistencia de lo declarado por el testigo protegido T. 1, el Jurado expresa razones añadidas para cuestionar su credibilidad.
En primer lugar, que su testimonio no resulta corroborado por el del agente del CNP con TIP NUM003, que declara lo que le contó T.1. Hay diferencias ostensibles entre ambas declaraciones sobre el número de personas que acompañaban al autor del disparo y sobre cuándo accede el acusado al lugar de los hechos ... En estas circunstancias, no se acierta a comprender qué óbice de falta de racionalidad, de acomodo a la lógica o a las máximas de la experiencia puede existir en que el Tribunal del Jurado no acepte que el testimonio de dicho agente corrobore lo declarado por el testigo T. 1; en rigor, lo anómalo o irrazonable hubiera sido entender lo contrario y/o conceder preeminencia al testigo de referencia sobre el testigo directo.
La Sala verifica con la grabación del juicio que las declaraciones ponderadas por el Jurado se corresponden con lo efectivamente manifestado por los deponentes, en un contexto, no está de más señalarlo, en que el testigo protegido T.1 dice que dos de las tres personas que se presentan en el portal cuando estaba allí sentado con la víctima portaban armas de fuego (el del medio y el de la derecha...), y que no recuerda la ropa que llevaba el autor del disparo aunque iba vestido de azul...
Reprueba asimismo el Ministerio Público dos consideraciones a mayor abundamiento del Jurado para restar credibilidad al testimonio de T.1. La primera, que la víctima, con quien iba el testigo, había consumido alcohol y droga; estima el Jurado que el testigo habría hecho lo mismo de modo que cabría pensar que esa ingesta incidió en sus facultades perceptivas: reflexión que el recurso califica de arbitraria, pues, al decir del Fiscal, no hay prueba de ello en la causa: el T.1 habría negado haber consumido alcohol y droga esa noche. La segunda consideración del Jurado atiende al estado de nerviosismo en que se hallaba T.1, a lo que contrapone el Ministerio Público su indubitado reconocimiento del acusado.
La primera reprobación da una versión sesgada de lo que afirma el Jurado sobre la base de una afirmación inexacta acerca de lo que el testigo declara. El testigo T. 1 sí admite en el plenario haber consumido alcohol al principio de la noche. Y lo que hace el Jurado, en consideración a mayor abundamiento -no se olvide-, por tanto sin virtualidad revocatoria en caso de irracionalidad, es entender que lo que el testigo T.1 afirma -haber bebido ambos poco esa noche y no haber tomado droga- , no se compadece con el informe toxicológico practicado al fallecido y que consta en las actuaciones, en cuya virtud Felix dio unos niveles altos en alcohol y cocaína..., lo que considera "un indicio" de que el TP 1, que le acompañó durante la noche, estuviera en el mismo estado. Nada hay de irracional en este entendimiento, a mayor abundamiento, sobre la fiabilidad del testigo, quien, además, en el Plenario afirma que antes habían ido a otra zona a por cocaína, pero que no había.
El Jurado también repara en que el acusado estaba asustado y nervioso -"tenía mucho miedo", asevera en el juicio oral; lo que pudo también menoscabar sus facultades de percepción.
Y qué decir del contenido del recurso acerca de la motivación por la que el Jurado no otorga credibilidad al reconocimiento practicado por la testigo protegida T. 2. Como se recordará, esa motivación es la siguiente:
El testigo protegido 2 no se considera como prueba de cargo suficiente para inculpar al acusado, ya que la persona visualizada por este testigo puede corresponder tanto al acusado como al TP 1. La descripción dada de "chico con ropa oscura y gorra" es muy genérica y similar a la que vestía el TP 1, y dado (que) el TP 2 ya conocía de vista al acusado es posible que le identificara en rueda de reconocimiento por haberle visto por el barrio.
Se considera que si la TP 2 conocía del barrio al acusado habría podido aportar una descripción más detallada de la persona que vio desde su ventana.
Por otro lado, la TP 2 afirma que escuchó el timbre y seguidamente se asomó a la ventana, por lo que se considera que hay posibilidad que la persona a la que viera fuera el TP 1, ya que según el testimonio del TP 1 se situaba en ese lugar en dicho preciso momento.
Frente a esto opone el recurso, de nuevo, el hecho mismo del reconocimiento en rueda de Felix por la testigo y que T.2 se asomó dos veces a la ventana y es la segunda vez cuando ve a la persona que dice reconocer... Si bien se mira, ambas reflexiones en absoluto ponen en tela de juicio la racionalidad de la explicación dada por el Jurado cuando considera " insuficiente ese testimonio para inculpar al acusado". La primera hace supuesto de la cuestión: el Jurado, consciente de ese reconocimiento en rueda ratificado en el Plenario, expone las razones que le hacen dudar de su fiabilidad: lo genérico de su inicial descripción, tanto menos explicable cuanto que conocía de ver por el barrio a la persona que luego identifica; y la circunstancia de que tanto el acusado como el testigo protegido T.1, con vestimenta parecida, habían estado ambos en el lugar en que la testigo dice haber visto a una persona con la vestimenta que describe y a la que más tarde identificará como el acusado: pudo estar viendo al testigo T.1, y luego identificar a Felix.
A ello cabe añadir que, en rigor, este segundo testimonio, en términos puramente lógicos, todo lo más podría acreditar la presencia del acusado en la calle con posterioridad a los hechos acaecidos en el interior del portal; si acaso incluso una omisión de auxilio que hubiera podido resultar reprobable, pero, verificada la inconsistencia de lo declarado por el testigo T.1, nada permite conferir al testimonio de T.2 una suficiente virtualidad incriminatoria sobre el hecho nuclear enjuiciado: la intervención de Felix como autor del disparo sorpresivo que acabó con la vida de Isidro.
En definitiva: el Ministerio Fiscal apelante se alza frente a la Sentencia con los argumentos reseñados, los cuales articulan una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado -cuando no una versión sesgada del contenido de la prueba- , que, analizada a la luz de los parámetros de enjuiciamiento consignados, resulta patentemente acomodada a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial: el Jurado ha considerado el conjunto del acervo probatorio de un modo tal que explica el sentido del fallo en términos racionales, esto es, de acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Su discurso, más que sucinto, trasciende el carácter ilativo - expresamente reprobado por la Sala Segunda, v.gr., STS 167/2014, de 27 de febrero -roj STS 604/2014 , FJ 2º-, para analizar de modo explícito, cumplidamente pormenorizado y acomodado a razón el contenido de los distintos elementos de prueba en que sustenta la absolución -testifical y periciales; repara tanto en los testimonios de contenido incriminatorio como en el de descargo, justifica con suficiente detalle por qué no concede credibilidad a los testigos protegidos, sin sea que sea de apreciar el error facti de que habla la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. El Jurado ha cumplido con el deber que le asiste de explicar, en términos perfectamente racionales, por contextuales en ponderación del conjunto del acervo probatorio, los motivos que le han llevado a dudar de la certeza de las identificaciones efectuadas por los testigos protegidos.
En estas circunstancias esta Sala no puede, dentro de su ámbito de enjuiciamiento, sino concluir que la motivación de la Sentencia apelada excluye de raíz cualquier sombra de arbitrariedad o sinrazón que pudiese atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin que sea de apreciar ningún erro r mínimamente significativo en la interpretación y/o en la valoración de la prueba, por lo que, a salvo de tales defectos, dicha ponderación es intangible para esta Sala por exigencias que dimanan de la garantía que entraña el deber de inmediación, hoy ínsita en el derecho fundamental al proceso debido ( art. 24.2 CE).
El motivo y, con él, el recurso son desestimados.
CUARTO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso de apelación, que se declaran de oficio.
Vistos los artículos de aplicación,
