Sentencia Penal 181/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 201/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que condenó a Mariano como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público, conforme al art. 368.1º y 369.1.3º CP, se alza el acusado en virtud de los siguientes motivos:

1º.- En el primero de ellos se invoca el "error en la valoración de los hechos probados". Considera el recurrente que no se ha probado la venta de sustancia estupefaciente en el interior de establecimiento abierto al público pues no hay testigos presenciales de dicho extremo.

2º.- Incongruencia en la valoración de la prueba en relación a los hechos probados por cuanto la única prueba practicada sobre los hechos sería la testifical de los agentes policiales y no se ha tomado en consideración que el acusado es consumidor de un gramo diario y sus hijos le guardaban la sustancia en el interior del bar para que no excediera esa dosis, sin que exista prueba de actos de tráfico en el local que justifiquen la aplicación del tipo agravado de venta en establecimiento abierto al público.

3º.- Infracción del art. 24 de las Constitución Española, referido al principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al considerar que la prueba de los agentes de policía no es suficiente para apreciar la existencia del delito, dada la toxicomanía del acusado.

Por todo ello interesa el dictado de una sentencia absolutoria del recurrente.

Dada la íntima relación de los tres motivos, serán objeto de examen conjunto.

TERCERO.- Sobre la base de discutir cada uno de los hechos declarados probados en la Sentencia objeto de apelación, alega la parte recurrente el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

I.- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

II.- En relación con el derecho a la presunción de inocencia, señala la STS. de 24-2-2020: " La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: " 1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia")".

Y añade : "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

III.- En relación con el principio "in dubio pro reo", el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 20 de febrero de 2020 tiene declarado lo siguiente: " El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla " in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla " in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero , 699/2000 de 12 de abril )".

Si bien durante algún tiempo se ha mantenido que el principio "in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada; hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio " in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio ; 677/2006, de 22 de junio ; 836/2004, de 5 de julio ; 479/2003 ; 1125/2001, de 12 de julio ).

La STS 666/2010 de 14 de julio, explica cómo el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo ; 1667/2002, de 16 de octubre ; 1060/2003, de 25 de junio ).

Por tanto, el principio " in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio " in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre ; 1037/1995, de 27 de diciembre )".

Como señala, en definitiva, la STS. de 27-9-2016, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso en que la Sala de instancia no manifiesta ninguna duda sobre la forma en que ocurrieron los hechos y la culpabilidad del acusado.

IV.- En el presente caso, la conclusión que se alcanza por el órgano a quo no descansa exclusivamente en la prueba testifical de los agentes de Policía que participaron en las numerosas vigilancias a las que fue sometido el acusado, testimonio que, por otro lado, es valorado con arreglo a criterios de ciencia y/o experiencia. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ? y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

V.- Lo cierto es que, en el presente caso, la Sala a quo ha contado con esa prueba de cargo necesaria para fundamentar la condena del aquí recurrente como autor de un delito contra la salud pública. En concreto, la Sala a quo, valora las manifestaciones de los agentes partícipes en las vigilancias llevadas a cabo sobre el establecimiento y el acusado, exponiendo las manifestaciones efectuadas por cada uno de los agentes, para ponerlas en relación con los diversos efectos intervenidos con ocasión del registro del local y la sustancia intervenida a varios de los supuestos compradores, la existencia de cartulinas con anotaciones de nombres y cantidades y frente a ello contrapone la versión exculpatoria del acusado, que considera no acreditada a los efectos de su derecho a la presunción de inocencia, además de reseñar la irrelevancia del testimonio de varios de los compradores.

Revisada la grabación del acto de juicio oral, este órgano de apelación no puede sino concluir en la adecuada valoración probatoria realizada por la Sala a quo y es que los agentes fueron contundentes a la hora de exponer cómo se efectuaban las vigilancias y como, en el transcurso de las mismas, observaban a diversas personas que acudían al local, muchas veces a bordo de sus vehículos, paraban brevemente, contactaban con el acusado que estaba en la puerta del local, accedían a su interior y salían a escasos dos minutos, siendo posteriormente los compradores interceptados y ocupándoles, en la mayoría de los casos, sustancia estupefaciente que resultaba ser cocaína.

En el testimonio de los agentes no se aprecia contradicción alguna ni falta de persistencia en su declaración, respecto a la parte sustancial de la mismas, de suerte que los hechos cometidos y las circunstancias en que se cometieron, fueron contados por dichos testigos ratificando el contenido del atestado policial, sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes, por lo que su testimonio resulta veraz y apto, y así lo entiende el órgano a quo, como para concederles plena eficacia incriminatoria sin que se aprecie en el testimonio de los agentes móvil ilegítimo alguno que comprometa seriamente su fiabilidad.

A ello se unen la distribución de la sustancia en bolsitas aptas para su transmisión a terceros, que no resulta compatible con quien es consumidor crónico de las cantidades en que el acusado afirma que lo es, su ocultación en el aire acondicionado y las manifestaciones contradictorias del aquí recurrente en relación con las cartulinas con cantidades y nombres anotados, cuya autoría negó el acusado en un primer momento, atribuyéndoselas a su hijo y afirmando que correspondían a consumiciones de los clientes del local que no siempre pagaban en el acto, hasta que el Ministerio Fiscal le puso de manifiesto que en el Juzgado de Instrucción había reconocido su letra, y a ello se une el hecho de que uno de los agentes confirmó que en el cacheo se le intervinieron encima al acusado más anotaciones de nombres y cantidades. Y junto a ello no hay que olvidar que el acusado llevaba encima 170 euros, en billetes de 10 y 20€, que, según afirma, su hijo le había entregado para que lo cambiara, no explicando por qué no lo hizo.

Todo ello constituye prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, siendo la defensa del recurrente, en su legítimo derecho, quien pretende introducirlas sustituyendo la valoración probatoria realizada por el órgano a quo por la suya propia, lógicamente interesada.

En relación con el hecho de que los supuestos compradores negaran la adquisición de la sustancia en el establecimiento donde el acusado ayudaba a su hijo en nada empece a su condena. De forma habitual, la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que " Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

VI.- Por otro lado, y en relación al consumo de cocaína por el acusado, aún estando probada dicha condición de consumidor crónico, ello no desvirtúa la valoración de la prueba realizada llevada a cabo por el órgano de instancia y es que no se ha propuesto prueba alguna que confirme la versión del acusado de que era su hijo, el propietario del establecimiento, quien le guardaba allí la sustancia para que no excediera la cantidad que venía siendo su patrón habitual de consumo, siendo éste un hecho cuya carga probatoria correspondía a la defensa. Pero es más, la médico forense puso de manifiesto que el acusado le refirió que el consumo de un gramo diario fue entre los 38 y 48 gramos pero que luego lo fue reduciendo progresivamente, cambiando, por tanto, su patrón de consumo.

VII.- Finalmente, en relación con la aplicación del tipo agravado del art. 369.1.3º del Código Penal, la STS de fecha 17/5/2017 nos recuerda que: " En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de julio , 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009 , de 11 de diciembre ). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre ).

El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha de la pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar. ".

Y, la STS de fecha 13/7/2022 resume la doctrina de la Sala 2 ª al respecto del subtipo cualificado que nos ocupa y pone de manifiesto que: " Es reiterada la jurisprudencia de la Sala en torno al fundamento de esta agravación y el mayor reproche penal que tiene disponer de drogas en un local comercial abierto al público por el condenado. Y nótese que podemos citar:

1.- Mayor facilidad para la venta y aprovechamiento del local para la distribución de la droga.

2.- Los autores pueden prevalerse del local que les pertenece o donde actúan para dar noticia de que en ese lugar se distribuye droga.

3.- Se facilita encontrar el lugar a los posibles clientes de la droga.

4.- Se fija un punto de concentración para la adquisición.

5.- La capacidad de distribución se multiplica.

6.- Debe tratarse de un aprovechamiento plural y no esporádico".

La Sentencia del Tribunal Supremo 528/2021 de 17 Jun. 2021 , señala que: " En concordancia con lo expuesto esta agravación debe operar cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el regente o empleado del mismo revelen una cierta dedicación y pluralidad, por lo que no deberá apreciarse la agravante específica cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poco entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar ( STS. 211/2000 de 17.7 , 840/2006 de 20.7 ). Deben quedar excluidos los actos puramente esporádicos y aislados, porque en ellos no se aprecian las razones agravatorias que fundamentan este subtipo agravado, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( SSTS. 783/2008 de 20.11 , 1153/2009 de 12.11 )". En el mismo sentido otras SSTS, como la 808/2017, de 11 de diciembre de 2017 , que vuelve a incidir en que los actos esporádicos y aislados no son suficientes para la cualificación".

Como se ha expuesto, en el presente caso, las múltiples vigilancias a que fue sometido el establecimiento y el propio acusado desmienten el carácter aislado de los actos de transmisión y vienen a confirmar el aprovechamiento, por parte del acusado, de las ventajas que le proporcionaba el llevar a cabo el hecho en dicho local, con posibilidad de llegar a un mayor número de personas y la mayor facilidad de éstas para la adquisición de la sustancia, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado.

Así las cosas, la Sala a quo ha contado con prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, prueba que ha valorado siguiendo un proceso deductivo presidido por la lógica y la racionalidad, que conducen a la desestimación del recurso.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación