Sentencia Penal 173/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 726/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de D. Julio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Error en la apreciación de la prueba e infracción legal".

Expone el recurrente que la declaración de la presunta víctima incurre en contradicciones que considera no han sido valoradas, teniendo en cuenta que si bien se dice en la sentencia que la menor verbalizó ante su madre y los funcionarios policiales tocamientos en los pechos en varias ocasiones por parte del acusado, a lo largo de la instrucción únicamente se remitió a los supuestos hechos acaecidos en la cocina de la vivienda con ocasión de la ausencia de la madre y en una sola ocasión, sin persistencia ni en el momento ni en el tiempo.

También que no puede obviarse, entendiendo significativo, que la menor contó los supuestos hechos en el momento en que es reprendida por las calificaciones escolares.

Apunta a su vez a la supuesta coherencia del acusado al negar los hechos. Así como al resultado del informe Pericial Psicológico de fecha 1 de marzo de 2023 que no pudo determinar el grado de credibilidad del testimonio mediante los criterios establecidos y descritos en la técnica de análisis CBCA, indicando además que "a nivel psicológico, no se puede determinar la ocurrencia de la agresión sexual intrafamiliar por la vía de haber sufrido lesión o secuela psíquica especifica ni establecer en qué medida las secuelas que muestra la peritada a día de hoy se corresponden concretamente con los hechos encausados ...".

Concluye en la ausencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado

B) Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal.

Expone el recurrente que, habiendo acaecido los hechos en junio de 2018, siendo denunciados en diciembre de 2018, practicadas las declaraciones de la menor, de su madre y del encausado en diciembre de 2018, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 26 de febrero de 2019, considerando por tanto suficientes las pruebas practicadas. También que tras el referido auto se interpusieron diversos recursos en los que se solicitaban nuevas pruebas que fueron acordadas por Auto de fecha 21 de mayo de 2019 entre ellas se requiriera a la Clínica médico forense que emitió informe con fecha 1 de marzo de 2023, esto es cuatro años después.

Y que en fecha 26 de octubre de 2021 se dictó Auto dando nuevo traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular de las actuaciones a fin de formular escrito de acusación. Presentando el Ministerio Fiscal escrito con fecha 5 de noviembre de 2021 reiterándose en el presentado en febrero de 2019. Con fecha 10 de mayo 2022 la acusación particular, y la defensa en septiembre de 2022.

Incide en que encontrándonos con una causa que no reunía los requisitos para su consideración de especial complejidad, en la que con fecha 26 de febrero 2019 el Ministerio Fiscal presento el primer escrito de acusación, dos años y medio después, con fecha 26 de octubre de 2021 se dictó auto dando nuevo traslado de actuaciones, presentando siete meses después escrito la acusación particular, y un año después del señalado auto, la defensa.

C) Desproporción de la pena, que considera excesiva esgrimiendo que se trató de un acto esporádico en un momento concreto, sin que el acusado persistiera en su actitud

SEGUNDO.- Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, se remite a la declaración de la presunta víctima en la que aprecia los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado. Apunta a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre la presunta víctima, entonces menor, y el acusado unidos por una relación cuasi paterno-filial, derivada de la prolongada relación de pareja de la madre de la menor, iniciando la convivencia entre ellos cuando la menor contaba con 3 años, siendo el acusado para la menor "su padre", como así lo consideraba y así se refirió a él espontáneamente, en diferentes ocasiones a lo largo del plenario. Sin que se aprecie por el Tribunal, elemento alguno en su relato del que pudiera inducirse cualquier móvil de resentimiento, venganza o enfrentamiento con el acusado, que hubiera podido privar a dicha declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; antes, al contrario.

Versión que entiende corroborada por el Informe pericial psicológico que entre otras consideraciones descarta la existencia de "motivación para informar en falso ni ganancia secundaria"; calificando su relato como "altamente consistente".

También por la declaración testifical ofrecida por la madre de la menor, quien señala describió la ocasión en la que tuvo conocimiento de lo que había pasado "cuando, a raíz de las malas calificaciones de la hija y estando ella, su hija y el acusado en el domicilio, tras observar la madre una actitud extraña en su pareja, respecto de la niña entrando a solas con ella en su habitación, ante el llanto desconsolado de la menor, le reclamó qué le estaba sucediendo, momento en que la hija relató lo sucedido, reprochando al acusado los hechos que había cometido".

Incide en el momento en que se produjo la eclosión del conflicto, y los términos en que se produjo según los relató la madre, coincidieron con la forma en que la menor lo había descrito. Y en el hecho de que la madre no dudara en ningún momento, de la veracidad de lo que le contaba su hija, así como en la reacción inmediata que observó en ese momento la madre, antes de que llegara la Policía a la que avisó inmediatamente, y aun ya en presencia de ésta.

Y por las declaraciones testificales de los dos agentes policiales, quienes también manifestaron el comportamiento de cólera de la madre contra su pareja , relatando aquellos en el plenario "que el aviso de la Emisora les llegó como una discusión familiar y que, al personarse, ven a la madre y a la hija alteradas, llorando... teniendo entonces conocimiento de los concretos hechos que la niña verbalizó ante ellos, como tocamientos en los pechos en varias ocasiones, viendo que la madre se abalanzaba contra el acusado para arañarle, y cómo, también entonces, oyeron al acusado justificarse sobre lo sucedido "restándole importancia a los hechos".

Señala como ambos agentes coincidieron en la frase que le oyeron decir al hombre, de que lo que le estaban imputando madre e hija lo había hecho "con la intención de enseñarle a la niña cómo se comportan los hombres".

Por último, considera que la declaración de la víctima ha sido persistente sin quiebra ni ambigüedad alguna.

Frente a dicha prueba incriminatoria que califica como rotunda, entendiéndola suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, no otorga credibilidad a la declaración exculpatoria de este último, quien negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación afirmando "que la acusación de la niña era mentira.... que en un determinado momento la niña empezó a mentir mucho... que se iba de botellón".

Apunta a las ambigüedades que apreciaron en la declaración emitida por el acusado considerando que este último, si bien en el momento de los hechos, según los agentes de policía que comparecieron como testigos al plenario, admitió los hechos justificando su actuación quitándoles importancia, en juicio tras admitir que vivió con la hija de su mujer desde los tres años de la menor, negó haberla tocado libidinosamente, afirmando que "como él es muy cariñoso, en la ocasión de autos estando ambos en la cocina, solo la cogió como siempre y le dio un abrazo.... que él era "su confidente" ...... ella le contaba "sus cositas", "sus novios" ...y mantenía un trato con ella que su madre no tenía".

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado, así como testificales de la presunta víctima Estrella. (nacida el NUM000 de 2004), de su madre Jacinta, agentes de la policía municipal con números de carnets profesionales NUM001 y NUM002 referidos y pericial psicológica, ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el supuesto valorado en el que el examen de las actuaciones, con el visionado de la grabación del juicio y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar que efectivamente el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatorio, exhaustivamente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, sustentar los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido la versión incriminatoria de Estrella. de 13 años de edad al tiempo de los hechos, sobre como la pareja de su madre con el que convivían desde que contaba 3 años de edad y al que consideraba como un padre, a finales del mes de junio de 2018, encontrándose en la cocina de la vivienda, se le acerca por detrás le acaricia los pechos por encima de la ropa, y le restriega sus genitales contra el brazo, al tiempo que le pasaba la mano por la ingle, acariciándole esta zona, en la forma que recogen los hechos declarados probados, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ante su madre, en comisaria, en sus declaraciones en la fase de instrucción y en el plenario , en donde ofreció un relato contundente y sin fisuras en el que no se aprecia móvil espurio alguno, teniendo en cuenta la buena relación que mantenía la entonces menor con el acusado, a quien como repitió lo consideraba como un padre, sin que pueda entenderse como tal el que el conflicto eclosionara tras unas malas notas académicas, siendo la disminución del rendimiento escolar lo que le hace a su madre insistir en preguntarle qué es lo que le sucedía.

Versión incriminatoria plenamente avalada por la declaración testifical de Jacinta, madre de Estrella, quien explico, en concordancia con el relato de su hija, la eclosión del conflicto, la veracidad que otorgó a su relato, su reacción colérica y su actitud congruente llamando a la policía en aquel momento, así como los efectos de los hechos en el estado psicológico de su hija.

También por las testificales de los agentes policiales que acudieron al domicilio a requerimiento de la madre de la menor ,encontrando a las dos alteradas y llorando, viendo que la madre se abalanzaba contra el acusado para arañarle, reconociendo espontáneamente el acusado los hechos, pretendiendo restarles importancia entonces indicando que había actuado "con la intención de enseñarle a la niña cómo se comportan los hombres" Y en parte por la propia declaración del acusado, quien, si bien niega haber perpetrado los hechos objeto de acusación, admite el contexto en el que la menor los sitúa, encontrándose solo con la menor en la cocina "solo la cogió como siempre y le dio un abrazo", así como el momento de la eclosión del conflicto, con las manifestaciones de la menor atribuyéndole la conducta enjuiciada.

Y finalmente por el informe de fecha 9 de julio de 2020 ratificado en el plenario de la psicóloga del FAMUVI que atendió a la presunta víctima, con la que realizo 19 sesiones iniciadas en el mes de enero de 2019 y concluidas en marzo de 2020 en el que recogió como la menor manifestaba tener imágenes intrusivas sobre el suceso, dificultad a la hora de conciliar el sueño, preocupaciones intensas, irritabilidad, sentimientos de culpa vergüenza e inseguridad y baja autoestima, habiendo bajado su rendimiento académico. Síntomas la vergüenza y la culpa que indico la perito en el plenario eran habituales en abusos sexuales infantiles.

Y por el informe psicológico de la Clínica Médico Forense de fecha 1 de marzo de 2023, que si bien es cierto que como señala el recurrente no pudo determinar la credibilidad del testimonio mediante los criterios establecidos y descritos en la técnica de análisis CBCA (ni mediante otras técnicas experimentales similares) porque la presunta víctima ya es mayor de edad así como por el número de revelaciones anteriores, el tratamiento seguido por el FAMUVI y la experiencia sexual de la peritada previa al momento de la evaluación, también señala, en concordancia con la prueba descrita, como el relato de la peritada resulta altamente consistente "su discurso es congruente, explicando de forma muy clara la experiencia no se observan bloqueos en el recuerdo y comunica de forma lógica la sucesión del evento", sin que detecten motivación para informar en falso ni ganancias secundarias.

Por otra parte, no puede obviarse el motivo por el que dicho informe elaborado más de 4 años después de los hechos señala que a nivel psicológico, no puede determinar la ocurrencia de la agresión sexual intrafamiliar por la vía de haber sufrido la supuesta víctima lesión o secuela psíquica especifica ni establecer en qué medida las secuelas que muestra la peritada a día de hoy se corresponden concretamente con los hechos encausados, es porque aquella vivió una experiencia traumática posterior que podría estar condicionando los resultados de su perfil psicopatológico actual. Vivencia que sitúa en verano de 2020.

No descarta por tanto que la sintomatología de la menor estuviera relacionada con los hechos recogiendo como dichas manifestaciones podrían haberse iniciado a raíz de la vivencia traumática objeto del procedimiento apuntando no obstante "como después la peritada sufrió una recaída como consecuencia de la pérdida de su mascota", habiéndose contado en cuanto a la sintomatología que presentaba la presunta víctima con el informe de la psicóloga del FAMUVI que le atendió después de los hechos, con una terapia iniciada en enero de 2019, con anterioridad por tanto a la vivencia traumática que sitúa en verano de 2020.

Los antecedentes referidos evidencian, como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración sesgada, insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por los que aprecia en la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar a presunción de inocencia del acusado.

QUINTO. - Distinta suerte ha de correr la pretendida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Al respecto la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) nos dice como dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP) . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio , 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

A su vez las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

En la misma línea la STS 877/2020 de fecha 22 de octubre de 2022 remitiéndose a la sentencia 115/2022, de 10 de febrero señala que, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, dicha Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 , de 15 de febrero; 269/2010 , de 30 de marzo; 338/2010 , de 16 de abril; 877/2011 , de 21 de julio; 207/2012 , de 12 de marzo; 401/2014 , de 8 de mayo; 248/2016 , de 30 de marzo; ó 524/2017 , de 7 de julio, entre otras, entre otras). Además, la posible apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( SSTS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016 , de 28 de abril; 474/2016 de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018 , de 9 de mayo).

Finalmente recuerda la STS 360 / 2014 de veintiuno de Abril de 2014 como dicha Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre 10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

SEXTO. - En el caso sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada rechaza la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas pretendida por la defensa apuntando que dicha parte en su escrito de calificación provisional únicamente aludió de forma genérica a la prolongada tramitación de la instrucción que "ha abarcado casi cuatro años"; pero sin concretar ni especificar, cuáles fueran los hitos temporales de la dilación, que habrían podido determinar la cualificación interesada sin que tampoco lo concretara en el plenario.

En todo caso entiende que la única dilación, proviene exclusivamente de la práctica de las pruebas periciales que señala efectivamente, se practicaron una vez concluida la instrucción, dictado el Auto de Procedimiento Abreviado, y presentado ya el escrito de acusación el Ministerio Fiscal.

Resalta que la defensa interpuso recurso de reforma contra el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, criticando la injustificada e inusitada brevedad de la instrucción, que refería debía ser completada con las diligencias solicitadas por las partes, y entre ellas, los informes periciales; cuya práctica incide se demoró cierta y exclusivamente por el tiempo que precisaron los peritos, para elaborarlos y firmarlos.

Argumentaciones que no podemos compartir.

De esta forma en esencia el iter del procedimiento ha sido el siguiente:

Por auto de fecha 22/12/2018 se acordó la incoación de diligencias previas, practicándose en dicha fecha las declaraciones del investigado, de la víctima y testifical de la madre de esta última.

Con fecha 11/1/2019 se acordó la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado. Presentando el Ministerio Fiscal escrito de acusación de fecha 26/2/2019.

Con fecha 22/1/2019 la representación de la acusación particular presento escrito instando se requiriera al CIASI y a los servicios forenses de psicólogos adscritos al Juzgado a fin de que emitieran sendos informes periciales psicosociales sobre los abusos sexuales denunciados, secuelas y en su caso verosimilitud del testimonio de la menor.

Con fecha 23/1/2019 la representación de la acusación particular interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de continuación de las actuaciones en procedimiento abreviado incidiendo en la necesidad de practicar dichas diligencias probatorias.

Con fecha 23/1/2019 se presentó escrito por la representación del investigado solicitando prueba documental que aportaba y practica de informe pericial psicológico de la menor.

Con fecha 29/1/2019 la representación del investigado interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de trasformación de las diligencias en procedimiento abreviado, incidiendo en lo que entendía injustificada brevedad de la instrucción y en la necesidad de practicar las diligencias probatorias solicitadas.

Con fecha 2/4/2019 se acordó unir los escritos anteriores dando tramite a los recursos interpuestos efectuando los traslados pertinentes.

Con fecha 21/5/2019 se estimaron los recursos de reforma interpuestos dejando sin efecto el auto de fecha 11 de enero de 2019, acordando la práctica de las diligencias instadas.

Con fecha 31/5/2019 se unió la documental aportada por la defensa y con fecha 5/6/2019 se elaboró escrito por la entidad CIASI informando en relación con la intervención que hasta dicho momento se había realizado respecto a la menor, que el expediente estaba a la espera de que le fuera asignado un profesional psicólogo para comenzar la intervención psicológica.

Con fecha 6/6/2019 la representación del investigado presento escrito solicitando ampliación del plazo de la instrucción al instar nuevas diligencias, que previo los traslados al resto de las partes, fue denegado por auto de fecha 25/9/2019.

Con fecha 2/12/2019 la representación de la acusación particular presento escrito indicando que ante la alta demanda que tenía el CIASI, encontrándose en lista de espera la menor para ser atendida, estaba siendo asistida por psicóloga en el FAMUVI instando se solicitara a este último organismo el informe psicosocial acordado.

Con fecha 12/6/2020 se unió dicho escrito acordando requerir a FAMUVI a fin de que la psicóloga que estaba atendiendo a la menor emitiera informe psicológico, así como al CIASI sobre el estado del procedimiento sobre aquella y a la Clínica Médico Forense recordándole la emisión del informe solicitado con fecha 23 de mayo de 2019.

Por escrito de fecha 30/6/2020 la Clínica Médico Forense puso en conocimiento del juzgado la saturación de la misma con la falta de medios personales que provocaba el retraso en la elaboración del informe instado.

Por escrito de fecha 9/7/2020 la psicóloga del FAMUVI emitió el informe instado sobre su intervención respecto a la menor, con quien había iniciado la terapia el 28 de enero de 2019 prolongándose a lo largo de 19 sesiones hasta marzo de 2020.

Por providencia de fecha 20/10/2020 se unieron las comunicaciones e informe anterior acordando recordar a la Clínica Médico Forense que se estaba a la espera del informe psicológico solicitado.

Con fecha 17/2/2021, se efectuó informe por el CIASI, en el que tras apuntar a los antecedentes del expediente venían a indicar la derivación de la menor al FAMUCI.

Por escrito de fecha 10/5/2021 la representación de la acusación particular a la vista de la comunicación del CIASI solicito que se solicitara informe al FAMUCI lo más completo posible sobre los extremos instados.

Con fecha 27/5/2021 se unieron los escritos, acordando recordar a la clínica médico forense el informe instado.

Con fecha 9/7/2021 se dictó providencia acordando el traslado a las partes sobre la aplicación del art 324 de la LECR, dictándose una vez evacuado el traslado con fecha 19/7/2021 auto acordado ampliar el plazo de instrucción 6 meses más "a contar desde la finalización del primer plazo ordinario que finaliza el 29 de julio de 2021".

Con fecha 26 de octubre de 2021 se acordó dictar auto de transformación en procedimiento abreviado. Presentando el Ministerio Fiscal escrito de acusación con fecha de entrada en el juzgado 25 de noviembre de 2021.

Con las incidencias que constan en las actuaciones con fecha 26 de enero de 2022 se acordó dar traslado a la acusación particular a los efectos del art 780 de la LECR. Presentando esta última escrito con fecha 15 de febrero de 2022 en el que como diligencia complementaria solicitaba se requiriera al FAMUVI a fin de que elaborase informe psicosocial sobre los extremos que recogía. Acodándose esta diligencia probatoria en virtud de providencia de fecha 4 de abril de 2022.

Con fecha 8 de abril de 2022 se recibió comunicación de la psicóloga que había atendido a la menor indicando que no podía aportar más datos que los ya facilitados en su informe anterior Presentando la acusación particular escrito de acusación con fecha 12 de mayo de 2022.

Con fecha 12 de julio de 2022 se dictó auto de apertura del juicio oral, presentándose escrito de defensa con fecha 9/9/2022, acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial por diligencia de ordenación de fecha 22/11/2022.

Recibidas las actuaciones por la Sección 2 a la que por turno correspondió conforme a diligencia de ordenación de fecha 16/12/2022, con fecha 9/1/2023 se acordó auto de admisión/denegación de prueba, fijándose la celebración del juicio de acuerdo con los criterios de la Sección y Agenda de señalamiento para el día 3/2/2023, suspendiéndose dicho señalamiento en virtud de providencia de fecha 16/1/2023 ante el escrito presentado por la acusación particular informando de la coincidencia con otro señalamiento del letrado designado fijándose entonces nueva fecha para el día 26 de octubre de 2023.

Con fecha 1/3/2023 se emitió por la clínica Médico forense el informe solicitado con fecha 28/5/2019 sobre la credibilidad de la declaración de la menor y en su caso determinación de las secuelas psicológicas sufridas. Uniéndose como documental a petición de todas las partes que así lo instaron como cuestión previa al inicio del juicio oral, celebrado finalmente con fecha 26/10/2023.

Los antecedentes señalados reflejan como a excepción de los informes periciales psicológicos en relación a la menor, el mismo día en el que se incoaron las diligencias previas (22/12/2018) se practicaron en esencia el resto de las diligencias probatorias necesarias a los efectos del art 779 de la LECR, demorándose no obstante la instrucción no solo en atención a la espera de dichas periciales instadas por acusación particular y defensa , quienes recurrieron el auto inicial de trasformación en procedimiento abreviado, instando la práctica de los referidos informes, sino por una lenta tramitación con tiempos muertos en la misma.

En este sentido aparecen diversas paralizaciones en la tramitación que sumados a la lenta tramitación expuesta tienen relevancia en la prolongación en el tiempo del procedimiento, teniendo en cuenta que trascurrieron más de dos meses entre la presentación del último escrito interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 11/1/2019, de fecha 29/1/2019 y su admisión a trámite en virtud de providencia de fecha 2/4/2019. Unos 6 meses entre el escrito de la acusación particular de fecha 2/12/2019 instando se solicitará al FAMUVI el informe psicológico y la providencia acordándolo de fecha 12/6/2020. Más de tres meses entre la emisión del Informe del FAMUVI el 9/7/2020 y su unión a autos por providencia de fecha 20/10/2020. Unos tres meses entre el auto de fecha 19/7/2021 que ampliaba el plazo de la instrucción y el auto de fecha 26/10/2021, que sin haber practicado en dicho intervalo diligencia alguna y sin esperar al informe de la Clínica Médico Forense acordó la continuación de la tramitación de las diligencias en abreviado. Y casi dos meses entre el escrito de la acusación particular de fecha 15 de febrero de 2022, solicitando la práctica de diligencia complementaria al amparo del art 780 de la LECR y la providencia de fecha 4/4/2022 acordándola.

Lentitud en la tramitación y tiempos muertos que han llevado a una duración excesiva desde su inicio hasta la celebración del juicio oral (unos cuatro años y 10 meses) para una causa de tramitación en principio sencilla, sin que podamos compartir que se debiera al tiempo que precisaron los peritos para elaborar los informes periciales acordados, considerando que el del FAMUVI (único finalmente practicado en la fase de instrucción) se elaboró con fecha 9/7/2020 y que como hemos visto no se esperó a la conclusión del encomendado a la Clínica Médico Forense para el dictado del auto de trasformación en procedimiento abreviado de fecha, 26/10/2021 continuándose el procedimiento, siendo unido el finalmente aportado con fecha marzo de 2023, como documental al solicitarlo así todas las partes en el acta del juicio oral.

En todo caso aun cuando tuviéramos en cuenta el tiempo de espera para la realización del informe de la Clínica Médico Forense en la fase de instrucción, en la que se efectuaron recordatorios para su presentación, aludiendo dicho organismo a la sobrecarga de trabajo y falta de medios personales, dicho retraso no sería imputable al acusado , debiendo recordar como ilustrativamente explicaba la STS 360/2014 de veintiuno de Abril de 2014 mencionada anteriormente, en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, como la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Finalmente ha de traerse a colación la STC n.º 160/2004, de 4 de octubre que entendió que la atenuante es aplicable cuando existe una paralización del proceso durante trece meses en un plazo de tres años por haberse producido un traslado sucesivo de actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular en lugar de realizarse de forma simultánea. Así como la STS n.º 204/2004, de 23 de febrero (recurso núm. 19/2003) que aprecio dicha atenuante, por la demora de 6 meses en dictar sentencia, aludiendo frente a las argumentaciones en aquel procedimiento, en contra de su apreciación de que las dilaciones solo sólo serían relevantes si se hubieran producido durante la tramitación de la causa. Como dicha Sala considera, "por el contrario, que toda demora carente de justificación procesal es indebida....... Esta Sala no ignora que pueden haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales".

En definitiva entendemos que dichos periodos sumados de ralentización o paralización unidos al dilatado término fijado desde la diligencia de señalamiento inicial del juicio para el día 3/2/2023, suspendido por señalamiento de otro juicio en el que debía intervenir la letrada de la acusación, con el posterior señalamiento para el día 26 de octubre de 2023, aun cuando en modo alguno cualificada, hace pertinente la aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP.

Se estima pues el motivo esgrimido apreciando la circunstancia ordinaria de dilaciones indebidas Extremo que ha de tener influencia en la determinación de la pena como a continuación analizaremos.

SEPTIMO.- Finalmente en cuanto a la supuesta desproporción de la pena , la individualización de la misma ,el Tribunal Supremo en las sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre). También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran". Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por su parte el artículo 183. 2 del CP vigente al tiempo de los hechos aplicado, más beneficioso que la regulación actual (extremo no controvertido) preveía una pena de dos a seis años de prisión para el que realizara "actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años". Disponiendo en su apartado 4 apreciado que dicha pena se impondrá en su mitad superior cuando "para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En dicho marco penológico el Tribunal a quo argumenta que a la visita de las circunstancias acreditadas de los hechos y del autor, que efectivamente cometió el delito aprovechando la ausencia de la madre, y cuando asumía el cuidado exclusivo de la menor; teniéndose por acreditada una sola ocasión de abuso sexual que aun en las zonas erógenas de la niña, tuvo lugar por encima de la ropa y con escasa duración, pues cesó cuando la niña se marchó de la cocina, entiende adecuada a la gravedad de lo acontecido la fijación de la pena de prisión en cinco años, imponiéndole además las accesorias que recoge.

Y llegados a este punto si bien la extensión de la pena en principio se encuentra motivada y con los parámetros que se recogían no podía entenderse desproporcionada, ante la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada, conforme a lo dispuesto en el art 66 1 del CP y siguiendo los mismos parámetros que la sentencia impugnada procede fijar la pena de prisión en su mínima extensión esto es 4 años de prisión con las accesorias y medida de seguridad vigilada recogidas en la sentencia impugnada, confirmando el resto de la extremos de la sentencia.

OCTAVO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,