Sentencia Penal 178/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 115/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el procesado Alexis

Ha recurrido la sentencia de instancia quien en la misma es condenado como autor criminalmente responsable de autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de dieciséis años de edad, previstos y penados en el artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal, a las penas, por cada uno de ellos, de once años y un día de prisión e Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, articulando un extenso único motivo basado en lo que considera error en la apreciación de la prueba en aquella.

Se relativiza y, en cualquier caso, considera insuficiente el testimonio de las menores y sin valor incriminatorio. Destaca el recurso que Bibiana denuncia unos hechos ocurridos entre los años 2010 a 2013 y María Luisa entre 2016 a 2018, haciéndolo 10 y 5 años después, respectivamente. Ello considera ha privado de obtener pruebas que corroboren los hechos denunciados que hubieren podido ser desplegadas en el plenario.

Subraya la inexistencia de elementos corroboradores y reprocha a la sentencia de instancia haber efectuado una errónea interpretación de las pruebas practicadas, en cuanto señala haberse obviado la ya aludida dilación en el tiempo entre la denuncia y la cronología de los hechos. Se declara en el plenario con 24 años sobre hechos acaecidos cuando contaba dieciséis.

Apunta la existencia de contradicciones. Así, Bibiana manifiesta que vivió, entre los años 2010 a 2013, en Madrid en la DIRECCION000, junto a varios de sus familiares, entre los que se encontraba su prima Belinda, por ese entonces ya pareja del procesado recurrente, lo que se afirma imposible pues dice haberse mudado con su pareja Belinda en el año 2010 a casa de los padres de él.

Alude a cambios de datos y fechas en los relatos de las menores, concluyendo que, ante la inexistencia de prueba de cargo, se evidencia falta de racionalidad y lógica, habiéndose lesionado el derecho del recurrente que, así, impetra la anulación de la sentencia y su absolución.

SEGUNDO.- Expuesto en tales términos el objeto de debate en sede de apelación, en nuestra obligada función revisora observamos, tras el examen de la sentencia; el escrito de recurso; el escrito impugnatorio del mismo por parte del Ministerio Público; y el visionado del plenario; observamos, prima facie, la razonabilidad de los argumentos expuestos por la Sala de instancia, que integra la valoración del conjunto probatorio con arreglo a la sana crítica y relacionando la corroboración que unas pruebas prestan a otras.

Como venimos reiterando, nuestra labor se ciñe a apreciar si al Tribunal de instancia justificó cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos de la lógica y máximas de experiencia su decisión, alcanzada también sin orillar alguna prueba fundamental. Sólo cuando una sentencia sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional podrá anularse por la fuerza de la tutela judicial efectiva, conforme resulta de la doctrina jurisprudencial, establecida del mismo reiterado modo.

En relación con el error en la valoración de la prueba conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde a este tribunal de segunda instancia. Y, si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005,rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

TERCERO.- Esta función revisora encomendada a este Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución cuya vulneración el recurrente denuncia, ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos, a saber: que el tribunal de instancia h dispuesto de un material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Y, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el órgano colegiado enjuiciador su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación.

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que ha existido prueba de cargo, suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia. Tal apreciación proviene no solo del estudio de las actuaciones, sino también de los argumentos que la resolución recurrida recoge para fundamentar la condena, condena que ha venido apoyada, en lo esencial, en la prueba de las víctimas, con testifical y pericial que la refuerzan. Es decir, la sentencia de instancia no solo recoge la prueba sobre la cual se ampara la condena, sino que además recoge y fundamenta el motivo por el cual es descartada la versión que de los hechos presenta ante el Tribunal a quo el apelante. Razonamientos todos ellos que dan lugar a la enervación de la presunción de inocencia.

El tribunal ha valorado la declaración de las víctimas. Destaca en lo que respecta a la emitida por Bibiana que mantenía cercana y buena relación con el procesado, siendo prima de su pareja Belinda. Sitúa los hechos denunciados cuanto contaba de 11 a 14 años de edad. Salía del colegio iba a comer a casa.

Ofrece detalles. Estaba sola. La primera vez le besó en la boca. Estaba con el uniforme. Intentaba tocarle las piernas y el culo. Esto ocurrió hasta los 13 años. A esta edad intentó penetrarla. Ella era virgen y le dijo que parara. La tumbó en el sofá, la quitó la falda y las braguitas y "le hizo un oral". Le chupó la vagina con la boca y le decía "virgencita, como a mí me gusta".

De 13 a 14 años, exigió que le hiciera una felación. Ella estaba con el uniforme y el con los pantalones bajados. No llegó a eyacular. La última vez, en el mismo salón de la casa, le quitó la ropa e intentó penetración vaginal. No llegó a hacerlo del todo. Ella le dijo que se quitase y se encerró en la habitación. No se lo contó a nadie.

De los 12 a los 13 años le metió los dedos en la vagina. Le daba vergüenza contarlo. Él le dijo que si lo decía nadie la iba a creer. En una Navidad fueron a casa de Belinda y el intentó tocarle la vagina con el pie. Su hermana preguntó qué pasaba y él se hizo el borracho. Le denunció porque hace un año y medio María Luisa contó que le había pasado algo parecido con Alexis. Revivió lo que a ella le había sucedido. Necesitaba ayudar a su prima. Ella pensaba que lo que Alexis le había hecho no lo haría nunca más. Era una manipulación total. Ella pensaba que Alexis era un marido y padre ejemplar, una persona buena. Belinda se fue de la vivienda familiar con 18 años, ella tendría 13. La declarante se fue dos años a Bolivia cuando tenía 16 años y volvió una vez en Navidad cuando tenía 17 años. Alexis fue su padrino en la fiesta de los 15 años. Alexis manipuló su mente de forma que no pensaba que lo que le hacía era algo malo.

En cuanto a la víctima María Luisa, hermana de Belinda, pareja del procesado ofrece detalles sobre unos hechos que guardan gran similitud con los narrados por Bibiana. Alexis la tocaba o hacía que ella le tocase. En la cama la tocaba o la cogía la mano para tocarle el pene, que estaba erecto. También la tocaba las tetas por debajo de la ropa. También la tocó la vagina en varias ocasiones.

En más de una ocasión le dijo que le masturbara con la mano y eyaculaba en una toalla. No en todas las ocasiones eyaculó. Lo de la cama pasó cuando tenía 7 años. A los 8 o 9 años, una vez en la cama y otra en el sofá, intentó penetrarla vaginalmente. En la cama sintió la penetración, en el sofá le dolió, por lo que se bajó de encima de él. En una ocasión llegó a sangrar. Lo vio en la ropa interior. No pasó más veces ni se lo contó a nadie. Se le pregunta por lo ocurrido en Valencia y responde que no recuerda dónde estaban exactamente. Estaban de vacaciones. Estando en el suelo intentó tocarle los genitales. Lo que le estaba pasando se lo contó a Eva María, salvo la penetración. Tenía miedo de lo que pensaran. En 2020 le empezó a afectar lo ocurrido. Antes no sabía que fuera algo malo.

Cree que después de la pandemia, aunque no está segura, en la vivienda de DIRECCION001, fue a hablar con él y le preguntó por qué hacía eso. Le dijo ¿sabes cuantos años tengo? y él empezó a llorar. Le dijo que no sabía por qué lo hacía. Que tenía todo planeado para matarse. Se puso de rodillas. Alexis le pidió perdón, le dijo que se mataría y que destruiría o rompería a la familia si lo contaba. Estos hechos sucedieron entre los 7 y los 13 años de edad.

CUARTO.- El tribunal ha valorado estas declaraciones y lo ha hecho con lógica y racionalidad respecto a unas pruebas que pueden ser consideradas pruebas de cargo válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia, incluso aun cuando fuesen las únicas prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

Establece el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 28 de septiembre de 2023, recurso núm. 10327/2023: La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad, considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que, por las razones de que sea, el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y, en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito.

La víctima declara en el juicio oral como sujeto pasivo del delito, más que como un mero testigo visual, es la víctima, con una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el juicio, eso sí, ello no implica una "superioridad" procesal como medio probatorio de convencimiento técnico al Juez o Tribunal por el hecho de ser la víctima.

La asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, ya que ello se produce ante la ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el Tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge, en estos casos, en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el Tribunal.

El Alto Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Ciertamente, en el caso que nos ocupa nos encontramos que la información que transmiten las testigos, por primera vez, es varios años después de finalizar esas conductas de abuso y/o agresión sexual. Estos dos factores, el tardío momento de la revelación, y la edad de las víctimas cuando los hechos acaecen obligan, por sí solos, a un particular esfuerzo de análisis del conjunto de las informaciones probatorias de las que dispuso el Tribunal; y este queda reflejado en la sentencia.

Señala el TS en sentencia de fecha 11 de enero de 2024, recurso núm. 10769/2023, que la memoria no funciona como una suerte de archivo estático de información detallada de lo acontecido, la información no se almacena tal y como se percibe, como si se tratara de una grabación del suceso, el recuerdo se nutre de interpretaciones de lo acontecido, la memoria es, sobre todo, un proceso de reconstrucción y no de simple recuperación.

La información transmitida por un testigo debe ser objeto de una atribución de valor reconstructivo, y para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psicosocio-culturales en las que se desenvuelve el testigo, las relaciones que le vinculaban con la persona acusada, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas, la coherencia interna y externa del relato, en particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica, sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas; entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo, que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta, algunas de esas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles, otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción, pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a al Juez o Tribunal justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, o porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el tribunal -sin tacha de arbitrariedad o ausencia de lógica o racionalidad- ha llegado a la conclusión que la información aportada por las víctimas es altamente fiable, y su declaración testifical reúne los requisitos necesarios para ser prueba de cargo suficiente que desvirtúa la presunción de inocencia del acusado. No se detectan móviles espurios que debilitaran su credibilidad.

QUINTO.- No quiebra, de igual modo, el requisito de persistencia en la incriminación. El Tribunal Supremo establece en sentencias de 16 de diciembre de 2020, recurso núm. 10518/2020, y de 22 de noviembre de 2023, recursos núms. 6009/2021 y 6437/2021: La jurisprudencia de dicho Tribunal nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

No puede hacer suya la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso; la experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello.

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y así, no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que, por su impacto psicológico, permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

En la sentencia de 28 de septiembre de 2023, el TS recuerda que la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, de modo que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no puede entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio; no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Pues bien, con el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal, este Tribunal descarta la presencia de contradicciones significativas en la declaración de las víctimas.

Finalmente, es de destacar el informe de los peritos del Instituto de medicina legal y ciencias forenses que ratificando informes previos, señalan que María Luisa cumple el 100% de los criterios de credibilidad. Ha estado en tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos.

En sus conclusiones señalan que el relato de María Luisa presenta características que le dan credibilidad. Recuerda una vivencia, no inducida por terceros. Presenta una elaboración no estructurada, no responde a un relato lineal aprendido.

Se destaca, la aportación de los profesionales peritos psicólogos, por más que tal valor sea siempre subordinado y resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se han obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, en relación con la declaración de la víctima, incluso con otros datos de corroboración periférica. La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha estado basada en la lógica de la declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Respecto de la prueba pericial psicológica, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que las pruebas sobre credibilidad del testimonio " no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez" ( STS 290/20, de 10 de junio; 401/21, de 12 de mayo; 767/21, de 14 de octubre). Toda vez que " la valoración de la credibilidad de un testigo es una atribución indelegable que corresponde a Jueces y Tribunales mediante su apreciación directa, junto con el resto de pruebas, lo que no impide que esa valoración tome en consideración, como elemento de refuerzo o corroboración, los informes periciales en la medida en que aporten datos objetivos que faciliten el análisis de la credibilidad ( SSTS 468/2017, de 22 de junio , 454/2017, de 21 de junio , 287/2017, de 19 de abril , 989/2016, de 12 de enero , 215/2016, de 15 de marzo y 957/2016, de 19 de diciembre , entre otras)" ( STS 485/20, de 1 de octubre).

En definitiva, esta y otras pruebas han sido objeto de una ajustada valoración en el juicio oral, derivada de la inmediación; para concluir la existencia de los abusos, la autoría.

En el presente caso existe, en definitiva, suficiente prueba de cargo en contra del recurrente. Ha sido producida con las debidas garantías, y se ha dictado una sentencia que satisface las exigencias constitucionales de motivación, por lo que, en consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Recurso interpuesto por la Acusación Particular

Circunscribe la recurrente su discrepancia en el único aspecto de las penas privativas de libertad que han sido impuestas por los dos delitos continuados de abuso sexual, que se condenan con once años y un día de prisión cada uno y no, en doce años de prisión por cada uno, como se pedía tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular que ahora apela.

Se argumenta en torno a los acreditados deseos libidinosos del autor, constituyendo un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario y cita la STS 553/2007, de 18 de junio y consideraciones al principio de proporcionalidad de la pena vinculado con la gravedad del hecho.

En punto a dicha argumentación, la misma viene a expresar en literales términos que corresponde al juzgador graduar, en concreto, la pena dentro de los límites abstractos definidos por el legislador, considerando la que sea proporcional pero dentro del marco legal de la pena.

En su virtud, suplica la recurrente se impongan las penas de doce años de prisión por cada uno de los delitos por los que el procesado ha sido condenado.

Sin restar ni un ápice la extraordinaria gravedad de los hechos enjuiciados, la decisión del tribunal resulta inmutable desde sus facultades de individualización, constatada que ha sido la motivación expresada en la sentencia que, aludiendo a las circunstancias y aspectos reglados ha impuesto las penas, sin que esta Sala en su función revisora pueda, por ello, alterar dicha imposición.

Hay que recordar que en relación con la motivación de la extensión de la pena la STS 286/2016, de 7 de abril, dispone que "reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta , proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre )

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo: la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ).

En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

De otra parte, la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

SÉPTIMO.- Pues bien, en la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico quinto, el tribunal razona que el delito previsto en el art. 183.1 y 3 del Código Penal esta sancionado con pena de prisión de ocho a doce años, estableciendo el número 4 de dicho precepto que, de concurrir la circunstancia prevista en el apartado d), deberá imponerse la pena en su mitad superior, lo que vuelve a ordenar el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal. A lo que añade que, no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, de conformidad con el art. 66 del Código Penal, la Sala estima que no procede imponer una pena superior a la mínima legalmente posible por cada uno de los dos delitos: once años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 del Código Penal; decisión discrecional emanada dentro de unos presupuestos reglados que se observan con rigor; y que, como aludíamos, este tribunal revisor no está en condiciones de alterar.

Por ello, hemos de rechazar el recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación de los recursos que han sido interpuestos y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en esta instancia se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.