Sentencia Penal 205/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 236/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Onesimo como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, por hechos ocurridos el día 25 de diciembre de 2020 en resumen consistentes en el apuñalamiento de Paulino, quien resultó con graves lesiones que pusieron en riesgo su vida. Frente a dicha resolución se alzan el acusado, postulando se le condene por delito de lesiones ex artículo 148.1 del Código Penal, con las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de embriaguez y reparación del daño, y la Acusación Particular solicitando que la pena de prisión sea determinada en duración de nueve años, once meses y veintinueve días.

TERCERO.- El recurso del Sr. Onesimo está articulado con varias alegaciones que albergan protestas de diferente índole, y a las que daremos respuesta según el orden formulado por el apelante.

Tras inicial remisión al factum, plantea la que titula "Cuestiones previas y restricción del derecho de defensa" y en su desarrollo explica el apelante que el Tribunal no autorizó un acuerdo de conformidad entre las partes e impuso la celebración del juicio, denegando además la suspensión y restringiendo así sus opciones de defensa, esto porque la pretendida suspensión tenía por designio la reparación del daño satisfaciendo la responsabilidad civil en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal y consiguiente atenuación de la pena.

Sin embargo lo documentado en el acta videográfica no es la desautorización de una posible conformidad entre las partes que evitara la celebración del juicio - si hubo contacto para alcanzar un acuerdo en términos previstos en la ley desde luego no consta ni tiene interés visto que no se logró - sino la solicitud de suspensión por inasistencia de varios testigos, a cargo de la Acusación Particular, y la petición asimismo de suspensión por la Defensa para poder afrontar la reparación del daño causado, esgrimiendo padece el reo una enfermedad que le imposibilitaba para trabajar, y resulta que la Sala entendió manifiestamente infundada esta última pretensión por no constituir causa legal de suspensión la voluntad de pago, en ningún caso obstaculizada.

Ni el rechazo de la suspensión por ausencia de testigos propuestos por otra parte - que se aquietó a las razones del Tribunal para celebrar el juicio sin perjuicio de valorar más tarde la necesidad de aplazar la continuación y después nada solicitó al respecto - ni la denegación de diferir la celebración sine die hasta que mejorara la situación del acusado y pudiera indemnizar a la víctima, constituyen lesión del derecho de defensa, ejercido sin cortapisas y del que no forma el derecho a alterar el orden procesal imponiendo una tramitación o decurso de actos y tiempos procesales a voluntad, acomodados al personal interés, desoyendo los principios de celeridad y economía procesal, y el derecho a la celebración del juicio en plazo razonable y sin dilaciones indebidas.

En ningún caso los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva garantizan un enjuiciamiento a la carta, fuera de la disciplina legal, incluida la que regula la suspensión del juicio oral, artículos 744 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con nota de excepcionalidad.

CUARTO.- I. Mediante las alegaciones cuarta y quinta expresa el recurrente su desacuerdo con la valoración de la prueba por el Tribunal a quo y el relato histórico soporte de la condena; de ahí que ofrezca explicación alternativa sobre el suceso, reconociendo una discusión entre él y el Sr. Paulino, ambos embriagados, que degeneró en pelea con exhibición de una navaja, el acusado, y una botella rota, el Sr. Paulino, siendo éste el primero en agredir mediante una patada que tiró al suelo a aquél; añade que no asestó dos puñaladas al contrincante de forma voluntaria, sino que encontrándose bajo los efectos del alcohol no fue consciente de haberlo hecho ni haber dirigido golpes contra un órgano vital, tratándose el hecho de "una pelea de borrachos que tuvo un desenlace que ninguna de las partes buscaba".

En apoyo de su tesis analiza el testimonio prestado por Eliseo - testigo presencial al que la Sala concedió crédito - tachándolo de falso e incluso discrepante de las manifestaciones ofrecidas por la víctima.

II. Partimos, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, de que la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

III. El tribunal sentenciador da cumplida explicación sobre sus fuentes de convencimiento, los testimonios y declaraciones, prueba documental y dictámenes periciales tomados en consideración, y hace especial incidencia en las manifestaciones de la víctima y del Sr. Eliseo, el propio reconocimiento de algunos pormenores por el acusado y el relato del Sr. Federico. Relaciona la Sala los testimonios con las lesiones objetivadas en cada contendiente, y concluye que refrendan la versión del perjudicado y el testigo de cargo Sr. Eliseo, de cuya imparcialidad no duda por tratarse de una persona ajena a los hechos y que no conocía anteriormente a los implicados, notas que en cambio no concurren en los dos testigos de descargo: Sra. Camino, compañera sentimental de Onesimo y madre de un hijo en común, quien ofreció una declaración fragmentaria, incoherente y omisiva de datos ciertos, y Federico, amigo íntimo del acusado, según reconoció en el juicio, de cuya presencia en el lugar no hay seguridad. Se constata que el curso de los acontecimientos, como lo desgrana el tribunal a quo, responde a un análisis pormenorizado y racional de las distintas manifestaciones y consecuencias lesivas pericialmente comprobadas, y que no olvidó la Sala examinar las cambiantes versiones del acusado a lo largo del procedimiento, decantándose por el corolario del protagonismo e intencionalidad del apuñalamiento y descartando la causación de las heridas por azar en el curso de un forcejeo.

Los argumentos expuestos por el apelante para reprobar la valoración judicial son poco sólidos y afectan algunos a aspectos marginales, de relativo interés, pues por ejemplo los datos de quién empezó la pelea o si hubo una patada inicial que derribó al Sr. Onesimo son inanes dado que el enfrentamiento verbal y después físico fue mutuamente aceptado. La conclusión de los juzgadores sobre la voluntariedad del apuñalamiento trae causa de los relatos testificales, la ubicación y naturaleza de las lesiones infligidas, más su reiteración y carácter certero. Por último, la apreciación del testimonio de Eliseo responde a pautas ordinarias, sin desvíos de la racionalidad, no resulta contradictorio con el relato de la víctima, - sólo difieren al precisar si Onesimo cayó al suelo por acción de Paulino -, y no consta la denunciada amistad entre el testigo y el perjudicado, por mucho que coincidieran en el lugar de los hechos; para terminar, la omisión de extremos atribuida es irrelevante en tanto el relato fáctico sí incluye la gestación del antagonismo y cómo derivó en disputa y mutua agresión entre los Sres. Onesimo y Paulino.

QUINTO.- I. Los aspectos jurídicos son tratados por el recurrente Sr. Onesimo en el último inciso de la alegación quinta y alegación sexta, cuando aventura que los hechos, según su versión, serían constitutivos de un delito de lesiones ex artículo 148.1º del Código Penal, añade que en todo caso hubo desistimiento de su acción, desapareciendo la posible intención homicida que le animase, y, además estima concurrieron circunstancias, olvidadas por la Sala, fundamento de modificación de la responsabilidad, como serían la embriaguez, estimable como eximente completa o incompleta, y la reparación del daño.

II. Pues bien, en lo que hace a la primera cuestión, si los hechos colman la hipótesis típica del homicidio - en grado de tentativa - o constituyen delito de lesiones, es piedra clave el animus.

El elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.

La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrantes en el factum, de sólido soporte probatorio, como la zona del cuerpo atacada - torax, donde se alojan órganos vitales -, lesiones infligidas - afectantes a arteria y vena mamaria con sangrado paraesternal y laceración de lóbulo pulmonar, que ocasionó riesgo vital debido a hemorragia, más heridas infraclavicular y costal-, fuerza empleada en el ataque - supuso la penetración del arma blanca varios centímetros - y especialmente el medio utilizado - navaja capaz de incidir con facilidad, de potencial letalidad - y ulterior comportamiento del acusado tras asestar las puñaladas, sin reacción alguna en favor del herido, pues emprendió huida.

Además, cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.

Argumentos tales como la cesación en el ataque una vez desvanecida la víctima, falta de verbalización del animus necandi, la pelea previa o el propio contexto temporoespacial, no excluyen la intención probada por otros muchos factores, a los que ya hemos aludido, como tampoco la situación psíquica del Sr. Onesimo, que después trataremos.

III. También censura el apelante la falta de aplicación del artículo 16.2 del Código Penal, pues sostiene que estamos en presencia de un "desistimiento propio", e infiere esto de un relato alternativo de la secuencia fáctica, en que habría abandonado el acometimiento cesando en la agresión, situación que equipara a las enjuiciadas en ciertas sentencias del Tribunal Supremo.

En el delito de homicidio existe tentativa cuando el sujeto activo da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y practica todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin que éste tenga lugar por causas independientes de la voluntad del autor; la diferencia entre la tentativa de homicidio y el delito de lesiones reside en el animus, necandi aquél y laedendi éste, deduciéndose el elemento intencional de otros externos, ya lo hemos indicado, tales como el medio utilizado, la intensidad del ataque o los actos anteriores, coetáneos y posteriores; esos componentes excluyen cualquier duda sobre la calificación jurídica pues el acusado empleó de forma contundente un medio idóneo para matar y desarrolló cuantos actos precisaba la obtención del resultado letal.

Nos encontramos por tanto ante una tentativa acabada, pues los actos, sin mayor aditamento, hubieran podido producir el resultado.

No concurrió desistimiento que permita aplicar el párrafo 2 del precepto. Conforme a la Jurisprudencia el desistimiento está condicionado de forma distinta según que la tentativa haya sido inacabada o acabada; mientras en el primer caso basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo se requiere que el autor haya impedido activamente el resultado, y en ambos supuestos el desistimiento ha de ser voluntario - vid. SSTS de 16 de febrero y 2 de marzo de 2004.- Además, la doctrina legal ha explicado la relación entre el desistimiento activo y las causas independientes de la voluntad del autor en la tentativa: la semejanza entre uno y otro supuesto - la forma imperfecta de ejecución del delito y el desistimiento impune tan sólo sancionable respecto de la responsabilidad que al autor le incumba, en relación con los actos ya ejecutados en sí mismos constitutivos de infracción penal - estriba en la realización de hechos integrables en la fase externa del delito tanto como en la ausencia final del resultado no alcanzado, mientras que la diferencia entre ambas figuras consiste en la razón causal de esa ausencia de producción del resultado que, mientras en la tentativa se encuentra en causas independientes de la voluntad del autor, en el desistimiento responde a la voluntaria evitación de la consumación del delito, cortapisa que según la literalidad del precepto puede producirse "...bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado...", tal y como sintetiza la sentencia del alto tribunal de 15 de diciembre de 2008.

En el supuesto objeto de estudio el acusado sólo cesó en el ataque tras el desvanecimiento de la víctima, según reconoce, y no es cierto que reclamara auxilio, ninguna conducta desarrolló de ayuda al Sr. Paulino, sino que se dio a la fuga, abandonándolo a su suerte.

IV. A propósito de la circunstancia de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, que en la instancia se hizo valer con pretensión de eximente de la responsabilidad criminal ex artículo 20.2º del Código Penal, y ahora se esgrime en calidad de eximente incompleta, ex artículo 21.1 de dicho texto legal, lo cierto es que fue descartada ante la falta de soporte fáctico mas allá de la mera afirmación de un previo consumo etílico inmediato al suceso, sin merma significativa de las capacidades intelectiva y volitiva, bases de la imputabilidad, conclusión obtenida por la Sala sopesando las manifestaciones de los implicados y del testigo Sr. Federico, si bien este último no precisó el grado de afectación espirituosa que afectaba a los antagonistas, sólo que estaban "tomados", término impreciso, pero el tribunal destaca algunos extremos que permiten descartar una merma significativa de facultades en el acusado, como la eficaz ejecución del ataque, con dos puñaladas certeras en zona vital, y ulterior huida.

Con arreglo al Código Penal, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integra la eximente del Nº 2 del artículo 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiere sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiere previsto o debido prever su comisión; cuando la pérdida de facultades intelectivas o volitivas del acusado a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del Nº 1 del artículo 21 del Código Penal de 1995, en relación con el Nº 2 del artículo 20 del mismo cuerpo legal , o simple atenuante del artículo 21-2º, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, según entiende doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 y 25 de abril de 2002; la consideración de la embriaguez como atenuante analógica ex artículo 21-6º (-21.7º desde la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010-) es sostenida también por otras resoluciones del alto tribunal -v.gr. sentencia de 24 de noviembre de 1999 -. En cualquier caso es exigible la doble concurrencia de una causa biopatológica - estado de intoxicación derivado de la ingesta, en lo que ahora interesa- y efecto psicológico consiguiente, es decir, que en alguna medida padezca la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión- vid. sentencias del 12 de febrero de 1999, 20 de julio y 21 de septiembre de 2000-.

Independientemente de lo expuesto es de recordar que incumbía al acusado la impensa de acreditar los hechos por él alegados y soporte de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal. Es muy reiterado el criterio jurisprudencial conforme al cual las circunstancias modificativas han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependan (vid. SSTS de 15 y 17 de septiembre y 19 de diciembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, 23 de abril de 2001, 21 de enero, 2 de julio y 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 29 de octubre de 2008, 6 de noviembre de 2014, 20 de julio de 2015 y 30 de enero de 2019). Por tanto, una vez enervada la presunción de inocencia, que comporta una verdad interina de inculpabilidad, mediante prueba de cargo suficiente, producida regularmente y proyectada sobre dos extremos fácticos: la existencia del hecho constitutivo de infracción penal y la vinculación del acusado, su participación en el acontecimiento enfrentado a la Ley penal, compete al reo aportar y justificar los aspectos fácticos relativos a la exención o atenuación de la responsabilidad criminal. De ahí que no aceptemos la existencia de una afectación de las bases de la imputabilidad, que fuera significativa.

V. Por último, en lo tocante a la circunstancia mitigadora de la responsabilidad criminal por reparación del daño, ya ha sido mencionada con anterioridad, y lo cierto es que el acusado no reparó ni dio satisfacción a la víctima en forma alguna en dos años transcurridos desde los hechos hasta la celebración del juicio, y se limitó a oponerse al comienzo del plenario so capa de una futura indemnización.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

Como hemos indicado, en el presente caso el acusado en nada reparó el daño infligido, ni siquiera pidió perdón ni consta que intentase una restauración de tipo moral ya que, según afirma, su precaria situación física le impedía trabajar y con ello indemnizar al perjudicado.

SEXTO.- I. El recurso entablado por el Sr. Paulino denuncia infracción del artículo 62 del Código Penal, y ciñe su desarrollo a la transcripción del factum y fragmentos de la fundamentación jurídica de la sentencia, más el texto de los artículos 16 y 62 del Código Penal, para a renglón seguido propugnar que la pena proporcional a los hechos es la de prisión por tiempo de nueve años, once meses y veintinueve días, pues el dolo fue directo, el agresor abandonó el lugar de los hechos y no ha reparado el daño.

II. La obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula " principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado.

III. En el supuesto sometido a nuestra consideración ya hemos descartado la calificación de los hechos como constitutivos de delito de lesiones; huelga por tanto cualquier observación sobre la pena que en ese caso correspondería. Los hechos son constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa, y procede estar a la disciplina del artículo 62 del Código Penal.

Dicho precepto concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, - en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al " peligro inherente al intento", lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, el acusado practicó todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a él ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

En trance de determinar la pena el tribunal de instancia optó por la inferior en grado ante el avanzado nivel de ejecución de la acción homicida y el considerable peligro mortal que supuso, y en el arco punitivo resultante ponderó que el acusado actuó con dolo eventual, no directo, y ante la falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal individualizó la pena en la mitad inferior, más próxima al confín alto pero sin agotarlo, siete años de prisión, más la accesoria correspondiente, pena acorde a la entidad de los hechos, sin que la personalidad del delincuente y gravedad objetiva, por desvalor de la acción y del resultado, aconsejen otra cosa.

SÉPTIMO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.