Sentencia Penal 208/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 265/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La acusada María Milagros impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones.

MOTIVO PRIMERO: A tenor del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de las garantías procesales en la sentencia, con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 y 120.3 de la Constitución en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al deber de individualización y motivación de las sentencias.

Señalaba que, en el presente caso, la Sentencia justifica la imposición, a nuestra representada, de la pena en el grado máximo de nueve años de privación de Libertad, con fundamento en que " ... ésta acusada no puede beneficiarse de la rebaja de la pena impuesta en cuanto no se conformó como el resto de los acusados ... " y en que en consecuencia no se le puede aplicar el beneficio como al resto de los acusados.

Añadía que, en efecto, María Milagros no se conformó con la petición del Ministerio Fiscal, ni aceptó los cargos imputados, sí aceptó declarar a las partes en el acto del Juicio Oral, pero no aceptó declarar contra sí misma, ni aceptó declararse culpable. Pero, aunque no se conformase como el resto de los acusados, en ningún caso la imposición de la pena en grado máximo puede hacerse en base a que no se conformó por lo que la individualización de la pena está insuficientemente motivada.

Entendía que, por ello mismo, la sentencia pronunciada presentaba un déficit de motivación, que es constitucionalmente exigible, en relación con la individualización de la pena, ya que ni de dicha argumentación ni de la relación de hechos probados pueden inferirse los criterios legales de dicha individualización.

Tal fundamentación es irrazonable, inexigible constitucionalmente y vulnera los derechos fundamentales de la acusada, indicando que la razón fundamental de la pena impuesta estriba en no haberse conformado con la pena impuesta como hicieron los otros acusados.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, con infracción del Derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución por ser insuficiente la prueba pericial para acreditar el grado de pureza de la droga.

No tiene carácter de prueba pericial el informe que sustenta la sentencia de condena ya que el art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que dichos informes son prueba documental, tratándose de la ratificación de los mismos en el juicio oral.

Ello es lo que sucede con el informe analítico de los folios 256 a 259 de las actuaciones, pero no se ha realizado de acuerdo con los protocolos analíticos aprobados por las normas correspondientes puesto que no se cumplió con la Recomendación del Consejo de 30-3-2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, publicada en el DOUE de 6-4-2004.

Ellas remiten a los Manuales de la ONU al respecto y, en concreto, al Manual ST/NAR/7 sobre métodos recomendados para el ensayo de cocaína, por lo que se deberían haber analizado 13 de los 150 paquetes de cocaína aprehendidos sin que un gramo pueda ser representativo de 10.000. No está acreditada así la cantidad de notoria importancia, siendo, en su caso, solo aplicable el subtipo del art. 368.1 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO: Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, con infracción del Derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y por infracción del derecho de defensa.

Además, el 18-2-2022 declaró ante el Juzgado de Instrucción que, no habiéndolo hecho antes por consejo de su abogado, facilitando los nombres de dos pasajeros que la habían amenazado, compañeras de estudios en la Universidad y que eran médicas, además de muchos otros datos, no habiéndose investigado nada de ello por el Juzgado.

Desconocía el contenido del equipaje que fue obligada a transportar, no habiéndose así desvirtuado la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable. La denegación de pruebas derivadas de ello ha causado indefensión a la recurrente.

MOTIVO CUARTO: Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, con infracción del Derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y por infracción del derecho de defensa.

Estimó en este motivo que los acusados conformes no pudieron ser interrogados, en su plenitud, por la defensa de la acusada no conforme, sobre aspectos esenciales, que hubiesen podido ser útiles, para entender el desarrollo de los acontecimientos que conducen a la imputación final de ella misma. Ello ha supuesto una vulneración del derecho a un juicio justo previsto en el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ello supone la nulidad de la Sentencia en atención al art. 11.1 LOPJ y la jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a interrogar a los coacusados cuando su declaración es prueba de cargo contra la recurrente.

MOTIVO QUINTO: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de las garantías procesales, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución en cuanto al derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva en su variante de la necesidad de motivación de las sentencias, en relación con la medida de expulsión impuesta a partir del cumplimiento de las tres cuartas partes.

En este penúltimo motivo la recurrente plantea la falta de motivación de la medida de expulsión del territorio español sustitutiva de la pena impuesta privativa de libertad en la sentencia en las condiciones establecidas en el fallo.

El art. 89 del Código Penal permite reducir a partir de los 2/3 del cumplimiento de la pena de prisión la medida de expulsión y sobre tal opción nada se dice en la motivación de la sentencia.

MOTIVO SEXTO: Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto legal por no aplicación del artículo 16 del Código Penal .

En estos delitos la tentativa es estructuralmente posible cuando no se da un comienzo de ejecución y se trata de un acto preparatorio de la misma. En ese sentido la STS 31-1-2017: " De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse"... " En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida".

En base a ello, al no estar probado que la acusada realizase gestión alguna para la importación de la droga al territorio de la UE, habiendo tenido conocimiento de la mochila y de la maleta que contenía la droga al salir del avión y ya cuando estaba en territorio español.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada al impugnar el recurso formulado por la acusada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.- Al invocarse en el recurso como motivo de la apelación el de la vulneración y errónea interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución Española por parte del órgano de enjuiciamiento, todo ello en relación con los arts. 792 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto. Así lo indica el art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley Procesal Penal al indicar que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

CUARTO.- En el FJ 1º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente, el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos,

1.- Partiendo de lo que dice el citado art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hace, pues, imprescindible el análisis del razonamiento contenido en la resolución final impugnada para comprobar si se han cumplido o no los parámetros exigidos legalmente para considerar ajustada a derecho la condena pronunciada en la primera instancia penal.

Por su parte, respecto del primero de los motivos de la apelación, con razonamiento más extenso que el que indica la recurrente en su impugnación, se dice en el FJ 3º de la Sentencia recurrida que " A la acusada María Milagros, procede imponerle la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, ( artículo 56 del Código Penal ), y multa de 2.000.000 €. En aplicación del artículo 89-2 del Código Penal , procede su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena de la pena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Ésta acusada no puede beneficiarse de la rebaja de la pena impuesta, en cuanto que no se conformó como el resto de los acusados, resultando una pena proporcional a la gravedad del delito cometido, sin que se le pueda aplicar el beneficio como al resto de los acusados . Procede tener en cuenta la gravedad de los hechos, en relación a la cantidad de droga que portaba, formando parte de un grupo que estaba introduciendo en España una importante cantidad de droga destinada al tráfico de sustancias estupefacientes, delito contra la salud pública especialmente agravado, imponiéndose la pena superior en grado por aplicación del artículo 369 a la señalada en el artículo 368 párrafo primero inciso primero ".

En vista de ello, sin perjuicio de la inadecuada mención a la falta de conformidad pues ello significaría, si fuera el único razonamiento utilizado para la individualización de la pena privativa de libertad, la vulneración del derecho constitucional a no declarar contenido en el art. 17.3 de la Constitución Española, en relación con los 118.1 y 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se razona al individualizar la pena con otra motivación añadida, por cierto no descrita en la apelación, al referirse a la gravedad de los hechos, a la importante cantidad de droga introducida en España y a la actuación en grupo. Procedería, por lo tanto, rechazar este motivo de impugnación, al existir motivación adecuada para diferenciar la pena privativa de libertad impuesta a la acusada, si no fuera por lo que se dice a continuación.

No obstante, la Sala aprecia que esa motivación añadida solo lo es formalmente, y no materialmente, por cuanto las mismas circunstancias que pretenden diferenciar la penalidad privativa de libertad concurrían en el resto de los acusados cuyas defensas estuvieron de acuerdo -que no conformes, pues no hubo conformidad en sentido legal y procesal al ser la penalidad interesada superior al límite previsto para ello, y no ser admisible tal conformidad en tales casos- con una inferior penalidad, por lo que se está en el caso de igualar las penas privativas de libertad del resto de los acusados a la que debe imponerse a la recurrente, pues no hay razón legal alguna para tal diferencia existente en la sentencia recurrida.

2.- La Sala estimó, y con ello nos adentramos ya en el segundo de los motivos de la apelación formulada, que respecto de la recurrente, eran hechos probados la ocupación a la misma de " 30.054,96 gramos de cocaína, con un índice de pureza de 86,2% (25.907,37gramos puros) , valorada, vendida al por mayor en 1.296.880,04 euros". Se añade en el FJ 1º que " la maleta y mochila, su equipaje de mano, se abrió en presencia de cada uno de los viajeros que los portaban, como declaró el policía nacional nº NUM002, y una vez realizada la comprobación de que se trataba de cocaína, mediante el "narco spray" , se ordenó su detención ".

Asimismo, como no podía ser de otra manera, hacía hincapié en el FJ 3º en las características acreditadas de tan importante cargamento de droga al indicar que " portando todos ellos un equipaje similar, compuesto por una maleta de lona tipo trolley de color negro, de la marca "GaoOscar" y una mochila de lona de color negro de la marca "Comeirlin" con la inscripción "waterproof&lightweight", que contenían 30 envoltorios de forma rectangular y similar tamaño, con forma de ladrillo, con plástico transparente y cinta de embalar negra, que alojan una sustancia blanquecina que analizada en ese momento con el narco spray, dio positivo a cocaína ". Y que " La ratificación del informe de Farmacia, (folios 256 y ss.), se puso de manifiesto, que

para el análisis de la droga se siguen la recomendación de Naciones Unidas, que determina que se coge una muestra de cada uno de los paquetes, de donde se toma un gramo, lo que se considera que es representativo y proporcional, en relación al número de unidades del decomiso, por ejemplo en los que contengan 10 a 100, se toman diez unidades, cada decomiso se hace de manera independiente, se muestrean diez unidades y se toma un gramo de cada uno y se hace un perfil cromotrográfico y se comprueba que todos tienen el mismo perfil y el mismo peso".

El visionado de la grabación del juicio acredita que la resolución impugnada recogió fielmente tales manifestaciones de la ratificación del informe realizado por el Laboratorio que analizó la cocaína intervenida por lo que, ante tal constatación y lo regular del análisis realizado, decae el segundo de los motivos del recurso en el que se señalaba que " no se cumplió con la Recomendación del Consejo de 30-3-2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, publicada en el DOUE de 6-4-2004. Ellas remiten a los Manuales de la ONU al respecto y, en concreto, al Manual ST/NAR/7 sobre métodos recomendados para el ensayo de cocaína, por lo que se deberían haber analizado 13 de los 150 paquetes de cocaína aprehendidos sin que un gramo pueda ser representativo de 10.000".

3.- Como bien destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, ya con respecto al tercero de los motivos de la apelación articulada, se indica en ella (FJ 2º) que " María Milagros, no reconoció los hechos del escrito de acusación. Manifestó que había sido amenazada, que le iban a hacer daño a sus padres, le dijeron que el treinta por ciento se lo quedaría, pero no sabía el contenido del equipaje, que al salir del avión fue cuando cargó con la maleta y la bolsa, le dijeron que tenía que cargar con eso. Resulta irrelevante que los demás acusados no conocieran a María Milagros, ya que tampoco se ha acreditado que el resto se conocieran entre ellos, salvo Emilia y Carmelo, que son pareja".

La práctica de la prueba de descargo solicitada, se sostiene en el recurso, debió hacerse a partir de los nombres de pila de dos personas y de las cámaras de los aeropuertos de salida y de llegada, según sostiene la defensa, no habiéndose realizado y rechazado las diligencias propuestas al respecto. Dada la generalidad, inconcreción de las propuestas y clara imposibilidad de obtener resultado alguno de ellas, no se observa que se haya creado género alguno de indefensión a la acusada recurrente, pues nada se habría determinado con una grabación sin sonido y tampoco pueden identificarse personas solo con sus nombres y sin apellidos o mayores datos de identificación.

4.- Señala también la recurrente que se ha producido una vulneración del derecho al debido proceso o a un juicio justo en tanto que no se permitió el interrogatorio de los otros acusados y que ello supone una vulneración de lo establecido en el art. 6.1.d del Convenio de Derechos Humanos de 1950 y de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo al respecto.

Debe recordarse, y así lo indica el propio recurso, que las Sentencias del TEDH de 9-11-2006 y de 27-2-2001 señalaron al respecto que " cuando una declaración es susceptible de fundamentar, de manera sustancial, la condena del acusado , ésta constituye una prueba de cargo y se le aplican las garantías previstas por el artículo 6, apartados 1 y 3.d) del Convenio (Kaste y Mathisen c. Noruega, párrafo 53; Luca c. Italia, párrafo 41)". Obsérvese que en el caso analizado no se basó la condena de la recurrente, con carácter exclusivo, en las declaraciones de los otros acusados y, además, la posterior Sentencia del TEDH de 15-12-2011 (caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido) puntualiza que ha de estarse a la " ponderación de intereses , tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto, concluyendo en la legitimidad de una condena basada en un testimonio sin contradicción si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de otros factores de compensación de ese déficit de defensa". Procede, pues, rechazar este motivo del recurso

5.- Por el contrario, la imposición de la medida de expulsión del art. 89 del Código Penal, y en este apartado sí que ha de valorarse la adecuación a derecho de la fundamentación de la sentencia recurrida, se motiva de manera insuficiente en la sentencia recurrida al señalarse escueta y lacónicamente en su FJ 3º que " en aplicación del artículo 89-2 del Código Penal , procede su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena de la pena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".

Tal déficit de motivación ha de llevar a la prevalencia, no obstante ello, de la previsión contenida en la sentencia de instancia porque, con ser más beneficiosa la medida interesada por la recurrente, respecto de la previsión contenida en los apartados 2º y 3º de dicho precepto punitivo concretando ahora, conforme a lo interesado, la medida procedente en una expulsión cuando cumpla las 2 terceras partes de la pena de prisión impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, la gravedad de la conducta de la apelante, el importante alijo aprehendido (15 Kg. de cocaína de gran pureza que le fueron ocupados, y un total de 150 Kg en el grupo con el que viajaba), la propia rebaja de penalidad impuesta por la estimación parcial de su recurso y su participación en el delito, al tiempo que un grupo de traficantes, aconsejan, todas ellas, mantener por esta nuestra motivación la extensión de la medida de seguridad ya fijada por la Audiencia.

6.- En lo referente, por último, al motivo sexto de la apelación, contraído a la aseveración de haberse infringido el art. 16 del Código Penal por considerar la posible existencia de tentativa, ha de recordarse que la doctrina jurisprudencial más reciente de la Sala 2ª tiene establecido al respecto que " en relación a los envíos internacionales o nacionales por correo u otro sistema de transporte, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere que el acusado no haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero, que no sea el destinatario de la mercancía y que no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida " ( STS 18-5-2017). No concurren tales circunstancias para poder degradar a la mera tentativa la actuación de la acusada, pues era la destinataria de la droga aprehendida y por ello se hizo cargo de la bolsa y de la maleta intervenidas por ella consignada en origen.

Añade la STS de 22-5-2019 que " tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SS 2108/93 de 27-9 , 383/94 de 23 - 2, 947/94 de 5-5, 226/94 de 9-6 , 2228/94 de 23-12 , 315/96 de 20-4 , 357/96 de 23-4 , 931/98 de 8-7 y 1000/99 de 21-6 )". Y ese es, justamente, el caso de la acusada recurrente señalando la sentencia que "la maleta y mochila, su equipaje de mano, se abrió en presencia de cada uno de los viajeros que los portaban , como declaró el policía nacional nº NUM002".

QUINTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado solo parcialmente, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada respecto del acusado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,