Sentencia Penal 209/2023 ...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Penal 209/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 286/2023 de 23 de mayo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 23 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDANO

Nº de sentencia: 209/2023

Núm. Cendoj: 28079310012023100228

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:6471

Núm. Roj: STSJ M 6471:2023


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2023/0154841

PROCEDIMIENTO RECURSO DE APELACIÓN 286/2023

MATERIA: ESTAFA

Apelante / Apelado: Dña. Tomasa

PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Apelante: D. Pelayo

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES MORAL GARCIA

Apelados: MINISTERIO FISCAL

Luis Antonio

PROCURADOR FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

SENTENCIA Nº 209/2023

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO GOYENA SALGADO

D. JESÚS SANTOS VIJANDE

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil veintitrés.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 286/2023, procedentes de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal, como acusadora particular Dª Tomasa, representada por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, y, como acusado, Pelayo, mayor de edad, sin antecedentes penales, actualmente en situación de libertad provisional por esta causa y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia NÚM. 546/2022, condenatoria por un delito de estafa, dictada por dicha Sección en fecha 25 de noviembre de 2022 por parte del acusado, representado por la Procuradora Dª María Dolores Moral García. También formuló recurso de apelación la referida acusación particular con adhesión parcial a dicho recurso del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado 664/2021, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Núm. 48 de Madrid, por delito de estafa, dictándose Sentencia en fecha 25 de noviembre de 2022, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Se declara probado que el 27 de octubre de 2018 se produjo el fallecimiento de don Victoriano, que en el momento de su muerte tenía una hija, doña Beatriz, menor de edad, que es su única heredera.

Para hacer frente a los gastos de sepelio, su hermano, el acusado don Luis Antonio realizó una transferencia a favor de SERVISA, por importe de 2.436,65 euros, con cargo a la cuenta NUM000 de entidad Kutxabank, titularidad del fallecido, el cual le había autorizado para disponer de los fondos con esa finalidad. A tal efecto, le había proporcionado las claves que permitían acceder a la cuenta y disponer del saldo.

El acusado también conocía el número PIN de la tarjeta de Kutxabank con la que realizó cinco reintegros, por importe de trescientos euros cada uno, en los días posteriores al fallecimiento, para atender a los gastos funerarios. Con esta suma sufragó la colocación de una lápida en la tumba del fallecido, cuyo importe ascendió a 3.450 euros. La diferencia, hasta 1.950 euros, la sufragó el acusado con cargo a sus propios bienes.

Antes de producirse el fallecimiento de su hermano, don Luis Antonio adquirió dos vehículos propiedad del fallecido (Mazda MX 51.8 matrícula .... WNC y BMW Rll00, matrícula .... GRX, en virtud de sendos contratos privados de compraventa suscritos entre el acusado y el fallecido. Por el contrario, no se ha probado que el acusado se haya apropiado o haya dispuesto del vehículo Scooter C, matrícula ....NDY, valorado en cien euros.

Asimismo, se declara probado que con posterioridad al fallecimiento de don Victoriano, su sobrino, el también acusado don Pelayo, realizó varias disposiciones por un importe total de 4.389 euros, utilizando la tarjeta Iberia cards, de la que era titular el fallecido, el cual en vida le había proporcionado el número PIN y le había autorizado para disponer de los fondos .

El acusado, antes del juicio, ha reintegrado esta suma, consignándola y poniéndola a disposición de la querellante.

El 2 de julio de 2019 doña Tomasa, en representación de su hija, doña Beatriz, otorgó escritura de aceptación de la herencia de don Victoriano. Formado el inventario y avalúo de los bienes de la herencia su valor asciende a 246.813,31 euros el activo, con un pasivo de 44.074,30 .

SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Absolver al acusado Don Luis Antonio de los cargos imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, referidos a la comisión de los delitos de apropiación indebida y de estafa.

Condenar a don Pelayo como autor de un delito de estafa ( art. 248 CP ), a la pena de tres meses y un día prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas por este juicio, incluyendo la mitad de las causadas a la acusación particular.

Hágase entrega definitiva a la perjudicada doña Beatriz de la suma de 4.389 euros consignada por el acusado, como indemnización por los perjuicios causados por la comisión del delito.

TERCERO.- Por la representación procesal de dicho acusado Pelayo, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado al Ministerio fiscal a fin de que pudiera formular alegaciones, lo que llevó a cabo en escrito de 16 de febrero de 2023, manifestando su disconformidad parcial con la sentencia de la Audiencia. Su conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 28 de abril de 2023, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.- Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 23 de mayo de 2023, en que ha tenido lugar, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL ILTMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado Juan en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

Tras un Preliminar sobre el alcance, significado y contenido del recurso de apelación se exponen los motivos del recurso, a saber:

PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Con este motivo, tras exponer los hechos probados que le afectan, la motivación de los mismos y el razonamiento contenido en el FJ 1º de la Sentencia recurrida, se plantea que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la documentación aportada en el juicio oral.

El error estriba en que, estando autorizado para hacer disposiciones con la tarjeta del fallecido tío del acusado, y al decirle al mismo que iba a tener un segundo hijo, aquel ante la elevada posibilidad de que no llegara a conocerle, debido a la grave enfermedad que padecía, le indicó que utilizara la tarjeta en el caso de fallecer antes del anunciado nacimiento referido, diciéndole que le dejaría en herencia el saldo asociado a la tarjeta que previamente le había entregado.

Se admitió la documental de copia del libro de familia, habiendo nacido el segundo hijo del acusado el NUM001-2028 y que el tío del acusado falleció antes con fecha 27-10-2018.

Así pues, consta el elemento objetivo constituido por el libro de familia, admitido como prueba documental por el Tribunal, donde figura la fecha de nacimiento de su segundo hijo, muy próxima a la fecha de fallecimiento de su tío. Se trata así de elemento probatorio de singular fuerza y corroboradora de la declaración del acusado, que no fue tenida en cuenta por el Tribunal por lo que debería añadirse a la declaración de hechos probados que el acusado obró en la errónea creencia de que el saldo asociado a la tarjeta de crédito le correspondería en la herencia de su tío, por habérselo este así manifestado.

SEGUNDA.- FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 14.1 CP .

Determinado que el acusado obró en la errónea creencia de que el saldo asociado a la tarjeta de crédito le correspondería en la herencia de su tío, por habérselo este así manifestado, el acusado ignoraba que estuviera obrando en perjuicio del titular y de la cuenta corriente a la que estaba asociada, siendo clara la concurrencia de error de tipo.

Señalaba que en el presente caso el acusado obró con la errónea creencia de que ejercía su derecho como heredero o legatario de la suma económica que su tío le había anunciado que le dejaría en herencia, disponiendo de las claves de la tarjeta que en vida su tío le había facilitado y autorizado para disponer en los términos indicados en el primer motivo del recurso.

Por ello, procedería la libre absolución del acusado.

TERCERA.- FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 14.3 CP .

Con carácter subsidiario a los anteriores motivos, se estimaba que concurriría un error de prohibición. En el caso que se examina, el acusado actuó en la errónea creencia de que ejercía su derecho como heredero (o legatario) de la suma económica que su tío le había anunciado que le dejaría en herencia, disponiendo, de hecho, de las claves de la tarjeta que en vida su tío le había facilitado y autorizado para disponer, en los términos señalados en el primer motivo de recurso.

Por ello, en caso de desestimarse los motivos anteriores, se solicita la estimación del presente, acordando imponer al acusado la pena inferior en dos grados, en su mínima extensión.

CUARTA.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA RECONOCIDO EN EL ART. 24 CE .

Por último, estimó que, también con carácter subsidiario a los anteriores motivos, se había producido una vulneración de la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para sustentar la condena pronunciada.

SEGUNDO.- La representación procesal de la acusación particular ejercida por Dª Tomasa en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna también tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

ÚNICA.- Infracción de norma, por la inaplicación de circunstancias agravantes.

Señalaba a tal efecto que debían aplicarse las dos agravantes interesadas al delito de estafa por el que fue condenado el acusado ya que la agravante del art. 250.1.6 del Código Penal, referida al caso en el que se abuse de las relaciones personales entre el defraudador y la víctima, concurría en este caso ya que la primera persona perjudicada es el dueño de la tarjeta aunque se haya hecho uso de ella después de su fallecimiento ya que ha abusado de la confianza de este y hubo cargos realizados con anterioridad a dicho fallecimiento. Así se recogen movimientos tales como restaurante el ternasco, Amazon, Rodilla y Montaditos Princesa, favoreciéndose personalmente y no solo ayudando al fallecido.

En cuanto a la agravante de especial gravedad del hecho incriminado, esta debía aplicarse atendiendo a la entidad del perjuicio ya que este no se puede comparar con la entidad o montante total de la herencia en tanto que no se pudo atender a obligaciones mensuales que tenía que atender el fallecido por la conducta del acusado. Se llegó a endeudar el caudal relicto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite del oportuno traslado para alegaciones de la apelación formulada por el acusado y por la acusación particular se adhirió parcialmente al recurso de esta indicando que procedía apreciar la agravación prevista para el caso de que la estafa se haya cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. En este caso es evidente que el acusado se aprovechó de la especial confianza que en él había depositado su tío fallecido, sin que el hecho de que al final la perjudicada última sea su hija no obsta a dicha apreciación.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

QUINTO.- Al invocarse en el recurso como motivo principal el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

SEXTO.- Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 11-3-2021 que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo, siendo posible que en la consumación del delito existan partícipes a título esencial o principal y no meramente accesorio o accidental en concepto de cooperadores necesarios. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.

Asimismo, en la Sentencia de la misma Sala 2ª de 21-7-2021, y en el mismo sentido, se señaló que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( Sentencias de 22-9-2000 , 8-3-2002 y 24-2-2003 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación ( Sentencias de 1-2-2007 , 30-11-2006 , 27-6-2006 , 15-2-2005 y 22-12-2004 ). Y que el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( Sentencias de 15-7-1999 y de 11-6-2002), o como dice la Sentencia de 17-12-1998, que las falsas maquinaciones sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada. Engaño bastante que debe valorarse por tanto intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( Sentencias de 11-7-2000, 26-6-2000 y de 1-12-2004), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 4-2-2002, 21-3-2003 y 2-6-2009).

Debe tenerse en cuenta que, asimismo, como nos recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11-3-2021, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. Que cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. Termina dicha resolución, de manera claramente ilustrativa, indicando que el contrato se convirtió en una mera pantalla de contenido aparentemente obligacional que ocultaba una maniobra fraudulenta que determinó decisivamente el resultado despatrimonializador .

SÉPTIMO.- En el FJ Primero de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada y detenidamente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos:

1.- La Sala estimó que había que analizar la prueba principal practicada, y así lo hizo motivando adecuada y completamente, llegando a la motivada conclusión consistente en apreciar responsabilidad penal en la conducta del acusado. Este, conociendo el fallecimiento del causante, tío carnal suyo, efectuó disposiciones en beneficio propio sin causa probada y justificada que le facultara para ello cuando ya era conocedor de dicho fallecimiento y, por lo tanto, del fallecimiento de su pariente que, con la finalidad de ser auxiliado en sus últimos días, le había facilitado la tarjeta de crédito y el número pin asociado a la misma para efectuar extracciones que, según la prueba practicada, en ningún caso eran anticipo de algo prometido en herencia o en legado, ni retribución de género alguno.

Frente a la manifestación unilateral del acusado, sostenida como primer motivo del recurso, consistente en que el causante le había prometido el saldo de la cuenta asociada a la tarjeta por el previsto nacimiento del segundo hijo de aquel, siendo prueba de ello el libro de familia presentado en el acto del juicio oral en el que consta tal nacimiento poco después del fallecimiento de su tío, se alza la realidad de la inexistencia de cualquier voluntad testamentaria o de otro tipo sobre tal alegada promesa, no documentada ni probada, siendo absolutamente insuficiente el escueto documento referido solo a circunstancias atinentes al Registro Civil y a las circunstancias que afectan a la familia del acusado.

2.- Destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, es un hecho conteste, reconocido de consuno y ya se ha dicho que probado el de haber el acusado efectuado disposiciones para fines particulares con posterioridad al fallecimiento del titular de la tarjeta, sin constar su consentimiento para ello, sin que la documentación aportada acredite sino que aquel fue padre de un segundo hijo poco después del fallecimiento del causante y titular de dicha tarjeta, y, por lo tanto, sin estar habilitado legalmente para dichas disposiciones efectuadas de tal modo extemporáneo.

En el segundo motivo de su escrito de apelación, alegando la infracción del art. 14.1 del Código Penal, por la concurrencia de error de tipo en la comisión del delito referido, lo que excluiría la responsabilidad penal en atención a la aplicación de lo establecido sobre dicho error para el delito enjuiciado contemplado en el art. 248.2.c) del referido Código, sustenta dicho error en la equivocada creencia de que le correspondía el saldo asociado a la tarjeta de crédito en cuestión en atención a la base fáctica alegada y, tal y como ya se ha dicho, no probada de manera alguna, salvo, quizá, en la imaginación del acusado. El dolo del acusado, pues, su misma existencia, aparece claro en este caso ya que, como indica la Sala de instancia, cualquier persona media conoce que no puede efectuar disposiciones cuando ya no existe la persona que autorizó a ello para auxiliarse al final de su vida y sin que le haya habilitado documental o testamentariamente para ello y, además, si se trata de disposiciones con una finalidad particular o privada acreditada. La defraudación resulta así patente y evidente.

En ese sentido, para excluir la concurrencia del error de tipo, afectante al dolo claramente concurrente en este caso, basta con recordar que el apelante " se refiere al error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, lo que la doctrina viene conociendo como error de tipo, que excluye la responsabilidad criminal cuando es de carácter invencible" ( STS, entre otras, de 19-10-2005), no concurriendo en este caso ya que el acusado sabía, al haber fallecido su tío y sin que existiera acreditada prueba en contrario de autorización para ello del mismo o de sus herederos, que no podía disponer del saldo de la tarjeta de crédito de aquel, o, al menos, era fácil de conocer para cualquiera persona normal, habiendo, por el contrario, defraudado a la legitimaria.

3.- Concretamente, y así se constata en una diversa y extensa ponderación que lleva a la prevalencia de la responsabilidad del acusado, y con ello ya tratamos del tercero de los motivos de la apelación del mismo, tampoco puede apreciarse error de prohibición en la conducta del recurrente ya que no se ha acreditado que creyera actuar conforme a derecho y ese error alegado exige que " el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997 , de 14- 11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3 ; y 753/2007, de 2-10 )" ( STS de 19-4-2013).

Recuérdese que, pese a lo que afirma en su recurso, no ha acreditado que el fallecido titular de la tarjeta le hubiera dicho que el saldo de la misma iba a ser para él una vez desaparecido su tío, por lo que las disposiciones efectuadas en exclusivo beneficio personal del recurrente no tenían causa alguna lícita ni le permitían hacerlas suyas con exclusividad de la legitimaria sucesora del causante.

4.- Y ese es el verdadero problema de la fallida alegación de error de tipo y de prohibición en tanto que la existencia de un dolo plenamente acreditado en la defraudación mediante el uso ilícito, consciente y voluntario de la tarjeta de crédito del fallecido tío del causante así como la culpabilidad derivada de la inexistencia de una creencia de un actuar conforme a derecho, pues la base alegada para ello está ausente de prueba alguna, impide tanto la exención como la reducción punitiva interesada.

5.- De esa manera la acusación acreditó la inexistencia de causa lícita desde la maniobra defraudatoria precedente a raíz de las maniobras engañosas y apariencias existentes suplantando sorpresiva e inopinadamente al titular fallecido con engaño derivado, concurriendo la particularidad de actuar el recurrente como detentador de la posibilidad de usar la tarjeta de crédito del fallecido, por lo que tal actividad fue decisiva para la culminación de la operativa de engaño ideada para obtener rápidamente el beneficio personal en detrimento patrimonial de quien, de otra forma, hubiera recibido la cantidad ilícitamente distraída por el uso de la tarjeta de crédito del fallecido con posterioridad a su óbito.

6.- La denunciada infracción de la presunción de inocencia queda, en gran medida y con lo que se acaba de indicar, desvirtuada merced a la prueba de cargo practicada con todas las garantías, valorada racional y adecuadamente por la Sala de instancia, dándose así cumplida respuesta al cuarto de los motivos de la apelación del acusado, pues no ha existido condena sin prueba sino todo lo contrario, siendo la prueba de cargo válida y suficiente para dicha condena pronunciada.

7.- Existe, se reitera, prueba de cargo suficiente, merced a un engaño bastante y desplazamiento patrimonial inmediato, no padeciendo el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por cuanto la decisión dictada y recurrida está suficientemente motivada y razonada, como se ha dicho, por lo que no existe un voluntarismo alejado de la realidad de lo probado y ocurrido, ni es arbitraria en absoluto.

No se trata, pese a lo que se sostiene en el recurso, de no haber considerado la documental aportada en el juicio oral y referida al libro de familia del acusado, pues las pruebas consideradas son varias y de ellas se infieren las consecuencias punitivas debidamente apreciadas en la resolución cuestionada.

8.- El recurso de la acusación particular no puede prosperar, y tampoco la adhesión parcial al mismo del Ministerio Fiscal, referido el primero a las agravaciones contempladas en los ordinales 6º y 4º del art. 250.1 del Código Penal, y la segunda a solo la segunda de las agravaciones citadas. Ello es así ya que, como indica la sentencia recurrida, no se acreditó la existencia de abuso en las relaciones personales con la hija del fallecido que aumentase el desvalor de la acción del acusado, teniendo dicho la jurisprudencia sobre esta agravación que " la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III). También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )" ( STS de 1-2-2019).

Por otra parte, respecto a la gravedad imputada a la defraudación producida mediante el uso de la tarjeta del fallecido, atendiendo al total del importe del caudal hereditario, superior a los 200.000 euros, la cifra defraudada con la tarjeta de 4.389 euros no reviste la entidad precisa para apreciar dicha agravación en tanto que la jurisprudencia tiene establecido que " En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6 - se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia ", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o" los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y"... En este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. - 36.060,73 E - como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6 " ( STS de 20-12-2006).

OCTAVO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos los Recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores Dª María Dolores Moral García, en nombre y representación de Juan, y D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la acusación particular ejercitada por Dª Tomasa, así como la adhesión parcial del Ministerio Fiscal a este último, contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 664/2021 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en su integridad.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente apelación.

Notifíquese a las partes y remítase al Tribunal sentenciador. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso, por si resultase procedente el dictado de resolución alguna en la Pieza de situación personal del penado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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