Sentencia Penal 206/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 275/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida absuelve a D. Gonzalo; a D. Hermenegildo y a la mercantil IWACAR MEDINA DE POMAR S.L. del delito de estafa del que venían siendo acusados en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, así como del delito de apropiación indebida del que les acusaba la Acusación Particular.

El recurso ha sido articulado por la Acusación Particular ejercida por D. Gabino, no así por el Ministerio Público que impugna el mismo e interesa la íntegra confirmación de la sentencia; y se ha desplegado un único motivo que denuncia error en la valoración de las pruebas.

La entidad recurrente reproduce en la alzada su argumentación en torno a varias cuestiones. Sostiene hay un engaño ocultando la existencia de una clausula por la que el Sr. Leonardo podía resolver la compraventa cuando quisiera. Refiere el contrato de 3 de noviembre de 2016 suscrito entre Don Leonardo y la sociedad IWACAR. Por un lado, el mentado contrato, tiene por objeto la regulación de las condiciones aplicables a la transmisión de 30 autorizaciones VTC a IWACAR. Por otro, el clausulado del mentado contrato expresamente disponía que la transmisión definitiva de dichas autorizaciones no tendría lugar sino hasta que el Tribunal Supremo ratificase la Sentencia dictada por el TSJ de Madrid en virtud de la cual, se reconocía el derecho de Don Leonardo a obtener las autorizaciones.

En particular, la cláusula segunda del mentado contrato disponía lo siguiente:

"Transmisión VTC: El presente contrato entrará en vigor, desde la fecha de su firma y tendrá la duración necesaria hasta que el Tribunal Supremo dicte Sentencia en el Recurso de Casación interpuesto por la Comunidad de Madrid frente a la sentencia favorable al vendedor dictada por la sección 8@ del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Adminsitrativo.

Gestión y representación VTC's: Respecto de las 30 autorizaciones de transporte de la clase VTC que son objeto de este contrato de transmisión serán gestionadas por el comprador con fecha de inicio cuando tenga los vehículos a disposición y se haya dictado resolución judicial que autorice la ejecución provisional y su límite cuando el Tribunal Supremo ratifique la sentencia estimatoria en primera instancia que reconoce el derecho del vendedor a obtener las autorizaciones y dicho vendedor pueda transmitirlas cobrando el importe del precio fijado en este contrato".

Continúa el mentado contrato en su clausula 7:

"7.1 Durante la vigencia del presente contrato, el vendedor se obligan a no gravar, transmitir por cualquier título o comercializar las autorizaciones VTC objeto de este Contrato con cualquier tercero, salvo autorización expresa al comprador.

7.2. El incumplimiento por parte de cualquiera de las partes de la obligación regulada en el párrafo anterior respecto al vendedor, o incumplimiento de la adquisición de las autorizaciones por la parte compradora, facultará a la parte correspondiente a percibir en concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al doble de la resultante de multiplicar el precio de cada autorización VTC sobre la que resulte el incumplimiento".

Finalmente la cláusula novena disponía lo siguiente:

"9.1. Cesión del Contrato.

La parte compradora podrá ceder los derechos a los terceros siempre con autorización expresa y escrita del vendedor".

Del anterior clausulado se desprenden las siguientes obligaciones:

1. Que, la eficacia de la transmisión a IWACAR estaba condicionada a la resolución que se obtuviese del TS.

2. Que, Don Leonardo, tenía DESDE EL INICIO DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL CON IWACAR, la posibilidad de rescindir el contrato (clausula 7 a la que Don Leonardo se acogió el 8 de octubre de 2019 tal y como consta en los folios 281-283).

3. Que, para que IWACAR pudiese haber cedido cualquier tipo de derecho relacionado con las autorizaciones VTC que fueron objeto del contrato, se requería expresamente y por escrito autorización de Don Leonardo.

En el momento de la suscripción del contrato celebrado entre IWACAR y el recurrente, ni fue incluida ni advertida la posibilidad de que pese a obtenerse una Sentencia favorable el titular real de las autorizaciones rescindiera el contrato de transmisión, ni se informó a mi patrocinado de dicha posibilidad, ni tan si quiera se obtuvo por parte de los la autorización expresa y escrita de Leonardo para transmitir derechos que fueron objeto del contrato suscrito con el apelante sr. Gabino en el año 2017.

Subraya el recurrente que no fue advertido del de que su contrato dependía de la voluntad del sr. Leonardo de resolver el contrato celebrado con iwacar.

SEGUNDO.- De igual modo, enfatiza el recurrente sobre la existencia del engaño propio de la estafa para suscribir el contrato de 1 de abril de 2017 haciéndole creer que la única realidad de la que dependía la efectividad del mismo era la resolución que se obtuviese de la Sentencia de TS, sin advertirle que el titular de las autorizaciones de VTC's (Don Leonardo) podía rescindir el contrato motu proprio.

Añade el recurrente que otorgó plena confianza en los hermanos Gonzalo Hermenegildo, quienes habían cumplido todas sus obligaciones durante un año, contrato de 2016, lo que, como afirma, en realidad era el "cebo" para la firma del contrato de 2017; para quedarse con los ciento veinte mil euros que pagó por la compra de 4 licencias y con el doble que le pago el sr. Leonardo más cuatro licencias que "regaló" (sic), a pesar de que jamás le fueron entregadas las autorizaciones de VTC'S dado que aquél rescindió el contrato de IWACAR en el año 2018, el recurrente no ha sido restituido.

De este modo afirma el recurrente la simultánea comisión de un delito de apropiación indebida, argumentando que concurren los requisitos del mismo, subrayando el "precio" pagado por su adquisición de las autorizaciones, jamás respondió a la entrega de la titularidad de las mismas por parte de los investigados. Y basa la existencia de dicho delito, en relación con la única licencia que se le vendió según el contrato de 1 de abril de 2016 y ello porque, en el documento de la venta separado como anexo del contrato la venta la firman los dos hermanos y a raíz de la presentación de la querella dejaron de cumplir con sus obligaciones de administradores y se quedaron con las licencias y aun hoy siguen explotando la misma, sin que hayan devuelto cantidad alguna por su compra.

De todo ello, concluye el recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba que ha de conducir a su anulación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 y 792 LECrim. En definitiva, la valoración personal y alternativa presentada por el recurrente invita a compartir su conclusión que expresa del siguiente modo: que los dos hermanos Gonzalo Hermenegildo perpetraron el engaño que llevó al recurrente a desembolsar a la sociedad "IWACAR" 120.000.-€, residiendo la idoneidad de dicho engaño, en la confianza y error que aquellos generaron al actuar a través de una sociedad con experiencia en el sector y con aparente "buena reputación".

TERCERO.- Expuesto lo anterior, es lo cierto que el recurrente no ha podido obviar, pese a impetrar la nulidad de la sentencia, que la resolución que impugna ha alcanzado la concusión absolutoria sobre la base de un análisis pormenorizado de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los acusados, las testificales de empleados de la mercantil Transportes Martínez Souto SL, la pericial y la documental obrante en Autos; y así, de forma expresa, lo basa en un error valorativo del acervo probatorio.

El fracaso del motivo de recurso se vislumbra desde un inicio, si tenemos en cuenta que tal pretensión de nulidad del juicio exige, de conformidad con lo previsto en el art. 790. 2 de la LECRIM que venga motivado en la infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia. Ciertamente, en el recurso se omite toda mención siquiera, a las normas legales o constitucionales que se consideran infringidas, ni se alude a posible indefensión que haya podido ser causada.

De este modo no puede eludirse el consecuente escollo inexorablemente unido a los límites del recurso de apelación cuando lo impugnado son sentencias absolutorias o cuando lo pretendido por los recurrentes pasa por solicitar un agravamiento de la eventual condena recaída en la primera instancia.

En el inicio de su recurso, se muestra desacuerdo con el contenido del relato fáctico de la sentencia. La sintética pero firme respuesta que cabe ofrecer, también de inicio, es la que resulta de la clara doctrina del Tribunal Constitucional al respecto: SSTC 167/2002, 126/2012, 22/2013, 43/2013. Resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora.

El recurso interpuesto en el presente caso, basado en error en la valoración de la prueba, se encuentra con la necesaria exigencia de justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y/o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba que debe tenerse en cuenta no puede ser el de la mera discrepancia valorativa.

Se trata de supuestos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiera entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, y lógica.

Habrá de demostrarse que nos encontramos ante un caso en el que el argumento de la absolución aparece como patentemente arbitrario hasta tenerlo por inexistente.

No pretende la Sala una exhaustiva reproducción de las resoluciones que, a la postre, vienen a conformar una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo , FJ 32".

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Asimismo, vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos.

En cuanto al ámbito cognitivo del recurso cuanto de sentencia absolutoria se trata, debemos tener en cuenta que el objeto en esta alzada versa sobre el resultado del primer enjuiciamiento y no directamente sobre el objeto procesal o, en palabras más coloquiales, se trata de "un juicio sobre el juicio". No se trata de una revisión del juicio probatorio sino de un análisis puramente externo de la motivación empleada por el tribunal de instancia.

El recurso a la tutela judicial efectiva no puede convertirse en una suerte de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia. ( STS 733/2015, de 25 de noviembre).

Solo cuando una sentencia es arbitraria, incurre en error patente, carece de motivación, maneja una motivación extravagante o irracional o realiza una aplicación del derecho al margen de toda racionalidad, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. SSTC 78/2002 y 141/2006.

CUARTO.- Pese a la brillante argumentación desplegada en el recurso, no puede solaparse lo que se visualiza como la presentación de una alternativa interpretación y valoración del material probatorio con el que ha contado el tribunal de instancia, siquiera el análisis desplegado en el recurso -basado únicamente en un presunto error de valoración probatoria- se haga aparecer trufado de algunas cuestiones jurídicas.

Hemos de insistir en que no le es dado al recurrente limitarse a impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que ha debido alegar de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo. La mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio. En mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria.

En el trance revisorio de los aludidos parámetros de valoración del tribunal, destacamos que se ha tenido en consideración la declaración del denunciante recurrente en el plenario al señalar que el día uno de abril de 2017 celebró un contrato de cuentas en participación, manteniendo que el objeto del contrato era la adquisición de cuatro licencias de VTC a la sociedad IWACAR MEDINA DE POMAR SL cuya titularidad atribuye a los acusados que han sido absueltos. Mantiene que había un acuerdo por el cual los acusados iban a explotar dichas licencias y a él le pagaban un precio fijo durante el tiempo que durara la explotación, manifestando que cree que los acusados no eran dueños de esas licencias porque estaba pendiente la titularidad de las mismas de que se dictara una sentencia por el TS.

En virtud del contrato de uno de abril de 2017 pagó a los acusados 30.000 euros por cada una de las cuatro licencias, esto es un total de 120.000 euros, y los acusados estuvieron explotando las licencias porque le enviaron documentación en relación con ello y le abonaron mensualmente cantidades desde junio de 2017 hasta mayo de 2019 que pueden alcanzar a 54000 euros (14.000, más 24.000 más 16.000 euros) pero que a partir de mayo de 2019, que le hacen el último pago, ya no le abonan nada por las cuatro licencias, ni se las entregan ni le dicen nada.

Afirma el querellante que se enteró de que los acusados no son titulares de las licencias durante este procedimiento, que no ha vuelto a hablar más con ellos porque vivía fuera de España, y su padre quedó una vez con Gonzalo y no había solución, y que si hubiera conocido que estas dos personas no eran los titulares de las licencias seguramente no hubiera suscrito el contrato por lo que reclama lo que pagó 120.000 euros por la compra de las licencias de VTC.

En relación con el contrato de uno de abril de 2017, el recurrente mantiene que él firmó un contrato en el que le vendían las licencias, declarando que no recuerda algo -que con lógica el tribunal de instancia juzga esencial- como es si leyó el expositivo de dicho contrato en el que aparecía que el titular de dichas licencias era Leonardo.

Reconoce que otros inversores, amigos suyos, entraron en el negocio al mismo tiempo que él, que Luis Enrique es un amigo, negando que tengan una relación familiar, y afirma que ignora si han llegado a acuerdos con los acusados o si les han denunciado; reconociendo, del mismo modo, que un abogado les asesoró sobre la operación y les acompañó el día de la firma a la Notaría al declarante y a su padre, momento en el que reconoce que no estaba presente Hermenegildo.

El tribunal de instancia contrasta tal posición con la diferente versión que ofrecen de los hechos los acusados. Así, Gonzalo declara que en 2016, IWACAR adquirió el derecho de explotación de 30 licencias de VTC, y que ese contrato lo firmó, en nombre de la referida sociedad Mateo, quien era administrador y socio de la mercantil, lo que efectivamente así consta en el contrato de 3 de noviembre de 2016, que fue aportado por Leonardo, unido a la causa, (folios 272 y ss Tomo I de las actuaciones).

Sin embargo, Gonzalo afirma que esas licencias eran provisionales, porque se las daban para poder trabajar con ellas pero podían llegar a ser definitivas o no. Pendiente de solucionarse el problema legal, las licencias se traspasarían a Iwacar, teniendo los acusados derecho de explotación con la firma del contrato.

El acusado explica que firmó el contrato de 1 de abril de 2017 con el recurrente Sr. Gabino, y que en el mismo se cede el derecho de explotación de cuatro licencias. Tratándose de licencias "que eran en realidad de un tercero", quedaron con su abogado y con el abogado de Gabino al objeto de aclarar la situación y redactar el contrato.

Sostiene el acusado absuelto, Gonzalo, que en ningún punto dentro del contenido del contrato se hace constar se trate de una venta de licencias sino de derechos de explotación de licencias, siendo el objeto y finalidad pretendidas, el que, cuando las licencias fueran definitivamente de titularidad de Iwacar, se las transmitirían al querellante; continuando los acusados explotándolas. Insiste en que este era el fin, y que así entendió.

Igualmente mantiene que si Iwacar no conseguía las licencias se procedería a una devolución a cada inversor, porque había un total de 20 inversores y se llegó a acuerdos con todos, menos con el recurrente, siendo la razón la excesiva cantidad de dinero, (cinco veces más de lo que la empresa le debía), y además esa aportación había que minorarla en una cuota mensual de 300 euros mensuales por la gestión de esas licencias.

QUINTO.- De otra parte, sostuvo el acusado Gonzalo ante el tribunal de instancia, su desconocimiento de que Leonardo podía rescindir el contrato y quedarse con todas las licencias, en cuanto que pensaba que ello sólo era posible por un cambio normativo, y que cuando su hermano le dijo que Leonardo lo había rescindido fue una sorpresa para él y la ruina de la empresa, lo que frustró su expectativa de que la empresa pagara a todos los inversores como así lo ha hecho su hermano con otros 19, entre ellos Luis Enrique que considera que es familia del padre del recurrente, porque siempre iban juntos.

El citado acusado aseguró que Iwacar explotaba todas las licencias, pagaban los gastos de Seguridad Social de los trabajadores, lavados, averías, o seguros de vehículos, así como que estas licencias tenían el riesgo de que no se concedieran, y por eso se vendieron los derechos a mitad de precio, insistiendo en que no se vendían las licencias sino el derecho de explotación, y que cuando Leonardo manifestó que se quedaba con las licencias, tuvieron que hacer frente al leasing de los 30 vehículos, a la gasolina, a la gestoría, despido de 60 trabajadores, y otros, lo que les supuso la ruina.

Declaró que la rescisión del contrato con Leonardo la firmó su hermano, que era el administrador, y que el dinero que recibieron se destinó a pagos necesarios a los cuenta partícipes -a salvo el recurrente que rehusaría la cantidad de 47.000 euros ofrecida-, el despido de conductores y todos los demás gastos

El acusado hermano, Hermenegildo, viene a respaldar la versión, manifestando que fue administrador único de Iwacar desde junio de 2017 y en consecuencia la ha gestionado y dirigido desde esa fecha, sin que su hermano haya tomado decisiones, manteniendo que hasta que Leonardo resolvió el contrato, él estuvo durante llevó año y medio la gestión de la sociedad.

Declara Hermenegildo que pidió reiteradamente a Leonardo que no rescindiera el contrato, que les iba a meter en un lío, insistiendo en que en ese momento tenía la empresa muy bien, pero cuando vio el contrato que firmó el anterior administrador con Leonardo, entendió que tenía una cláusula en virtud de la cual este podía rescindir el contrato y quedarse con las licencias.

El tantas veces aludido Sr. Leonardo, testificó señalando que había adquirido las 60 licencias, que estaban perfectamente identificadas, a expensas de la sentencia del TS. Dictada esta, esas licencias estaban perfectamente identificadas, y que, en principio, y una vez que la ley lo permitiera, tenía la voluntad de vender las 30 licencias, pero finalmente, de esas 30 se quedó con 20 y cedió la titularidad de 10 en administración a Iwacar, asumiendo tener que indemnizar a dicha sociedad con el doble del valor de las licencias de lo que ellos le habían pagado, dado que en el contrato suscrito en 2016 había una cláusula que le permitía hacerlo.

Como consecuencia de ello les tenía que pagar el doble de 19000 euros por cada una de las 20 licencias que finalmente no les transmitía y les vendió 10. Niega que les regalara licencias explicando que como no tenía dinero suficiente para pagarles el total de la cláusula penal, llegó a un acuerdo con ellos en virtud del cual les cedía otras 3 licencias por el importe que faltaba por pagarles, asegurando que todas las licencias estaban perfectamente identificadas aunque en realidad son todas iguales.

Reconoce Leonardo que Iwacar le pidió que respetara la voluntad inicial y que les vendiera el número de licencias pactadas pero que él hizo uso de la cláusula del contrato, porque el mercado había subido y en su momento el precio acordado era muy bajo, aunque como se sentía un poco obligado, y pese a que su intención inicial era quedarse con las 30, decidió transmitirles 10 de ellas.

En el contrato de fecha 3 de noviembre de 2016 (folios 272 y ss), que se denomina contrato de compraventa y gestión de autorizaciones VTC, Leonardo e Iwacar Medina de Pomar SL, representada en dicho contrato por Mateo, acuerdan tanto la compraventa de 30 autorizaciones VTC supeditada a que se desestimara el recurso de casación que había interpuesto la Comunidad de Madrid contra una sentencia dictada por la Sección 8ª, Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid favorable a Leonardo, titular de dichas autorizaciones y de otras 30 como la gestión por parte de Leonardo.

En el referido contrato se exponía el precio que debía abonar Iwacar por cada una de las autorizaciones que iba a adquirir en el supuesto de que la sentencia del TS fuera favorable a Leonardo y se desestimara en consecuencia el recurso de casación, la forma en que se abonaría el precio, el momento y forma en el que se pondrían a disposición de la entidad compradora y todos los datos necesarios para hacer efectiva la referida compraventa.

Además, en la cláusula 7 de dicho contrato relativa a la "prohibición de disponer" se incluía en el apartado 7.2 una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento por cualquiera de las partes, de forma que quien lo incumpliera tendría que abonar el doble del precio pactado por la compraventa de cada autorización VTC.

Se preve el pago que deberían hacer ambas partes en el supuesto de incumplimiento de la compraventa acordada, equivalente al doble del valor de las referidas autorizaciones (19.000 euros).

SEXTO.- Ello ha sido relevante para que el tribunal de instancia descartara la presencia del elemento intencional o doloso que hubo de estar presente en las infracciones penales que se imputan, en cuanto con lógica y de acuerdo a máximas de experiencia concluye cabalmente que los acusados pudieron desconocer y pensar que Leonardo podría no cumplir con la compraventa acordada en el momento en que este contrato se firma, y después cuando se llega al acuerdo plasmado en el contrato firmado con el recurrente, el uno de abril de 2017.

Este último contrato, obrante a los folios 44 y ss de la causa, y suscrito entre el querellante, ahora recurrente, e Iwacar Medina de Pomar SL, representada por el acusado Gonzalo, es un contrato que se denomina "de cuentas en participación" no de compraventa, y en el mismo las partes acuerdan efectivamente la participación del cuenta partícipe ( Gabino) en la gestión por parte de Iwacar, de 4 autorizaciones de VTC así como la posibilidad de que cumplidos al menos un año desde la vigencia del contrato, el querellante pudiera solicitar la transmisión de dichas licencias exponiéndose las circunstancias que deberían concurrir para que ello fuera posible.

Se pacta como aportación por parte del cuenta partícipe para la explotación de las licencias la cantidad de 120.000 euros, y 49.368'76 euros que sólo podrán ser destinados a la adquisición de las licencias VTC, en función del calendario de pagos que tenga acordada la Sociedad (Iwacar) con el vendedor, quien según consta en la parte expositiva de dicho contrato, es Leonardo.

Del contenido de la parte expositiva de dicho contrato se desprende claramente, que se hace constar que en el momento de la firma del contrato entre el querellante e Iwacar, esta sociedad todavía no es titular de las licencias a las que se refiere el mismo, sino que ello depende de que el TS falle en sentido favorable a los intereses de quien sí lo era, esto es Leonardo, el cual debería transmitírselas a Iwacar para que ésta a su vez hiciera lo propio respecto del querellante.

Una vez que la Sala de lo contencioso administrativo del TS dicta sentencia favorable a los intereses de Leonardo, éste, como reconoce en el acto del juicio oral, a la vista de que el precio que había acordado en el contrato de 3 de noviembre de 2016 era muy bajo y que las acciones habían subido mucho, decidió incumplir dicho contrato y pagar la cláusula penal que el mismo contenía aunque finalmente, y como se sentía obligado con Iwacar al haber incumplido lo acordado, decidió venderles 10 licencias, en lugar de las 30 acordadas, transmitiéndoles finalmente otras 3 más como parte del pago de la cantidad que resultaba de la referida cláusula penal.

Como consecuencia de lo anterior, se firma el 9 de octubre de 2018, entre Hermenegildo en representación de Iwacar Medina de Pomar SL y Leonardo un documento, obrante a los folios 281 y ss de la causa, en el que éste último expone que desea hacer uso de la cláusula 7.2 del contrato inicial, esto es la del incumplimiento del contrato, y abonar la indemnización resultante por dicho incumplimiento de conformidad con lo acordado, lo que supuso lógicamente que Iwacar Medina de Pomar SL no podía adquirir la titularidad de las licencias, o al menos de la mayoría de las mismas, ni podía transmitírselas a los cuenta partícipes, que según manifiestan eran un total de 20.

De lo hasta ahora expuesto, cabe ya obtener -en el trance de nuestra labor revisoria- la conclusión de que no se aprecia insuficiencia o falta de racionalidad del en la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni se omite razonamiento sobre pruebas practicadas que pudieren tener relevancia.

En este punto, y sin pretender la Sala resultar reiterativa, es oportuno recordar una vez más los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, que "también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado".

Doctrina la anterior que dificulta el éxito de la pretensión de la recurrente que, colisiona, por otra parte, con la prescripción del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que instaura el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta, cuando lo que se alegue sea error en la apreciación de las pruebas, salvo la concurrencia de las circunstancias que se recogen en el tercer párrafo del artículo 790.2

Este artículo 790.2 establece que "cuando la acusación alega error en la valoración de la prueba para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que justifique la insuficiencia o falta de racionalidad del en la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieren tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada"

"La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena (...) el tribunal (de apelación) no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma que aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión"

En los casos en que, como el presente, la sentencia sea absolutoria, debe, además, tenerse presente al tiempo de interpretar los casos que abren la puerta a la declaración de nulidad que los parámetros serán aún más limitativos que en los supuestos de sentencia condenatoria, porque, según indica la STS de 12 de marzo de 2018 : "tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La reciente STS 865/2022 de 3 de Noviembre establece: "La doctrina constitucional minimizando la revisabilidad de sentencias absolutorias por vía de recurso que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en pronunciamientos posteriores que se cuentan ya por decenas (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : mucho más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes del contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C).

Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga directa y personalmente a los testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados para propiciar una condena que revierta la absolución o conduzca a una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal."

SÉPTIMO.- Esta Sala comparte el análisis de la sentencia de instancia que valorando, en ajustada medida el material probatorio, hace hincapié, para analizar la presencia o no de dolo y engaño en el comportamiento de los acusados, la no acreditación de que el acusado Leonardo interviniese en el contrato firmado con el querellante, y/o participara en su negociación. Interviene a posterior en el documento firmado con Leonardo para llegar a una solución ante el incumplimiento por parte de éste. En relación con el anexo a dicho contrato, obrante al folio 49 de las actuaciones, el referido acusado niega que su firma sea la que consta en dicho documento.

No se acredita el conocimiento por parte de Gonzalo por su parte, del contenido del contrato suscrito por la sociedad, representada por Mateo, con Leonardo y en lo esencial, no se ha acreditado ocultaran al querellante, ahora recurrente, al tiempo de suscribir el contrato de uno de abril de 2017, que ellos no eran los titulares de las licencias, sino que lo era Leonardo. Se exponía que la Sociedad (Iwacar) ha firmado con Leonardo un contrato de compraventa de las autorizaciones VTC, que la efectiva transmisión de las mismas está pendiente de la tantas veces aludida sentencia, y que se hacía referencia en todo el contenido del contrato a Iwacar como la "Sociedad" o el "gestor" y al "vendedor" en relación con Leonardo.

De este modo, es razonada y razonable la conclusión del órgano sentencia de instancia al descartar, por imposible, que el recurrente desconociera que en el momento en el que él firma el contrato el titular de las licencias no era Iwacar sino Leonardo, salvo que el desconocimiento obedeciera a que no procediera de facto a lectura completa del contrato, cuestión atribuible a él mismo, aunque sí ha reconocido la existencia de un problema vinculado con el recurso de casación ante el TS, por más que afirme desconocer que el titular de las licencias era Leonardo, nombre que -en lo relevante y en cualquier caso- aparece expresamente en el contrato en tal condición.

De igual modo, no resulta arbitraria ni desacertada la conclusión del tribunal al ubicar la falta de lógica en el propio querellante, que, estando especial y legalmente asesorado, al no solicitar el contrato suscrito entre Leonardo e Iwacar para la futura transmisión de las licencias a expensas de la decisión del TS.

De las declaraciones de Leonardo y de los acusados lo que se desprende es que cuando pactaron el contrato el 3 de noviembre de 2016, ambas partes estaban de acuerdo en la transmisión de las licencias una vez que esta pudiera realizarse, explicando Leonardo que los acusados le dieron dinero y él pudo iniciar la gestión de una parte de las autorizaciones, y que ellos se encargaban de aquéllas a las que se refería el contrato de 3 de noviembre de 2016. Parece que hasta octubre de 2018 todo transcurrió con normalidad y en ese tiempo, dado que estaban de acuerdo en la posterior transmisión, Iwacar en este caso representada por Gonzalo formaliza contratos de cuentas en participación de dicha gestión, acordando, al menos en el caso de Gabino, la transmisión de las licencias a las que se refería su contrato una vez que Iwacar adquiriera su titularidad.

Si la transmisión no se llevó a efecto, ello es ajeno a la voluntad de los acusados, y consecuente a la facultad ejercitada por Leonardo, ante un aumento en el precio de las licencias en el momento en el que debía efectuarse la transmisión por haber resuelto a su favor el TS decidió, de no acogerse a ninguna cláusula que le diera la opción de vender o no vender, sino incumplir el contrato, a pesar de que en consecuencia tuviera que abonar la indemnización correspondiente como consecuencia de la cláusula penal pactada.

El engaño se descarta en relación con el documento de fecha 9 de octubre de 2018 por el que se resuelve la venta de la licencias, por ser de fecha posterior, ni, por lo ya expuesto, es prueba de un inicial propósito de incumplimiento, siendo la indemnización acordada la que había sido pactada en el contrato de 3 de noviembre de 2016, debiendo añadirse que no existe, según la declaración de Leonardo, un regalo de tres licencias sino que ante la imposibilidad de abonar el total de la indemnización llegan a un acuerdo de pagar una parte de la misma con la entrega de tres licencias más.

En definitiva, De todo lo expuesto y en consecuencia se entiende que no resulta acreditada la existencia de un engaño suficiente para provocar que Gabino firmara el contrato de uno de abril de 2017. No puede considerarse, como entiende el tribunal en definitiva, se haya desplegado una suerte de ardid de modo consciente -directo o indirecto- para nada menos que producir un error que correlativamente diera lugar a la disposición patrimonial, al punto de colmar -como se postula- los elementos típicos del delito de estafa. Tampoco, como hemos expuesto, del delito de apropiación indebida simultáneamente imputado por la Acusación Particular. El dinero no se entregó con la obligación de devolverlo, sino, en la tesis de la propia representación letrada del recurrente, para adquirir las licencias, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera acordarse o resolverse en el procedimiento correspondiente.

En definitiva, en la tarea de revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, no apreciamos en la sentencia error que conduzca a rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, lo que supondría una vedada invasión de todos aquellos aspectos que han dependido exclusivamente de la inmediación.

Finalmente, las alegaciones y argumentos del recurso constituyen apreciaciones sobre el peso o valor de determinadas pruebas con conclusiones que la Sala no comparte. No encontramos en modo alguno elementos racionales y objetivos que sirvan al fin de mutar la decisión absolutoria que ha sido emanada y el recurrente no ha cumplido con la especial carga impuesta en el artículo 790.2 de la Lecrim, en orden a justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que han tenido relevancia.

Es por todo ello, que el recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.- En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que "Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal.

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido la temeridad o mala fe procesal en la parte querellante, por lo que en base a la absolución las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.