Sentencia Penal 317/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 389/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.Ya hemos anticipado que ambos recursos presentan una sustancial mismidad en sus alegatos, en verdad entreverados, de quiebra del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración y de la prueba y cita, en uno de ellos, de infracción del principio in dubio pro reo.De ahí que esta Sala, sin dejar de atender a las singularidades argumentativas de cada uno de los recursos, haya de analizarlos conjuntamente en lo que se refiere a estos motivos.

Quienes ahora apelan coinciden en invocar -es elemento nuclear de sus recursos- la falta de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo: que la droga incautada, que reconocen ser suya, tuviera como destino el tráfico. Niegan llevarla en el interior de sus bolsillos: la droga estaría en el coche, lo que avalaría su versión exculpatoria de que acudían a una fiesta donde la iban a consumir con amigos... La Sala a quono habría ponderado esta plausible tesis exculpatoria, y sí habría utilizado indebidamente en su contra el silencio mantenido hasta el plenario -en Instrucción ejercen su derecho a no declarar-, donde sí invocan esa explicación defensiva. Tesis ésta que vendría corroborada por la documental obrante en las actuaciones y por lo argüido en el FJ 3º de la propia Sentencia apelada, cuando razona la imposición del subtipo atenuado...; acervo probatorio de descargo tampoco ponderado, con un déficit motivador en sí mismo lesivo del derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, ese déficit motivador atañería, por una parte, al análisis por el SAJIAD (folio 63) de las muestras recogidas a Kevin el 26 de junio de 2019, tomadas al día siguiente de la detención, arrojando un resultado positivo en Cannabis, Metanfetaminas y Éxtasis, es decir, las sustancias que fueron encontradas. Además, fueron aportados al escrito de defensa informes que acreditaban que era consumidor de esas sustancias sufriendo ingresos hospitalarios por taquicardias y episodios psicóticos: "Documento 1, el informe médico del Hospital 12 de Octubre, de fecha 19 de enero de 2020, acude por taquicardia y consumo de cocaína rosa; como Documento 2, el informe médico del Hospital 12 de Octubre, de fecha 21 de enero de 2020, refiere taquicardia y consumo de OH, anfetaminas y cannabis; como Documento 3, el informe médico del Hospital 12 de Octubre, de 24 de enero que refiere una psicosis tóxica; como Documento 4, el informe del Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla; como Documento 5, el informe del Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla de 24 de enero que refiere episodio psicótico; y como Documento 6, los informes del Hospital Rey Juan Carlos de fecha 25, 26 y 31 de enero de 2020". Esta pruebade descargo entrañaría una corroboración periférica de la versión de los acusados, que la sentencia omite valorar, con el consiguiente déficit de motivación de la resolución y la vulneración de la presunción de inocencia.

Por otra parte, en palabras del recurso de Kevin -con similares términos el de Pascal-, "la propia Sentencia reconoce -FJ 3º- que no llevaban una cantidad significativa de droga, lo que es coherente con que pudiera ser consumidas por ellos y alguna invitación que llevasen a cabo, situación muy habitual en este tipo de fiestas, en las que los propios consumidores invitan a una pastilla a otro. Esta circunstancia también es avalada por el escaso dinero que llevaban. Si las sustancias que portaban estaban destinadas al tráfico en aquella fiesta lo lógico es pensar que llevarían más dinero para efectuar los cambios de billetes, pues en las fiestas se pueden vender dosis también o pastillas, por unidades".

Los apelantes incorporan dos argumentos a los precedentes: de un lado, una suerte de error en la interpretación de la prueba: la Sentencia especifica qué agente cachea a cada acusado, cuando éstos en el juicio dicen no recordar tal circunstancia -por más que sí ratifican el atestado; de otro lado, la ilicitud de haber ponderado como prueba de cargo las supuestas "manifestaciones espontáneas"en el momento de la detención de que da cuenta en el atestado el agente del CNP con TIP NUM001 -que Pascal dijo que las pastillas las compraban a 10 euros y las venden a 25 y la ketamina la a 20 euros y la venden a 30-, pues, caso de haber sido efectuadas -extremo negado por las defensas-, lo habrían sido sin las debidas garantías: en un contexto de interrogatorio policial, sin la previa información de derechos y sin la presencia de su Letrado.

En este sentido, añaden los recursos que el atestado mismo revela que los agentes intervinientes interrogaron a los detenidos, v.gr., sobre si eran consumidores de estupefacientes; también arguyen que, en el plenario, el Agente n.° NUM001 relató que los detenidos dijeron "algo así"como que las pastillas "las compraban barato y las vendían",pero no que esa manifestación fuera espontánea y voluntaria; tampoco que se lo dijeran a él, pues no realizó el cacheo... Por su parte, los dos agentes encargados del cacheo (el Agente NUM002 a Don Kevin y el Agente NUM003 a Don Pascal) no ratificaron esas manifestaciones. Ese "algo así"-dice el recurso de D. Kevin- resulta tan inverosímil que nada tiene que ver con lo que se recogió en el atestado: que Don Pascal supuestamente manifestó que "las pastillas compran a 10 euros y las venden a 25 euros y la ketamina la compran a 20 euros y la venden a 30 euros".

En suma: propugnan quienes ahora apelan que la Sentencia infringe el artículo 368 CP, "al no concurrir el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito",vulnerando su derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con la consiguiente indefensión.

Fácilmente se observa, cumple anticiparlo, que la infracción de ley es puramente tributaria, en tanto que mera consecuencia lógica, de la previa apreciación de la vulneración de la presunción de inocencia por falta de razonabilidad y calidad concluyente de la inferencia en cuya virtud la Sala a quo deduce que la droga incautada se destinaba al tráfico.

No se cuestionan en esta alzada los hechos declarados probados, sobre la base de las pericias practicadas, acerca de la cantidad, naturaleza y valor de las distintas sustancias estupefacientes incautadas.

Tras consignar los parámetros de enjuiciamiento que estimamos relevantes por su aplicabilidad al caso, confrontaremos los alegatos reseñados con la motivación del juicio de hecho de la Sala a quoal efecto de determinar su racionalidad y suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

1. Parámetros de enjuiciamiento.

(i)La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985- y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que "para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud...El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado"-v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que "la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal" ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, "lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre - ROJ STS 4819/2015- cuando dice (FJ 1º):

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas".

En los mismos términos la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016), ATS 1183/2016,de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016), STS 397/2017, de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017), STS 454/2017, de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018-.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España- y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 - roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero- roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [entre las más recientes, SSTEDH de 24 de septiembre de 2019(asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46) y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016, FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre, FJ 2º - roj STS 5182/2016; 497/2017, de 20 de junio, FJ 5º - roj STS 2584/2017-, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio - roj STS 2526/2017) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo,en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius,y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium,en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que a lo que antecede sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable del recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019:

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior ( STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

(ii)Cumple también recordar, antes de verificar lo acaecido en el caso, qué requisitos ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar, sin lesión constitucional alguna, el derecho a la presunción de inocencia de un acusado.

Es jurisprudencia conteste -v.gr., FJ 1.3) STS, 2ª, nº 877/2014, de 22 de diciembre( ROJ STS 5392/2014)- la que señala:

"A falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24). En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba,cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4). En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12- se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000; 4-6-2001, 28-1-2002, STS 1171/2001; 6/2003; 220/2004; 711/2005; 476/2006; 548/2007, entre otras-".

En esta misma línea la la STS 33/2016, de 2 de febrero ( roj STS 192/2016) -FJ 2- y la STC 146/2014, de 22 de septiembre , con remisión al FJ 8 de la Sentencia de Pleno 133/2014 , dice en su Fundamento 3º:

"...según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)" (FJ 23).

Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' (STC220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)" (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre; 70/2007, de 16 de abril; 104/2006, de 3 de abril; 296/2005, de 21 de noviembre; 263/2005, de 24 de octubre; y 145/2005, de 6 de junio.

De este planteamiento conteste de la doctrina constitucional es expresión del todo congruente con ella la STS 120/2018, de 16 de marzo - roj STS 869/2018-, cuando, en sintonía con su criterio más habitual -perfectamente armonizable con el expresado, con carácter aún más exigente, entre otras, por las Sentencias de la Sala Segunda núms. 902/2014 y 151/2018 -, vierte estas ilustrativas y precisas palabras (FJ 5º):

Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

Y ello sin olvidar, ya lo hemos dicho, que, si el Tribunal efectúa una inferencia excesivamente laxa o poco concluyente y, debiendo dudar, no lo hace, lesiona el derecho a la presunción de inocencia. Paradigma de lo que decimos son las siguientes afirmaciones del FJ 1º.1.2 de la STS 426/2023, de 1 de junio - roj STS 2499/2023:

"En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferenciadebe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril , entre otras) o que el Tribunal de instancia, con los elementos probatorios con los que contó y desde un planteamiento racional y neutro, debió dudar sobre la realidad de la tesis acusatoria".

(iii)En concreción de los precedentes postulados generales sobre la prueba indiciaria, para analizar el caso enjuiciado viene muy a cuenta la admonición que, congruente con una línea jurisprudencial muy consolidada, efectúa la Sala Segunda acerca de las cautelas que se han de adoptar a la hora de apreciar que la tenencia de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas lo es para el autoconsumo -sea o no compartido-, como elemento que excluye la tipicidad.

Recuerda, al respecto, la STS 33/2016 (FJ 3º) cómo "la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)". En palabras de la STS 230/2020, de 26 de mayo (FJ 2º, roj STS 1710/2020), que reitera conteste doctrina de la Sala Segunda: "La cantidad de droga no permite establecer una presunción en favor del autoconsumo, sino que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes para determinar si esa posesión estaba o no preordenada al tráfico".

A su vez, los AATS 1648/2016, de 20 de octubre - ROJ ATS 11062/2016 (FJ Único.B)-, 1223/2016, de 7 de julio - ROJ ATS 7681/2016 (FJ 1.B)-, 719/2016, de 28 de abril - ROJ ATS 4107/2016 (FJ 1)-, 238/2018, de 11 de enero - ROJ ATS 1639/2018, FJ 2- y 425/2019, de 21 de marzo -FJ 1º B ROJ ATS 4371/2019- y 767/2021, de 29 de julio -FJ Único ROJ ATS 11440/2021-, recuerdan, entre muchos, "la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21- 12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida,son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra,la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación,su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico...". En este punto, cabe confrontar asimismo, por lo que tiene de esclarecedor, el FJ 1º STS 288/2017, de 20 de abril -FJ 1º, ROJ 1598/2017-, sobre cómo la racionalidad de la inferencia de que la droga incautada está destinada al tráfico exige que su motivación trascienda el mero dato de la cantidad de droga intervenida, precisando la Sentencia que los criterios de detentación necesaria para el autoconsumo son puramente orientativos y exigiendo la valoración del conjunto de las circunstancias concurrentes en el caso. Dicho sea lo que antecede sin perjuicio de la evidencia de que, en según qué casos, la sola cantidad de droga incautada permite por sí misma excluir el destino al propio consumo (cfr. STS 183/2019, de 2 de abril, FJ 1º - roj STS 1144/2019-, con cita de la STS 285/2014).

Al respecto, hemos de tener en cuenta también que la Sala Segunda reiteradamente expresa que la argumentación de una Sentencia penal ha de ser analizada, en vía de recurso, como un todo, como una unidad sustancial, pues "la motivación es siempre contextual"-v.gr., entre muchas, SSTS 996/2016, de 12 de enero de 2017 (FJ 2º, roj STS 56/2017), y 523/2019, de 30 de octubre (FJ 1º, roj STS 3500/2019 )-.

(iv)Y en lo que concierne a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la atipicidad por "consumo compartido" es expresión señera de una línea jurisprudencial conteste la STS 87/2019, de 19 de febrero - roj STS 508/2019- con mención de la precedente STS 484/2013, de 17 de septiembre (FJ 6º.2), cuando dice:

"(...) merece interés destacar cómo en dicha resolución ya sintetizábamos la consideración jurisprudencial sobre el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, apelación que pretende hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictosno es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual ( STS1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

Indicábamos que la atipicidad del autoconsumo es aplicable a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico".

Cfr., v.gr., ATS 866/2019, de 19 de septiembre(FJ Único.C, roj ATS 10157/2019).

O, como recuerda, la STS 378/2020, de 8 de julio - roj STS 2283/2020-, que cita el ATS 731/2021, de 9 de septiembre - roj ATS 11408/2021- es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Mas, para que pueda apreciarse esta figura, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Y abunda en una idea ya expresada a este respecto la STS 704/2020, de 17 de diciembre (FJ 5º.2, roj STS 4275/2020) cuando dice:

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que, explicábamos ya, derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico. Igualmente, nuestro auto de fecha 31 de enero de 2.019, observa que, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resume entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia alerta insistentemente, advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

Si bien, acto seguido, esta Sentencia efectúa dos importantes precisiones al señalar (FJ 5º.3):

- No desconoce este Tribunal que la referida jurisprudencia viene siendo objeto de crítica desde significativos sectores de la doctrina científica, al menos, en dos aspectos: de una parte, se pone el acento en considerar que exigir a los acusados una suerte de prueba plena (más allá de toda duda razonable) acerca de que, precisamente, la finalidad de la posesión era el autoconsumo (compartido), resulta irreconciliable con la misma exigencia (prueba plena) que de manera indefectible ha de ser predicada de lo contrario (propósito de promover, favorecer o facilitar el consumo de terceros) para que pueda entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si, como sucede con cualquier otro elemento subjetivo del tipo penal, --se argumenta--, resulta exigible la prueba plena de su concurso para que proceda la exigencia de responsabilidad penal, la existencia de una probabilidad prevalente de lo contrario (de que la intención del acusado no era otra que el consumo propio, personal o compartido), viene a poner ya en evidencia, necesariamente, la existencia de una duda razonable acerca de la presencia del mencionado elemento subjetivo.

Se objeta también, desde los mencionados sectores de la doctrina, a uno en particular de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de consumo compartido, a saber: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habituales de la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que si el llamado "consumo compartido" determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de "autoconsumo", la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante. Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas). Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas. Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, --explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento--, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutantes...

Es de observar que en esta última reflexión la Sala Segunda, con singular prudencia, no hace sino constatar la crítica doctrinal a que se refiere, sin que de ahí afirme una rectificación de su jurisprudencia, sino, si acaso, una matización a la misma. Y ello, quizá, porque tampoco es dable ignorar que el peligro o la lesión para el bien jurídico protegido -en relación con el favorecimiento del consumo- sí puede adquirir un matiz cualitativamente distinto según que el consumo sea individual o colectivo, y máxime si este consumo colectivo pueda llevarse a cabo con quienes no son adictos; en efecto, no parece ajeno a las máximas de la experiencia e incluso a la razón científica sobre los efectos criminógenos de la emulación pensar que esta segunda forma de consumir, colectiva, sí tiene un mayor efecto o una mayor virtualidad lesiva a la hora de favorecer y potenciar el consumo de las sustancias que causan daño a la salud.

(v)En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En esta línea de pensamiento, recuerdan las SSTC 13 , 14 y 15/2014 la doctrina constitucional sobre la potencia incriminadora de los contra-indicios, con las siguientes palabras (FJ 6):

"hemos afirmado en ocasiones precedentes que si bien la inexistencia o la inconsistencia del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 142/2009, de 15 de junio, FJ 6 ; y 128/2011, de 18 de julio , FJ 5)".

En plena anuencia con este planteamiento la Sala Segunda ha proclamado con reiteración que "las reglas Murray - STEDH en el asunto John Murray contra el Reino Unido 8.2.1996 - han sido 'recepcionadas' por nuestro TC y por esta Sala. La STC 26/2010, de 27 de abril lo expresa así: " ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria " ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado"( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ). De la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta otra reflexión: "...nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes' ; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria..."(STS 704/2016, de 14.9, FJ 6º.G - roj STS 4082/2016). Cfr. asimismo, STS 892/2016, de 25.11 (FJ 6, roj STS 5182/2016), y, mutatis mutandis, SSTS 703/2016, de 14.9 (FF JJ 5 a 7, roj STS 4081/2016), 533/2017, de 11 de julio (FJ 12º, roj STS 2828/2017); y 724/2020, de 2 de febrero de 2021 - roj STS 320/2021, FJ 13º.

Y ello sin olvidar, como señala la STS 658/2018, de 14 de diciembre -FJ 1º.8, roj STS 4223/2018-, "el carácter meramente accesorio que tendrán ese tipo de indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o fundamental en ello como se preocupa de destacar la STC 61/2005, de 14 de marzo . También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha modulado la doctrina en esa dirección: sentencias de 2 de mayo de 2000 (Condron contra Reino Unido ), 6 de junio de 2000 (Averill contra Reino Unido ) y 8 de octubre de 2002 (Beckles v. Reino Unido). Aun reiterando los argumentos de Murray y la posibilidad de valorar los silencios del acusado en ciertas condiciones y contextos, se exige que el órgano de enjuiciamiento no ignore que en definitiva es un derecho".

Cfr., asimismo, FJ 1º,4 in fine STS 644/2018, de 13 de diciembre - roj STS 4217/2018- y FJ 2º.3 de la STS 635/2018, de 12 de diciembre -roj 4221/2018.

En suma: como recuerda la mencionada STS 724/2020, de 2 de febrero de 2021 -FJ 13º-, citando la STS 1755/2000, de 17 de noviembre:

" cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna". No es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello ( STS 918/1999, de 8 de febrero ).

(vi)Hemos de traer a colación así mismo, pues atañe directamente a las circunstancias concurrentes en el caso, que la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación (STS 339/2017, de 11 de mayo, FJ 1º - roj STS 1951/2017-; ATS 1079/2017, de 13 de julio, FJ Único.C - roj ATS 7793/2017-; ATS 759/2017, de 27 de abril, FJ 1º.C; ATS 710/2017, de 20 de abril , FJ 1º.C - roj ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas).

En palabras, muy ilustrativas, del FJ 2º de la STS 306/2010, de 5 de abril - roj STS 1976/2010:

"... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio".

En los mismos términos, el FJ 3º STS 142/2018, de 22 de marzo - roj STS 1122/2018- y el FJ 8º STS 77/2016, de 10 de febrero - roj STS 360/2016.

O, por mencionar la más próxima STS 704/2020, de 17 de diciembre (FJ 4º, roj STS 4275/2020):

"Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.". Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, --valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento".

(vii)En relación con el valor incriminatorio de las manifestaciones espontáneas vertidas por el encartado en presencia de agentes del orden, o de terceros, la doctrina de la Sala Segunda es en verdad matizada, en ocasiones expresiva de algún matiz disidente, debiendo discriminar muy ponderadamente las situaciones y circunstancias en que tales declaraciones tienen lugar.

Al respecto, la STS 2872024, de 7 de marzo - roj STS 1280/2024, reseñando la STS 418/2020, dice (FJ 2º.2.2):

<<...ElAcuerdo de 3 de junio de 2015, desarrollado en la STS 435/2015, de 9 de julio, se refería al supuesto de declaración autoinculpatoria prestada por el investigado en diligencias policiales. Esta situación es diferente a la aquí contemplada de manifestación espontánea del imputado ante la policía. Así se encarga de precisarlo la STS 418/2020, de 21 de julio , citada en la sentencia de apelación, al declarar que "no nos movemos en el marco que analizaba el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de junio de 2015 al que se refiere el recurrente, indicando que este acuerdo, relacionado con el valor probatorio de la autoincriminación en la declaración oficial incorporada al atestado, no fue concebido para dar respuesta a las manifestaciones espontáneas u oficiosas. Respecto de éstas es otra la doctrina que hay que manejar para aclarar su virtualidad probatoria.

Dicha sentencia entre otros extremos señala como la STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio-, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre, diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que, en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre, el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

La STS 1266/2003, 2 de octubre, admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000, 25 de septiembre), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo. Eso es lo sucedido aquí>>.

Y añade a lo anterior la reseñada STS 418/2020, de 21 de julio FJ 4º, roj STS 2481/2020:

<ha de ser traída a colación la STS 365/2013, 20 de marzo. Es, como muchas de las citadas, reseñada en el dictamen en casación de la acusación particular. Resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. Considera material probatorio utilizable esas declaraciones prestadas incluso antes de la asistencia letrada.

La STS 1571/2000, 17 de octubre, es otro exponente de ese criterio. Admite la validez de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos («... no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados", lo que se comprobó posteriormente).

Idéntica doctrina es reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en las SSTS 112/2015, 10 de febrero y 667/2008, 5 de noviembre).

La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020, hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero ' obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente: «...las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles». Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior.

Por último, otros dos precedentes, como fiel reflejo de la importancia de los valores en juego, recuerdan la necesidad de obrar con prudencia. Se trata de la STS 655/2014, 7 de octubre, cuando advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: «... nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado». Y el ATS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

Los agentes dieron cuenta en el juicio oral de esas manifestaciones, refirieron que no obedecían a un interrogatorio al hoy recurrente. Y así ha sido entendido por la sentencia. En materia de bases fácticas determinantes de la nulidad de una prueba, el respeto a la valoración probatoria en la instancia ha de ser el mismo que rige respecto de los hechos constitutivos de la infracción penal>>.

En relación con este último párrafo transcrito y enfatizado por esta Sala, no está de más recordar, cómo "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado de manera reiterada, particularmente en relación con la obtención de evidencias -vid. SSTEDH, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023 ; caso Khodorkovskiy c. Rusia, de 31 de mayo de 201 - que "toda la estructura del Convenio se basa en la premisa general de que las autoridades públicas de los Estados contratantes actúan de buena fe". Como expresa la STS 873/2023, de 24 de noviembre , ello no significa que se entregue una especie de "cheque en blanco" a los agentes públicos que les inmunice de todo control o de exigencia de responsabilidad por sus actuaciones. Pero sí compele a no presumir, sin razones mínimamente sólidas, lo contrario: la mala fe. Por tanto, para cuestionar o debilitar dicha presunción debe identificarse algún dato o razón mínimamente consistente. Y, en el caso, no se han revelado"-son palabras de la STS 314/2024, de 11 de abril, FJ 14º.2, roj STS 2037/3034.

Sentencia esta última, la 314/2024, que insiste en la necesidad de diferenciar entre "manifestaciones auto o hetero incriminatorias, tendentes a integrar el material probatorio donde el declarante es el manifestante, es decir, la indagación sin advertencia de su derecho a guardar silencio y a no incriminarse y estar asistido de letrado; y las manifestaciones que voluntariamente, ya instruido de sus derechos,realice el investigado. Concorde reiterada jurisprudencia, lo prohibido es la indagación, pero no la audición de manifestaciones del detenido o preso, una vez ya advertido del derecho a guardar silencio"(ibídem).

A su vez el ATS de 11 de abril de 2024- roj ATS 5603/2024-, en un caso análogo al que nos ocupa, recuerda (FJ 1.D) que "las manifestaciones espontáneas efectuadas por el recurrente a los agentes de Policía Nacional en las que admitió que vendía sustancia estupefaciente, unido al hecho de que fue interceptado por los agentes cuando se disponía a salir del domicilio llevando en el bolsillo dos pastillas de MDMA, permiten inferir que las mismas estaban preordenadas al tráfico".Y añade, poco después:

"Esta Sala ha admitido el valor probatorio de afirmaciones efectuadas por el investigado que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras, SSTS 655/2014 de 7 de octubre , y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo , 743/2018 de 7 de febrero de 2019 o 665/2019, de 14 de enero de 2020 )."

Siguiendo estas pautas jurisprudenciales, hemos dicho en nuestra Sentencia 131/2023, de 28 de marzo - roj STSJ M 3593/2023, FJ 2º.3:

<está de más recordar, con el FJ 2º de la STS 128/2018 , que "en relación a las denominadas declaraciones espontáneas esta Sala tiene ya una profusa doctrina que las considera hábiles y legítimas, cuando las mismas sean regulares en su obtención. En relación al valor de las manifestaciones espontáneas de un acusado está Sala ha mantenido que se trata de un material probatorio que debe ser valorado con cautela, de manera que resultara inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado. En concreto, la sentencia 386/2017, de 24 de mayo, recuerda que esta Sala reconoce valor probatorio a este tipo de manifestaciones y señala que deben ser realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal. Su valor probatorio está supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y de otro a sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente las percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre)".

Cfr. asimismo el FJ 2º.2 de la STS 739/2018, de 6 de febrero de 2019 ( roj STS 353/2019), y el FJ 1º-3 de la STS 597/2017, de 24 de julio ( roj STS 3190/2017).

Y ello sin que sea dable olvidar que el testimonio de referencia de los agentes, al margen de su percepción directa, sirve como elemento corroborante de las testificales precitadas. En este sentido, no es superfluo traer a colación, pues ratifica cuanto acabamos de exponer, cómo, en expresión de una línea jurisprudencial conteste, la STS 211/2017, de 29 de marzo -FJ 3, roj 1214/2017-, enfatiza la circunstancia de que el testimonio de referencia " sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado ... El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probarla existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único".Asimismo, v.gr., el FJ 9º de la STS 222/2019, de 29 de abril- roj STS 1413/2019>>.

2. Valoración de la prueba en la Sentencia apelada y decisión de esta Sala.

(i)La Sentencia apelada comienza su valoración de la prueba -FJ 1º- constatando la aprehensión de la droga a los acusados: extremo, por otra parte, no negado. Precisa la Sentencia que la llevaban en los bolsillos de sus respectivos pantalones, en los términos que refleja el factum,como se sigue de los cacheos efectuados por los agentes intervinientes, quienes ratifican en el plenario lo que refleja el atestado (ff. 3 y ss.) "describiendo el Agente n° NUM002 cómo localizó las sustancias al conductor, Kevin, y el Agente n° NUM003 1 las que llevaba el acusado, Pascal".

A renglón seguido, la Sala de primer grado, cumpliendo el deber que le asiste, pondera la versión exculpatoria de los acusados, quienes "en orden a negar la venta o distribución de las sustancias que portaban, pretendieron justificar a continuación dicha tenencia, oponiendo que las habían comprado para consumir con otras personas de una fiesta a la que se dirigían, en la que unas chicas y otros amigos habían comprado licor y comida". Avalaría esta tesis, supuestamente, el hecho de que, al decir de los acusados, la droga iba en el coche, no la portaba cada uno en sus bolsillos...

Sobre este particular, la Sentencia muestra su extrañeza de que ese alegato defensivo se evacue por vez primera en el acto del plenario: ante el Instructor los acusados ejercieron su derecho a no declarar; y durante la detención, ciertamente prolongada porque hubo de hacerse averiguaciones sobre el vehículo de alquiler en que viajaban, los agentes no recuerdan haber oído nada sobre que acudían a una fiesta... Y en este punto enfatiza la Sala a quo, con pleno tino, que, aun cuando se diera por cierto que iban a una fiesta donde pensaban consumir la droga junto con otros, ello no acredita en absoluto la atipicidad de la conducta que derivaría de un consumo compartido, pues no se advera ninguno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos -supra consignados- para poder apreciar tal atipicidad: sería un mero intento de exculpación, huérfano de toda prueba de las premisas fácticas que permitirían sustentar esa pretensión de exculpación. A lo que cabe añadir que tal alegato, por la forma en que se produce, no solo no exculpa sino que podría resultar hasta incriminatorio de su participación en actos de favorecimiento del consumo ilegal.

En este contexto argumentativo, "ante la ausencia de prueba que pudiera justificar mínimamente el destino de la droga", culmina la Sentencia su valoración de la prueba concluyendo que "la única deducción posible y lógica es entender que ésta se destinaba al tráfico",aun cuando fuera entre los desconocidos asistentes a la fiesta a la que supuestamente se dirigían.

Esta conclusión, que trae causa de la droga incautada y de la futilidad y total falta de demostración de la versión exculpatoria, viene avalada por un argumento que, si escueto, no por ello resulta menos decisivo, a saber: la Sala de primer grado repara en que precisamente "la cantidad y variedad de las diferentes sustancias incautadas"abona la posibilidad de inferir cabalmente que los estupefacientes intervenidos se ordenaban al tráfico.

Cierto es que la Sentencia da un argumento añadido, que en verdad puede ser objeto de reproche ante la inconcreción de algunos datos relevantes que condicionan su validez: nos referimos, en concreto, a que la Sentencia repara en que "el Agente n° NUM001, sí recordó que los entonces detenidos dijeron algo así como que las pastillas 'las compraban barato y las vendían'.Mención que, además, ya se había hecho constar en el Atestado instruido al inicio de la causa -al folio 5- atribuyendo al acusado, Pascal, haber manifestado 'de forma voluntaria y espontánea'que las pastillas "las compran a 10 euros y la venden a 25 y la ketamina la compran a 20 y la venden a 30".Dicho Atestado, fue ratificado por su Instructor en el plenario, corroborando en juicio tal comentario, el Agente que oyó; lo que aporta, además, la prueba del acuerdo de ambos vendedores sobre su común actividad delictiva, y sobre el reparto de las sustancias intervenidas. Pues, del resultado de los respectivos cacheos, perfectamente individualizados en dicho Atestado, y también en juicio, se concretó cómo las pastillas y el cannabis, los llevaba el acusado Kevin, y las sustancias purulentas en bolsas- ketamina y MDMDA- iban con el acusado Pascal".

(ii)A la luz de lo que antecede es evidente de toda evidencia que estos motivos de los recursos tienen que decaer.

De entrada, nada consta acreditado sobre que los acusados sean consumidores de la principal sustancia que se les ha intervenido, por su cantidad y peligrosidad: la ketamina; como luego veremos, solo se verifica respecto de Kevin, en análisis efectuado al día siguiente de su detención, el positivo a consumo de cannabis, metanfetaminas y éxtasis...; en Pascal solo resultan vestigios de consumo de cannabis.

En este punto, este Tribunal tiene que dejar clara constancia de que la cantidad de Ketamina incautada a los acusados -quienes no niegan ser suya, aunque la portara Pascal- es muy significativa. La Sala a quola pondera, junto con la variedad de droga incautada -además de la Ketamina, MDMA y cannabis-, en el FJ 2ºin fine,para inferir, junto otros elementos de prueba -como lo fútil e indemostrado de la versión exculpatoria-, el destino al tráfico de la droga incautada. Esa motivación, si parca, no resulta sin embargo errada, ni insuficiente a la vista de la doctrina jurisprudencial conteste -alguna emitida en casos de extraordinaria similitud con el presente-, a la que a continuación haremos referencia con pleno respeto al relato de hechos probados.

Dice el FJ 2º de la STS 719/2020, de 30 de diciembre ( roj STS 4477/2020):

"En el cálculo de las cantidades, ha de tomarse en consideración la pureza (salvo el hachís). Y el margen de error que contienen los informes periciales de análisis de las sustancias, que suele estar en el "más-menos 5%", se ha de interpretar en favor del reo ( STS 413/2007, de 9 de mayo, citando las SSTS 217/2003, de 18 de febrero, 911/2003, de 23 de junio y 570/2005, de 4 de mayo). Ese margen de error es sobre el porcentaje de pureza. No debe descontarse sobre el 100% de la sustancia, tal y como explica la STS 993/2011, de 11 de octubre.

En lo relativo a las sustancias que adoptan la forma de pastillas (anfetaminas, éxtasis), se ha dicho que no se debe confundir el concepto de dosis diaria con el de pastilla o comprimido. Este no tiene la concreción necesaria respecto de su pureza ( STS 19/2002, de 18 de enero).

En el caso de ser varios sujetos, -se ha aclarado también-, no se puede dividir entre cada uno de ellos ( STS 339/2013, de 20 de marzo). No son varios delitos, sino un único delito (art. 369.1.5º) con diversos coautores.

En el caso de sustancias de diferente naturaleza -y esto reviste aquí singular interés- el cálculo se ha de realizar haciendo las correspondientes reducciones al número de dosis de consumo diario respecto de cada clase de estupefaciente ( SSTS 1986/2002, de 29 de noviembre; 934/2004, de 15 de julio; y 442/2005, de 11 de abril)".

Pues bien, la STS 568/2024, de 6 de junio (FJ 8º, in fine, roj STS 3217/2024), con cita de varios precedentes -entre otros, de la citada STS 719/2020-, claramente establece que el consumo medio diario de ketamina ha de situarse en los 200 miligramos: con ese consumo los efectos psicodélicos son plenos.

Y la STS 719/2020, de 30 de diciembre , añade en su FJ 4º, entre otras, estas significativas reflexiones, en buena medida aplicables al caso presente:

"En otro orden de cosas, recientes sentencias de esta Sala ya han advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal, que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10; y 713/2013, de 24-9).

(...)

Interés reviste también el ATS 1043/2016, de 2 de junio. De él extraemos estos fragmentos: La ketamina es una sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada de la feniciclina, incluida como prohibida en el Convenio de Viena de 1971 (Lista II) y fiscalizada en la Orden de 13 de octubre de 2012 por la que se incluye en el anexo 1 del Real Decreto de 6 de octubre de 1977 que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos, siendo su dosis de abuso 200 miligramos y el valor en el mercado de lo aprendido 11.359'90 euros.

Por fin, el ATS 264/2019, de 10 de enero , invocado en las sentencias que se combaten, se expresa en estos términos:

"El acusado llevaba colgado al cuello un bote cilíndrico con 31 envoltorios que contenían ketamina con un peso neto de trece gramos y ciento veinte miligramos (13,12 grs), sustancia que pensaba distribuir entre asistentes a la fiesta a cambio de dinero... Con independencia de la ausencia de este dato -grado de pureza-., lo cierto es que la cantidad de ketamina incautada al recurrente está lejos de la insignificancia que pudiera determinar la atipicidad de la conducta. Como destaca el órgano a quo, y hemos ya destacado con anterioridad, el peso neto de ketamina intervenido al acusado es de 13,12 gramos, distribuida en 31 envoltorios. Partiendo de la jurisprudencia de esta Sala que ha fijado la dosis de consumo diario de esta sustancia en 200 miligramos, la sustancia intervenida supera ampliamente este límite. Tal y como aprecia el órgano a quo, no resulta estimable la versión del recurrente de que la sustancia estaba destinada a ser consumida a lo largo del todo el día dentro del festival en el que se encontraba, descartando su viabilidad para ser consumida en menos de 24 horas".

En línea con este último ATS 246/2019, y de acuerdo con lo que refiere el relato de hechos probados sin oposición en esta alzada, cumple constatar que, reducida a pureza, la cantidad de Ketamina intervenida es de 9,188 gramos o 9188 miligramos: cantidad que se corresponde con la dosis media de abuso -con efectos psicodélicos plenos- durante 46 días, a razón de 200 miligramos diarios... Esto da una idea cabal de la importante cantidad incautada de este estupefaciente, de poderoso efecto alucinógeno, adictivo y gravemente perjudicial para la salud: cantidad muy superior a la dosis de acopio para el propio consumo durante 5 días, siendo en extremo inverosímil que se pueda consumir esa cantidad, aun cuando se dieran los requisitos del consumo compartido -aquí por completo indemostrados- durante una sola sesión...

La inferencia del elemento subjetivo del tipo es, pues, plenamente cabal y ajustada a la doctrina jurisprudencial: la cantidad y variedad de la droga intervenida, y la futilidad de la versión exculpatoria, totalmente indemostrada acerca del consumo compartido, permiten sostener, sin el menor atisbo de arbitrariedad, que la droga incautaba estaba destinada al tráfico... Y máxime, dicho sea a mayor abundamiento, cuando tampoco hay constancia de que los acusados -y en particular, quien portaba la ketamina- sean consumidores de tal sustancia.

A la razonable inferencia sobre el destino al tráfico que efectúa la Sentencia apelada no cabe oponer con éxito revocatorio los alegatos del recurso, por más que en algún extremo hayan de ser compartidos.

La discrepancia sobre el lugar en que fue incautada la droga no pasa de ser una mera divergencia con la valoración de la prueba: los agentes, que ratifican el atestado, son categóricos y contestes al afirman que la portaban en los bolsillos de sus pantalones.

Es sencillamente erróneo atribuir a la Sala de primer grado que no ha valorado la versión exculpatoria de los acusados de que llevaban la droga para consumirla de forma compartida en una fiesta. Ya hemos visto que la Sentencia explica por qué no concede credibilidad a ese alegato, que tiene mucho de auto incriminatorio si no va acompañado, como es el caso, de la acreditación de en qué lugar, con qué otros consumidores y en qué número se va a consumir de forma compartida la droga para que ese consumo sea atípico, y no constituya, por el contrario, un favorecimiento del consumo ilegal, que es conducta claramente típica.

La Sala a quo no ha vulnerado ninguna garantía constitucional -cfr. supra doctrina Murray- por atribuir relevancia corroborante a una tesis exculpatoria inconsistente e indemostrada, o al extrañarse de que, incautada la droga, los acusados, aun en el ejercicio de su derecho, hayan guardado silencio hasta el plenario sin dar ninguna explicación al respecto.

Ya hemos dicho que los acusados no acreditan ninguna de las premisas fácticas jurisprudencialmente exigidas para poder apreciar el consumo compartido... De ahí que carezcan de toda trascendencia revocatoria los alegatos que esgrime el recurso diciendo que no se han ponderado ciertos elementos del acervo probatorio que ratificarían esa tesis, esto es, el supuesto destino al consumo con otros en una fiesta a la que iban, pero sin identificar a esos otros, su número, su condición de consumidores, ni el lugar cerrado en que se iba a celebrar...

Con todo, insisten los recursos en que ese déficit motivador atañería, por una parte, al análisis por el SAJIAD (folio 63) de las muestras recogidas a Kevin el 26 de junio de 2019, tomadas al día siguiente de la detención, arrojando un resultado positivo en cannabis, metanfetaminas y éxtasis... Además, fueron aportados al escrito de defensa informes que acreditaban que era consumidor de esas sustancias sufriendo ingresos hospitalarios por taquicardias y episodios psicóticos... Se olvida así que, aun cuando uno de los acusados pudiera acreditar su condición de consumidor, eso no convierte en legal el tráfico ni la cesión de la droga a terceros, aun gratuita, para su consumo... Material probatorio que, como se verá, sí es ponderado por la Sala de primer grado en una sede en que sí resulta pertinente y necesaria esa valoración: la relativa a la concurrencia, o no, de la atenuante de drogadicción.

También se quejan los recursos de que "la propia Sentencia reconoce -FJ 3º- que no llevaban una cantidad significativa de droga, lo que es coherente con que pudiera ser consumidas por ellos y alguna invitación que llevasen a cabo, situación muy habitual en este tipo de fiestas, en las que los propios consumidores invitan a una pastilla a otro".

Vale lo ya dicho hasta el momento para desvirtuar este argumento. Con todo hemos de añadir alguna otra consideración. Este raciocinio lo emite la Sala a quo a la hora de apreciar el subtipo atenuado, no para discutir que la cantidad y variedad de droga intervenida permita concluir, junto con el contra indicio que supone la futilidad de una versión exculpatoria por completo indemostrada, que la droga se destinaba al tráfico... Pero es que, además, ese discurso de la Sentencia en absoluto puede ser asumido por este Tribunal...

Cierto que el art. 368 CP no anuda esencialmente la aplicación del subtipo atenuado a la escasa cantidadde droga, sino a la escasa entidad del hecho:en hipótesis, cabe una conducta tan periférica, lateral o insignificante en un tráfico de cantidad importante de droga que sea posible aplicar este subtipo... Ahora bien; lo que es de todo punto insostenible es que el Tribunal a quo haya inferido "una venta aislada de las sustancias que portaban los acusados en tal ocasión, que refleja ciertamente una escasa disponibilidad de droga, proporcional, además, a la escasa ganancia que pudiera derivarse de su venta". Lo repetimos: solo la ketamina intervenida colmaba 46 días de consumo de abuso de una persona, con plenos efectos psicodélicos, a razón de 200 miligramos diarios. Y máxime, cuando, además, se incautan 14 pastillas de MDMA, un fragmento más de comprimido de esa droga, un cogollo de cannabis y 0,22 gr. de MDMA puro... Con independencia de la mayor o menor ganancia, no se puede inferir razonablemente de esa incautación de droga que estamos ante un hecho de escasa entidad, del vendedor ocasional que, valga el ejemplo, vende una papelina para sufragar su propio consumo... La ketamina en cantidad suficiente para el consumo de abuso de una persona durante 46 días, combinada con la pluralidad de drogas incautada, no puede ser calificado como un hecho de escasa entidad, una vez que se ha acreditado, razonablemente, que esa droga se destina al tráfico.

Ninguna virtualidad revocatoria tiene el acudir a un argumento que la Sentencia apelada da para apreciar el subtipo atenuado, si previamente la Sala de primer grado ha justificado con arreglo a razón, como es el caso, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que aquí es discutida. Cuestión distinta es que este Tribunal, ante la falta de recurso del Ministerio Fiscal, no pueda agravar la condena ni revocar la indebida aplicación del subtipo atenuado, a todas luces improcedente, por impedirlo la prohibición de reformatio in peius.

Finalmente, se quejan quienes ahora apelan de la ilicitud de haber ponderado como prueba de cargo las supuestas "manifestaciones espontáneas"en el momento de la detención de que da cuenta en el atestado el agente del CNP con TIP NUM001 -que Pascal dijo que las pastillas las compraban a 10 euros y las venden a 25 y la ketamina la a 20 euros y la venden a 30-, pues, caso de haber sido efectuadas -extremo negado por las defensas-, lo habrían sido sin las debidas garantías: en un contexto de interrogatorio policial, sin la previa información de derechos y sin la presencia de su Letrado.En este sentido, añaden los recursos que el atestado mismo revela que los agentes intervinientes interrogaron a los detenidos, v.gr., sobre si eran consumidores de estupefacientes; también arguyen que, en el plenario, el Agente n.° NUM001 relató que los detenidos dijeron "algo así"como que las pastillas "las compraban barato y las vendían",pero no que esa manifestación fuera espontánea y voluntaria; tampoco que se lo dijeran a él, pues no realizó el cacheo... Por su parte, los dos agentes encargados del cacheo (el Agente NUM002 a Don Kevin y el Agente NUM003 a Don Pascal) no ratificaron esas manifestaciones...

Hemos reseñado supra la doctrina jurisprudencial sobre la validez de las manifestaciones espontáneas no emitidas en sede policial, siempre que no sean inducidas y se hayan practicado con las debidas garantías. No consta en el presente caso ni analiza la Sentencia si tales declaraciones tuvieron lugar antes o después del acto formal de la detención o si lo fueron previa información del derecho a guardar silencio... Lo que está claro es que tuvieron lugar tras los cacheos y una vez halladas las sustancias estupefacientes... Esa inconcreción en la motivación de la Sentencia ya sería suficiente para suscitar dudas razonables sobre la viabilidad de ponderar esas declaraciones de Pascal como elemento de incriminación. Pero es que, visionada por la Sala la grabación del juicio al efecto de verificar si los agentes ratificaban y, en su caso, en qué forma lo que consta en el atestado, resulta con toda evidencia que no estamos ante manifestaciones espontáneas: tanto el agente NUM003, que es quien cachea a Pascal, como su compañero el agente NUM001 coinciden en manifestar en el plenario que preguntaron a los encartados ¿por qué llevaban tanta sustancia?...Y es en respuesta a esa pregunta, según los propios agentes declarantes, cuando Pascal señala que alguna de esa sustancia la vendían... (cfr., v.gr., minutos 10:00 y 14:45 de la grabación del acto del juicio) No estamos, pues, ante una manifestación que no resulta de una indagación previa, que no haya sido "provocada directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal", en locución al uso de la jurisprudencia.

Sin embargo, aun cuando no sea admisible y haya de tenerse por no puesto el razonamiento de la Sentencia relativo a unas manifestaciones espontáneas que, en rigor, no son tales, ya hemos dejado cumplida constancia de que sí existe una motivación suficiente y cabal sobre la concurrencia del elemento tendencial del tipo aplicado, esto es, del destino al tráfico de los estupefacientes intervenidos.

Por todo lo expuesto, han de ser desestimados los motivos que entienden que la apreciación del destino al tráficode la droga incautada vulnera el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías de los acusados, con su consiguiente indefensión.

Lo que aboca también a desestimar el motivo de infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP; alegación que resulta puramente tributaria -se invoca como mera consecuencia lógica- de la pretensión, ya desestimada, de quiebra de la presunción de inocencia por falta de razonabilidad y calidad concluyente de inferir la ordenación al tráfico de la droga incautada.

SEGUNDO. 1.El último motivo del recurso de Kevin invoca la infracción del art. 21.2ª CP: la no aplicación de la atenuante de drogadicción traería causa de errores en la valoración de la prueba, en concreto del atestado ratificado en el plenario y de la documental aportada por la propia defensa.

El alegato ha de ser examinado a la luz de la doctrina de la Sala Segunda que compendia paradigmáticamente el FJ 6º.2 de la STS 711/2021, de 21 de septiembre - roj STS 3445/2021-, en los siguientes términos:

"Elrecurso plantea la incidencia que la drogadicción pudo tener en la responsabilidad penal que se le atribuye.

Nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A estas situaciones se refiere el art. 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS 4.de diciembre de 2000 y 29.de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y dnetalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas)". El énfasis es nuestro.

Cfr., asimismo, v.gr., el FJ 6º de la STS 712/2022, de 13 de julio - roj STS 3094/2022- o el FJ Único del ATS de 15 de junio de 2023 - roj ATS 9512/2023.

Tampoco está de más recordar cómo la Sala Segunda ha advertido del riesgo de desnaturalizar la recta apreciación de las atenuantes analógicas, por un entendimiento indebidamente expansivo de las mismas, como si de atenuantes incompletas se tratasen. Vienen a cuento, en este sentido, las siguientes palabras de la STS 537/2018, de 8 de noviembre - roj STS 4557/2018-, sobre la atenuante analógica de drogadicción (FJ 39º):

"Ha proclamado muchas veces la jurisprudencia que la mera drogadicción no es por sí sola una atenuante (como tampoco la afición abusiva a la bebida). Es necesario bien, como primera alternativa, que se haya producido un consumo tan antiguo y persistente que comporte un deterioro relevante y constante de las facultades psíquicas ( art. 21.1 y 2 CP ); bien, como segunda alternativa, que se aprecie una adicción graveal servicio de la cual se ponga la actividad delictiva (recabar fondos para atender la propia necesidad de consumo): art. 21.2 CP (a esta idea se refiere el Fiscal con toda pertinencia cuando alude, en afirmación criticada por la defensa, a que la dedicación precisamente a la importación de haschís se compadece mal con una atenuante basada en hábitos de consumo de haschís.

Pues bien, siendo cierto, como subraya la defensa en la impugnación, que se trata de una atenuante analógicay no la atenuante típica, también lo es que el art. 21.7 CP no puede convertirse en una puerta falsa por la que 'colar' los casos en que no se dan los requisitos de la atenuante ordinaria (adicción grave, instrumentalidad del delito).

Si el art. 21.2ª CP exige adicción gravese burlaría esa exigencia querida expresamente por el legislador trasladando a la atenuación analógica,que vendría a ser una especie de atenuante incompleta,los casos de adicción moderada. Si hiciésemos así, lo lógico sería suprimir del art. 21.2 esa exigencia ("gravedad").

Ciertamente, como dice la defensa, la atenuante analógicaes una atenuante simple. Pero también lo es la atenuante del art. 21.2, con la que la Sala enlaza la analogía: pues bien, ni está declarada una dependencia o adicción, sino solo una afectación derivada del alcohol o el consumo; ni se puede afirmar que existiese una funcionalidad delincuencial, es decir un delito puesto al servicio de la propia adicción. Las cantidades con que se traficaba evoca un ánimo de lucro de total prevalencia (y no es correcto afirmar que en esos casos la jurisprudencia declara la procedencia de la atenuante analógicacon el art. 21.2: es más, es frecuente la afirmación contraria, aunque a veces se ha podido aplicar la analogía pero en relación con el art. 21.1).

Tampoco puede identificarse en la descripción fáctica el adjetivo "grave". Los problemas con el alcohol o el hachis que se mencionan no alcanzan el nivel de dependencia grave.

Cuando por el nivel de la operación y el monto económico que comporta queda desmentida la exclusiva finalidad de allegar medios para sufragar la propia adicción, no puede aplicarse la circunstancia 2ª del art. 21(por todas, STS 452/2006, de 24 de abril ). El propósito de lucro prevalente es incompatible con las situaciones que quiere contemplar el art. 21.2 y, por coherencia tal y como se ha expresado, la atenuante analógica.

(...)

Faltando dos requisitos esenciales de la atenuante ordinaria -instrumentalidad y gravedad de la adicción- no podemos apreciar una atenuante analógica:sería una burla a la voluntad del legislador que al adosar a una atenuante la necesidad de presencia de unos requisitos está manifestando su voluntad de que cuando estos falten no se aprecie la atenuante, lo que no obsta a valorar circunstancias a través del art. 66 CP (entre muchas, STS 567/2013, de 8 de mayo ).

La Audiencia no ha acudido al art. 20.1 o 21.1 CP como referente de la analogía. En eso insiste la defensa para descalificar el argumento del Fiscal relativo a la sustancia con la que se traficaba. Habla expresamente del art. 21.2. De cualquier forma tampoco partiendo de la eximente completa incompleta podíamos llegar a otra conclusión.

Desde la perspectiva de los arts. 21.1 y 20.2 CP sería posible en abstracto una atenuación analógica.La drogadicción cuando alcanza tales niveles que suponen un permanente y grave deterioro psíquico puede conformar una eximente incompleta. Pero es necesario para ello constatar una dependencia que haya degenerado en esa relevante mella de la psique que se dará, bien cuando la drogadicción vaya asociada a otras patologías, bien cuando sea tan continuada y tan prolongada en el tiempo que haya provocado de manera persistente esa afectación (vid. por todas SSTS 1621/2005, de 29 de diciembre , 1515/2005, de 13 de diciembre o 1413/2005, de 9 de noviembre ).

Unos contornos más amplios convertirían en incoherente el tratamiento de la toxicomanía en el Código Penal de 1995. Si la atenuante del art. 21.2 exige que la adicción sea gravee instrumental respecto del delito, una adicción no grave no puede suponer tratamiento atenuatorio ninguno. De ahí se colige con facilidad que el supuesto de grave adicción no puede ser catalogado sin más como exención incompleta. Ese régimen privilegiado exige algo más: un deterioro de mucha mayor entidad o que el delito se haya cometido en las fases carenciales que pueden disminuir de forma muy severa la capacidad de autocontrol. Tratándose de una actividad delictiva más permanente y no de carácter instantáneo, y que precisa de una cierta dedicación y planificación resulta muy difícil buscar un tratamiento diferente y más intenso del previsto en el art. 21.2º. Es ciertamente posible, pero solo en supuestos de mucha mayor entidad.

No hay grave adicción ni prevalente finalidad de acopio de medios para satisfacer tal adicción ni deterioro persistente de las facultades intelectuales o volitivas. Sin alteración de ningún elemento fáctico de la sentencia no puede aceptarse la atenuación tan generosamente apreciada.

Por tanto, al margen de otras cuestiones que pone de manifiesto el Fiscal pero en las que no podemos entrar pues supondrían una variación de la valoración fáctica de la Audiencia en contra del reo (lo que está vedado en vía de recurso), el motivo debe merecer la estimaciónpara suprimir en la segunda sentencia tal atenuante".

2.En primer lugar, se queja quien ahora apela de que la Sala a quo no ha tenido en cuenta los análisis del SAJIAD (folio 63) sobre muestras tomadas del Sr. Kevin el 26 de junio de 2019, al día siguiente de la detención, que arrojan un resultado positivo en cannabis, metanfetaminas y éxtasis: ese consumo antes de su detención hace más que probable la afectación de sus facultades volitivas y cognitivas en el momento de los hechos. Posibilidad que vendría corroborada por la circunstancia, recogida en el atestado y ratificada en el plenario, de que el vehículo que conducía Kevin iba circulando de forma anómala "dando volantazos y acelerones sin motivo aparente", por lo que los agentes deciden darle el alto "para comprobar si el conductor tuviese algún tipo de problema".

Por último, aprecia el recurso un nuevo error en la valoración de la documental médicaaportada, consistente en partes de sucesivos ingresos hospitalarios por taquicardias y episodios de psicosis derivadas del consumo de sustancias, que, aunque posteriores a los hechos, evidenciaría el consumo abusivo y adictivo desde su juventud, y los efectos que estas sustancias tienen en su organismo.

3.Estos alegatos se oponen al raciocinio de la Sentencia apelada, que, tras atinada reseña jurisprudencial, deniega la atenuante de drogadicción al no reputar acreditadas sus premisas fácticas: la relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto; que la adicción padecida condicione su conciencia y/o su voluntad; y que la situación del sujeto en el momento comisivotanto en lo concerniente a la adicción,como, especialmente, su singularizada alteraciónen el momento de los hechos y la influenciaque de ello pudo derivarse sobre sus facultades de entender y de querer.

La Sala de instancia no entiende acreditados estos extremos con apoyo en la siguiente argumentación:

<se ha dicho anteriormente cuál fue la causa de la intervención policial del vehículo que conducía el acusado Kevin y en el que viajaba el copiloto Pascal. La lectura del Atestado y aun la testifical del plenario, ofrecieron además, los términos de una intervención ciertamente prolongada -también se ha dicho- relativa al vehículo, que requirió una interacción continuada con los detenidos, en concreto con su conductor, aun antes de proceder los Agentes al cacheo personal y registro del coche de ambos; consta incluso cómo dicho conductor, que no era el titular del alquiler del vehículo en el que circulaban, no estaba autorizado al no tener carnet, y que estuvo realizando -delante de los Agentes- gestiones telefónicas previas a su detención, para justificarles la tenencia y la conducción del coche que había sido alquilado por un tercero, tal y como describe el Atestado.

Pues bien, en el curso de dicha intervención, ninguno de los agentes presentes en ese momento y que comparecieron a juicio como testigos, vino siquiera a sugerir que hubieran apreciado -ni en el conductor, ni en el copiloto- cualquier síntoma o actitud de los que deducir no ya que hubieran consumido cualquier sustancia, aunque así se contrastara en el posterior análisis del SAJIAD, una vez puestos a disposición judicial; es que tampoco vertieron los Agentes manifestación ni comentario alguno sobre que observaran en los acusados o éstos se comportaran presentando cualquier afectación en sus facultades mientras duraron las gestiones policiales practicadas.

Sucede que, para la exigible acreditación del consumo adictivo y la afectación padecida por los acusados el día de los hechos, ambas defensas han aportado distinta prueba documental relativa a diferentes asistencias médicas, incluso psiquiátricas, que han venido precisando los acusados. Pero resulta que, todos los episodios que se recogen en la respectiva Documental, casi todos consisten en una asistencia voluntaria a los servicios hospitalarios de Urgencias, posteriores a la fecha de los hechos. Ningún documento aporta dato alguno, anterior a los hechos, que pudiera servir al menos, para contextualizar su conducta delictiva posterior, o acaso datar el consumo abusivo que pudiera haberse mantenido al tiempo de los hechos.

Así, en cuanto al acusado Kevin el más reciente Informe del SAJIAD, interesado como prueba anticipada del presente juicio, recoge cuanto "refiere el peritado"; pero concluye "que la información aportada no ha podido ser contrastada"y que, a fecha 18 de agosto de 2023 - nótese que los hechos datan de junio de 2019- el peritado "presenta un trastorno por consumo de estimulantes que ha interferido con el funcionamiento cotidiano de las esferas vitales">>.

4.Como se sigue de la Sentencia apelada, no hay elementos de prueba que permitan sustentar las premisas fácticas que legalmente conforman la atenuante de drogadicción, incluso analógicamente considerada, a saber: la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, de modo que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto; y que esta adicción, con incidencia en el hecho, condicione su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sala a quoha analizado sin atisbo alguno de irracionalidad o de indebida preterición la prueba obrante en autos cuando justifica la expresada falta de acreditación: en el momento de los hechos no consta en el apelante sino un consumo detectado en el análisis efectuado al día siguiente; pero nada acredita que el acusado haya actuado a causa de una adicción a dichas sustancias ni que en el momento de su detención tuviera de alguna manera menoscabadas sus facultades intelectivas y volitivas a causa del consumo; ni siquiera consta, en rigor, que exista una adicción propiamente dicha.

La Sentencia toma en consideración de modo totalmente razonable y acorde con las máximas de la experiencia que, en el curso de una intervención policial ciertamente prolongada, ninguno de los agentes intervinientes apreció el menor signo de que ambos acusados estuvieran afectados por el consumo de sustancias; y también pondera la Sentencia, con igual tino, que el ahora apelante, conductor del vehículo, estuvo haciendo gestiones telefónicas, previas a su detención, para justificar la tenencia y conducción del vehículo..., y ello sin indicio de merma en sus facultades.

A estas conclusiones no cabe oponer, sino como mera discrepancia con la valoración de la prueba, que la conducción irregular del vehículo, "la maniobra inadecuada" de que habla la Sentencia, que llamó la atención de los agentes, era indiciariamente demostrativa del estado de drogadicción del conductor ahora apelante... Esa conducción con "acelerones y volantazos" -en los términos del atestado-, es evidente que pudo deberse a otras muchas circunstancias, totalmente ajenas a un estado de afectación por drogadicción en absoluto demostrado: desde la práctica de una conducción agresiva, hasta el divertimento con un vehículo que no es de su propiedad, pasando por el afán de lucimiento... Son, entre otras, posibles explicaciones de ese conducir inadecuado ...

A diferencia de lo que dice el recurso -solo explicable en términos de defensa-, es inconcuso que la Sentencia pondera tanto el informe del SAJIAD practicado sobre una muestra tomada al día siguiente del de autos, como el informe posterior, de agosto de 2023 -4 años después de los hechos-, que enfatiza que la información aportada por el examinado no ha podido ser contrastada, por más que, en esa fecha, presente un trastorno por consumo de estimulantes...

La Sentencia apelada también repara en la documental médica aportada por la defensa sobre asistencias voluntarias a servicios hospitalarios de urgencias, que son posteriores al día de autos, y que, como atinadamente dice la Sala de primer grado, no aportan dato alguno, anterior a los hechos, que pudiera servir al menos, para contextualizar su conducta delictiva posterior, o acaso datar el consumo abusivo que pudiera haberse mantenido al tiempo de los hechos...

Con esta última reflexión, de forma implícita pero evidente, la Sala a quo está también descartando la posibilidad de apreciar una atenuante analógica: no se acredita en un lapso razonablemente conectado con el día de los hechos la concurrencia de datos objetivos expresivos de deterioro psíquico, ni de rasgos compatibles con gestos de tipo psicótico agudo, por lo que no hay la menor constancia de que, aun en ausencia de una afectación grave, existiera algún tipo de alteración psíquica del acusado en el momento de los hechos que permitiese articular la atenuante analógica sin incurrir en una conformación artificial de la misma vedada por la doctrina de la Sala Segunda.

En suma: la Sentencia expone la exclusión de las premisas fácticas de la eventual apreciación de la atenuante de drogadicción, aun analógicamente considerada, a saber: que consten alteraciones psicopatológicas de entidad suficiente como para dar lugar a una afectación de las capacidades cognitivas o volitivas.

No constando acreditada una grave adicción ni la prevalente finalidad de acopio de medios para satisfacer tal adicción, ni deterioro persistente de las facultades intelectuales o volitivas, no puede aceptarse la atenuación pretendida.

El motivo tiene que decaer pues en nada rebate las razones de la Sentencia acerca de que una supuesta adicción -de por sí insuficiente para apreciar la atenuante pretendida- ha sido causa de su actuar, y tampoco refuta lo constatado por el Tribunal de primer grado para no entender probada la alteración de las bases de la imputabilidad del apelante.

El motivo es desestimado.

TERCERO.No concurren razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,