Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados.
PRIMERO. 1.Aunque en ocasiones los motivos del recurso supra enunciados entreveran alegatos de infracción de ley y de error en la valoración de la prueba, en este caso por insuficiencia de aptitud incriminatoria del acervo probatorio e irracionalidad de la motivación del juicio de hecho, la Sala, obvio es, ha de discriminar ambos tipos de consideraciones y examinarlas por su orden, tal y como demanda una elemental lógica jurídica: en primer lugar, analizaremos las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, pues, de existir la falta de prueba de cargo y el yerro ponderativo ex art. 790.2 LECrim, se vería conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y, desde luego, resultaría totalmente condicionada la ulterior subsunción típica. Esto es así, con mayor si cabe, si, como sucede en el caso, las pretendidas infracciones de ley se sustentan -son por completo tributarias- en la previa apreciación de los yerros valorativos que se denuncian.
Al respecto, los argumentos del recurso son muy concretos -alegaciones 2ª y 3ª- y se dirigen a negar la existencia de prueba de cargo sobre el engaño típico y sobre el abuso de confianza que soporta la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º CP.
Ante todo, cuestiona quien ahora apela la afirmación del factumde que, al contratar el préstamo, "sabía de antemano que no podía devolver el dinero ni hacer efectiva la garantía comprometida". Aduce que el propio relato de hechos probados reconoce que el contrato se garantizaba con inmuebles que estaban a la venta; que dos de ellos se transmitieron por cantidades suficientes para devolver el préstamo, pero que no fueron destinadas a esa devolución, de donde infiere que hay un mero incumplimiento civil de contrato, pero no un engaño. Además, reprueba que la Sentencia se limite a referirse a que tres de los inmuebles estaban embargados, pero que no diga nada del resto de las garantías, a saber: del local comercial de Marbella, de la facturación del despacho del Letrado acusado y de los tres vehículos de alta gama...
Obvia el recurso toda consideración, lo anticipamos ya, sobre los argumentos de la Sentencia dirigidos a acreditar que el acusado no informó al querellante de la realidad de su situación financiera, aprovechándose del error a que ese silencio indujo a D. Teo, provocando su acto de disposición... Y es que, de nuevo a modo de anticipación, el alegato que acabamos de transcribir más se dirige a negar una insolvencia punible, que a poner en tela de juicio la realidad de la ocultación de datos determinante de la concesión del préstamo por el prestamista y la realidad de que los términos en que ofreció las garantías no podían materializarse.
En segundo lugar, esgrime el apelante la radical falta de prueba y la consiguiente insuficiencia de motivación que justifique el haber declarado probado "que el acusado se aprovechó de la natural relación de confianza que existe entre abogado y cliente". Reconoce, sí, que el Sr. Estebán fue abogado del prestamista, pero niega que esa relación fuera el fundamento de la concesión del préstamo: de haber sido así, no hubiera sido necesario pactar las enormes garantías otorgadas, unos intereses claramente abusivos -muy por encima del mercado-, y el reconocimiento de deuda finalmente otorgado por escritura pública abarcando el monto de principal e intereses.
2.El análisis de la racionalidad y suficiencia de la motivación de la Sentencia apelada, confrontada con los argumentos del recurso, ha de efectuarse de acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento que a continuación consignamos.
Son precisas, en primer lugar, algunas reflexiones sobre el ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.
A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoria no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el raciocinio del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).
En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985- y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que "para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud...El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado"-v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).
Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que "la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal" ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, "lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".
Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre - ROJ STS 4819/2015- cuando dice (FJ 1º):
"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas".
En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016), ATS 1183/2016,de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016), STS 397/2017, de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017), STS 454/2017, de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018-.
Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España- y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 - roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero- roj STS 390/2020-] por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[v.gr., SSTEDH de 8 de septiembre de 2020(asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ), 24 de septiembre de 2019(asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46] y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016, FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre, FJ 2º - roj STS 5182/2016; 497/2017, de 20 de junio, FJ 5º - roj STS 2584/2017-, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio - roj STS 2526/2017) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).
Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018).
Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que "el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción.Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado" (STS 604/2019, de 5 de diciembre, FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).
No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.
Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo,en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius,y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium,en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).
Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019:
En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).
Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente.Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta"( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).
B.El enjuiciamiento del recurso de apelación pasa también por considerar algunos criterios generales y complementarios de los precedentes sobre los elementos del delito de estafa y, en particular, sobre el engaño típico, pues el juicio de hecho ha de partir, como premisa anterior a la labor de subsunción, de la determinación de qué requisitos han de concurrir en las premisas fácticas para poder hablar de engaño bastante, susceptible de provocar la defraudación típica, diferenciada del mero incumplimiento contractual de índole estrictamente civil.
Para el delito de estafa, el engaño ha de ser, de ordinario -con las excepciones señaladas por el Pleno de la Sala de lo Penal en su Acuerdo de 28 de febrero de 2006, con especial referencia a los contratos de tracto sucesivo-, anterior o concurrente con el acto de disposición y el consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente (v.gr., entre muchas, SSTS, 2ª, de 24 de noviembre de 1989 , 24 de marzo de 1992 , 10 de octubre de 1994 y 25 de enero de 2013 ).
Es muy clara, en este punto, la importante STS 121/2013, de 25 de enero - roj STS 1024/2013-, cuando dice (FJ 2 in fine):
"La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".
"Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño".
El hecho de que el engaño haya de ser antecedente no significa, en absoluto, que el autor de la estafa tenga que adoptar un comportamiento positivo o activo para cometer el engaño; tal sucede, por ejemplo, cuando el autor se aprovecha de un error preexistente de la víctima, cuando, calladamente, se propone abusar de la confianza que la víctima tiene en él depositada -aunque en este caso sí se podría decir que el error trae causa de la conducta previa del agente, si ésta se venía revelando digna de la confianza que luego es traicionada...-, o, lisa y llanamente, cuando con su silencio no clarifica una situación o una expectativa, induciendo así al sujeto pasivo a actuar por error.
Y es que, en el terreno de las omisiones y de las acciones esperadas, si el autor del delito viene obligado, jurídicamente o por un uso social, o por la confianza derivada de las relaciones previas, a clarificar una situación y no lo hace, entonces está determinando al sujeto pasivo a actuar por error, está incurriendo en una modalidad de estafa que se llama "aprovechamiento del error". En este punto, no es ocioso recordar que, según nuestro Código Penal, la causalidad inherente a la estafa no consiste sólo en "producir error en otro",sino también en "inducirlo a un acto de disposición", de suerte que en estos casos la actitud del sujeto pasivo, por acción o por omisión, resulta determinante, en tanto que causa, para incurrir en el error que culmina con la merma patrimonial.
A la luz de lo expuesto, es claro que para el Tribunal Supremo "el engaño aparece como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero... Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza" ( STS de 16 de octubre de 1992 ).
Lo que hace el TS con la doctrina expuesta acerca del engaño es trasladar la esencia del engaño penal de la forma de su materialización -que ya no precisa, como antes se exigía, de una acción positiva de creación de una falsa apariencia, de una "puesta en escena"materializada mediante actos externos- a su condición de "engaño bastante", entendida como la eficacia causal de la conducta fraudulenta o engaño del agente para provocar el error de la víctima y su acto de disposición. Dicho de otra forma: cualquier engaño es penalmente típico siempre que sea bastante para provocar el error de la víctima ( STS 10 de octubre de 1987 ).Es, pues, la condición de "bastante" del engaño la que le confiere relevancia penal...
Sobre la suficiencia del engaño la doctrina del TS es muy clara: dejamos constancia sucinta de sus principales criterios, resumidos en la STS 95/2012, de 23 de febrero ? roj STS 1386/2012 (FJ4).
El Tribunal Supremo suele utilizar un doble parámetro para determinar la suficiencia del engaño a la hora de aplicar el tipo penal de la estafa (cfr., v.gr., SSTS de 17 de febrero y 30 de septiembre de 1988 , y de 19 de junio y 3 de julio de 1995 ): de un lado, menciona un criterio objetivo, esto es, relativo a los hechos enjuiciados: la maniobra defraudatoria ha de parecer real, ha de revestir apariencia de seriedad de suerte que pueda engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; de otro lado, el módulo subjetivo -que a veces es el único considerado, como en la STS de 6 de febrero de 1989 -, se refiere a que la entidad del engaño debe valorarse tomando en consideración las circunstancias personales de la víctima del delito ( STS. 1508/2005 de 13.12 ). "Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa".
"Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro,pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa" ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).
"A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".
"En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado".
"En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia...".
Consecuencia lógica de lo anterior es que la jurisprudencia del TS haya sancionado la atenuación de la línea divisoria entre el fraude o engaño penal y el fraude o dolo civil. Si la materialización del engaño penal ya no requiere una especial conducta artificiosa o de "puesta en escena"que revele una mayor peligrosidad, sino que tan sólo precisa que el engaño sea bastante, entonces hay que concluir que no existe diferencia sustancial de naturaleza entre el fraude penal y el fraude civil: habrá que atender a si en el caso concreto concurren o no todos los elementos que el concepto de estafa requiere para efectuar la diferenciación entre ambos ilícitos. Ése es el único criterio seguro y respetuoso con el principio de legalidad reconocido por el art. 25.1 de la Constitución.
En palabras de la STS de 13 de mayo de 1994 :"la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de tipicidad..., de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito".
Pues bien, como dice, entre muchas, la STS de 18 de marzo de 1997 ,este encaje perfecto de la conducta en la tipificación penal de la estafa "se da en los negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto" -en el mismo sentido, v.gr., STS 987/1998, de 20 de julio .Estos "negocios criminalizados"por su singularidad, pues constituyen, per se, instrumentos del fraude penal y expresión típica del "engaño bastante".Así lo dicen, literalmente entre otras, las SSTS de 26 de marzo de 1982 y 26 de junio de 1989: "...en los contratos civiles criminalizados es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo".
Cfr., en el mismo sentido de lo que antecede, v.gr., el FJ 2º.3 de la STS 75/2019, de 12 de febrero - roj STS 464/2019.
Abunda en la doctrina expuesta, más recientemente y entre muchas, la STS 627/2023, de 19 de julio - roj STS 3486/2023-, cuando, entre otros extremos, dice (FJ 4º.4.3):
"La estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplirlo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
(...)
En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado...
También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información...
Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial".
Completa esta idea la STS 528/2024, de 5 de junio (FJ 2º, roj STS 3122/2024), cuando recuerda que, en virtud del principio de ultima ratio del Derecho Penal, el negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. En el bien entendido de que el engaño típico no tiene por qué supeditarse en exclusiva a la acreditación de la inviabilidad del negocio engañosamente propuesto: ha de existir un dolo específico que se manifiesta, ante todo y sobre todo, en la conciencia -verificada- de la voluntad -como regla, inicial o antecedente-, de incumplir, unido a cualquier medio de engaño que lleve a la disposición patrimonial de la otra parte, como es, v.gr., la ocultación de datos que, de haber sido revelados, hubieran excluido el acto de disposición patrimonial: como es obvio, amén de lógico, la conducta típica no sobreviene solo si el desplazamiento patrimonial resulta irreparable por la eventual insolvencia del agente.
Ratifica con particular énfasis la última Sentencia citada de la Sala Segunda, con cita de numerosos precedentes, su doctrina "en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de auto-tutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño"-so pena de culpabilizar indebidamente a las víctimas de los delitos.
En esta misma línea de pensamiento se pronuncia la STS 300/2024, de 9 de abril (FJ 1º, roj STS 1918/2024), cuando establece que para determinar si es exigible un comportamiento del sujeto pasivo tendente a la evitación del error se ha de atender a las pautas sociales que rigen la situación concreta y a las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado:
"Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para auto-protegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".
Enlaza con esta última cuestión y viene al caso para la resolución del recurso traer a colación la doctrina jurisprudencial concerniente al abuso de confianza, como elemento agravatorio de la estafa -subtipo agravado del art. 250.1.6º CP. Sobre este particular recuerda la Sala Segunda -en palabras del FJ 7º de la STS 300/2024, de 9 de abril, roj STS 1918/2024:
<apreciación de ese subtipo agravado exige cautelas (entre muchas, STS 18/2018, de 17 de enero). Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en el manejo de ese subtipo. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem.En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.
La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace (de) mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio).
Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).
En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .
No faltan, incluso, posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.
Pero, en todo caso, el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo)>>.
Los énfasis son nuestros.
3. Análisis de la motivación del juicio de hecho de la Sentencia impugnada y decisión de esta Sala.
A.Tras una reseña del contenido objetivo de la prueba obrante en autos -declaración del acusado, testifical y documental- (FJ 2º.A), la Sentencia procede a su valoración (FJ 2º.B), de la damos cuenta en sus propios términos:
<tesis de la defensa incide en que no hubo ningún engaño por cuanto creyó cuando pidió el préstamo que "podría pagar de sobra", siendo el impago consecuencia de una situación sobrevenida e imprevisible, y alude a un negocio de Suiza, a temas familiares o a la pandemia, arguyendo que nunca se negó a pagar ni se declaró en concurso.
Del mismo modo alega que no se propició ningún error porqueD. Teo "no es un particular sin conocimientos y firmó el préstamo asesorado por su letrada".
Pues bien, no solo le incrimina la testifical practicada, sino que también su propia declaración le delata, amén de la documental obrante en autos.
En efecto, el acusado refiere un negocio que le iba a reportar pingües beneficios y que radicaba en Suiza, pero cuando firmó el contrato el 19 de noviembre de 2019 y creyendo Teo en su propio abogado (nada menos), ese negocio no era más que una ensoñación, a lo sumo, una expectativa. Nada tangible se acredita más allá de una fantasíasobre la que no se puede construir la devolución de no menos de 170.000 euros en un plazo corto (desde el 19/11/19 hasta el 20/02/2020). Si a ello sumamos que las fincas descritas y aportadas como garantía tenían elevadas cargas hipotecarias, embargos de la agencia tributaria, o no figuraban solo a su nombre, hay que convenir en que esa garantía también era irrealizable de antemano y, por tanto, solo supuso un elemento más del engaño pues ante tamaño y aparente patrimonio D. Teo pensó que de un modo u otro cobraría.
Se aúna a todo ello la existencia de dos fincas que se vendieron y cuyo importe no fue destinado a cancelar el préstamo, pese a que se vendieron apenas un mes después de haber percibido la cantidad prestada y pese a que, en la cláusula tercera del contrato de préstamo, en cuanto al plazo de devolución y garantías, se estipula: "Los inmuebles están todos a la venta y con el remanente de cualquiera de ellas se deberácancelar la deuda con preferencia a cualquier otro acreedor. El acreedor podrá exigir el embargo de cualquiera de estos inmuebles si se produjera una demora en el pago".
Si la situación de las fincas no estaba saneada y urgía su venta porque "si no le embargaba el banco", según tesis del acusado, ello solo le inculpa pues siendo esa la catastrófica realidad reconocida por el propio acusado no debió hacer creer al perjudicado que podría disponer de las mismas en caso de impago.
Destacable también que sobre el resto de fincas pesasen elevadas hipotecas sin que nadie, sabiéndolo de antemano, pueda confiar a priori en un patrimonio gravado de tal modo, como así resaltó D. Teo.
Realcemos del mismo modo la cláusula quinta del contrato sobre la "prórroga" del mismo, en la que se estipula: "Las partes, de común acuerdo, podrán pactar una prórroga al presente contrato en caso de que, llegado el vencimiento, la deuda no se haya reintegrado. Si bien se han puesto en el mercado con urgencia todos los bienes y ello no debe ser preciso". En consecuencia, queda claro que D. Teo actuó doblemente confiado porque al haber puesto a la venta los bienes no sería precisa dicha prórroga, creyendo el perjudicado por ello que sería inminente la liquidación del patrimonio del acusado en todo o en parte con el que sobradamente podría cobrar sus 170.000 euros, y ese ardid se afianza con un hecho inmediatamente posterior pero ya urdido cuando se firma el contratopues en menos de un mes se logran vender los pisos de las DIRECCION002 y DIRECCION003, pese a lo cual el perjudicado no cobró, por lo que, repetimos, si la situación era tan calamitosa que tuvo que dársele otro destino al dinero recabado con las ventas de esos dos inmuebles, ¿por qué apenas un mes antes se garantizó la devolución del préstamo también con esas dos viviendas?En ese sentido, también le inculpa su propio escrito presentado el 11 de enero de 2022 en el que se incide en que, "ambos inmuebles estaban en mora de hipoteca y sin atender sus cuotas desde hacía muchos meses y la venta era obligada".
Volviendo a la tesis de la defensa cuando alega que todo fue sobrevenido,recordemos también que el préstamo venció el 20 de febrero de 2020, es decir, antes de que se declarase la pandemiael 11 de marzo de 2020, y en cuanto al desconocido negocio fallido de Suiza, tampoco la prueba practicada le exculpa,sino más bien todo lo contrario.
Así, su dienta, Sra. Consuelo, incide en que, "había muchas deudas pendientes" cuando se refiere a los pisos antes indicados, por lo que debemos repetir que precisamente por eso no tuvo que hacer creer al perjudicado que también formaban parte de la garantía de devolución, como así consta en el documento 5 aportado con la querella.
Tampoco el testimonio del Sr. Marcos puede valorarse como testimonio de descargo porque de nuevo se alude a una situación intangiblecuando manifiesta que, "le dijeron que al acusado le iba a llegar una trasferencia de veinte millones de euros y él les dijo que esa operación tenía que documentarse, pero de ese negocio le hablaron hace año y medio y fue un tal Gonzalo", y remarcamos: "le dijeron", una referencia no avalada por ningún hecho demostrado más allá de un comentario que alude a una mera hipótesis,llegando a manifestar el testigo que a eso él contestó que, "la operación tenía que documentarse", y es lo que precisamente falta, la documentación de un negocio no acreditado y no acreditado tampoco con la que aportó el acusado de forma sorpresiva con carácter previo a la celebración del juicio,pues la mayoría de documentos, por la fecha de los mismos, ya los tenía a su disposición antes del plenario, y, de todos modos, siquiera sea a los meros efectos dialécticos, tampoco le favorecen.
Así, amén de no haberse traducido algunos de ellos, carecen de validez documentos privados no ratificados, no sometidos a contradicción. Es el caso, por ejemplo, de una carta que expide un tal Freddy y alude a algo tan genérico como que "hace años conoció al acusado, a D. Yeison y a otras dos personas para conocer la marcha de un negocio bancario que habían emprendido y en el que se les había garantizado un beneficio multimillonario". De nuevo se trata de algo etéreo, sin que tampoco se pueda valorar como válido otro documento privado titulado "declaración de la fuente de fondos" en el que aparentemente se reseña que unos fondos de 1.000.000 USD (dólares estadounidenses) fueron obtenidos por el acusado de un "préstamo otorgado por institución financiera europea para compra de bienes raíces", sin especificar qué institución financiera ni acreditarse ningún otro dato más de donde inferir a qué tipo de negocio se refiere cuando pensaba que le iba a reportar tan millonarios beneficios.
Es decir, se escuda el acusado en que si no cumplió es porque a él le fallaron otros eventos y todo fue sobrevenido, pero, insistimos, no se acredita la existencia de una oportunidad tangible y cierta basada en un negocio en Suiza que pudiera resultar fallido, ni que esa fuese la causa o una de las causas de su ruina y, en todo caso, el préstamo que le concede el perjudicado se afianza con garantías que también resultaban irrealizables cuando se firmó el contrato.
Siguiendo con la valoración de la documental que aportó el acusado en el acto del juicio, la nota simple sobre la finca de Valdemorillo es de fecha muy anterior, cuando lo relevante es su situación en el momento en que se firma el contrato.
Añadamos que, igualmente se 'estipuló en el contrato de préstamo: "el acreedor podrá exigir el embargo de cualquiera de estos inmuebles si se produjera una demora en el pago", resultando acreditado que es precisamente cuando el querellante intenta el cobro por esa vía alternativa el motivo que ocasiona que descubra la realidad, a quien no se le puede imputar a modo de exigencia de autoprotección que no efectuase esas mismas indagaciones antes, porque justamente si D. Teo aceptó prestar su dinero fue basado en la confianza plena que se tiene al ser el prestatario su propio abogado, en cuya dirección técnica confió la resolución de sus anteriores conflictos o quien le asesoró para otros temas, siendo la confianza el pilar básico de ese tipo de contrato de arrendamiento de servicios que se concierta entre abogado y cliente.
Tampoco favorece al acusado el testimonio referencial de Rigoberto, quien relata lo que le contó su padre ya fallecido sobre un negocio que no consta como negocio real, añadiendo también que su padre le contó "que ese negocio estaba muy complicado y que el acusado estaba muy mal porque su despacho estuvo por eso muy afectado", y no le favorece porque resulta que el acusado asimismo garantizó la devolución del préstamo con la facturación de su despacho, siendo el acusado quien reconoce que ya no iba bien, enfatizando por ello en que ya ha podido remontar>>.
Esta prolija valoración de la prueba se completa con el siguiente párrafo, emitido en sede de calificación jurídica -FJ 3º-, y sustancialmente referido a la justificación del abuso de confianza que califica la agravación de la estafa:
< el supuesto enjuiciado se patentiza un plus añadido, ese "atropello a la fidelidad" claramente se desprende cuando es mi propio abogado quien me pide prestado un dinero y me aporta como garantía un patrimonio que supera el capital prestado, suscribiendo un contrato en el que, además, se pacta la posibilidad de una prórroga para la devolución del capital "si llegado el vencimiento, la deuda no se ha reintegrado", lo que no debe ser preciso porque "se han puesto en el mercado con urgencia todos los bienes" (cláusula quinta del contrato), tratándose de una relación paradigmática del abuso que estamos tratando cuando ya en la cláusula primera del contratose habla de "favor personal",sin que D. Teo hubiese prestado 170.000 euros a otra persona de no ser porque se trató de su propio letrado que es precisamente lo que supuso que no hiciese más indagaciones pues le bastó el compromiso del acusado (que no era cualquiera) plasmado en el repetido contrato>>.
B.A la vista de la elocuencia de la precedente transcripción, es claro que el recurso se limita a expresar patentes discrepancias con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo,que pondera más que cumplidamente la documental y los testimonios obrantes en autos -realiza un especial análisis de la futilidad de la versión exculpatoria del acusado-, con un resultado distinto del pretendido por el apelante, desde luego, pero sin que a tal juicio de hecho le sea achacable arbitrariedad o sinrazón, contravención de las máximas de la experiencia ni yerro valorativo alguno cuando, sobre la base de una detallada ponderación conjunta del acervo probatorio, aprecia el engaño bastante e infiere el dolo típico de la estafa con suficiente calidad concluyente y acomodo a las reglas de la lógica.
Resulta probado, con motivación razonable y cabal, que el acusado convenció al Sr. Teo para concederle el préstamo, ante todo, partiendo de una escenificación patrimonial totalmente engañosa, que no se correspondía con la realidad, a saber: que los bienes inmuebles otorgados en garantía o no eran de su entera propiedad, o estaban precedentemente embargados o respondían frente a elevadas garantías hipotecarias y a créditos de la Hacienda Pública, en todo caso preferentes a la posibilidad de su realización ejecutiva por mor de un título no judicial como la escritura de reconocimiento de deuda de 1 de junio de 2020. Todos estos datos no podían ser ignorados por el acusado, máxime dada su condición de Abogado, quien no obstante los ocultó... La Sala a quo,con perfecto acomodo a las reglas de la lógica y a la común experiencia, concede credibilidad al testimonio del prestamista en el sentido de que no hubiera otorgado el préstamo -y materializado el acto de disposición patrimonial- de haber conocido tales extremos.
El engaño bastante no consistió solo en la expresada ocultación y en el aprovechamiento del error que de ella se deriva... En términos de actuación positiva, el contrato de préstamo expresaba unos compromisos difícilmente conciliables, ya ab initio,con la realidad patrimonial ocultada: tal es el hecho, enfatizado por la Sala a quo, de que el acusado se comprometía -cláusula 3ª- a satisfacer la deuda con preferencia a cualquier otro acreedor: un Letrado no podía ignorar que eso resultaba imposible ante embargos preexistentes y créditos preferentes a la ejecución de un préstamo personal documentado en escritura pública de reconocimiento de deuda... Y la venta de los dos únicos pisos libres de cargas, apenas un mes después de suscribir el préstamo y antes de su vencimiento, no se tradujo en el menor pago al Sr. Teo.
En este sentido, no cabe desconocer que también indujo al Sr. Teo a confiar en el acusado la puesta en venta con urgencia del conjunto inmobiliario otorgado en garantía-así lo destaca la Sala a quo en referencia a la cláusula 5ª del contrato-: de esa venta resultaría la inminencia de la liquidación del préstamo que iba a conceder y también haría creíble la realidad del magnífico negocio que el acusado estaba en trance a realizar, a cuyo servicio iba a disponer del patrimonio inmobiliario que daba en garantía. Un elemento más junto con la ocultación del engaño urdido por el acusado.
La conciencia de la inicial falta de voluntad de cumplir se ve confirmada, además de por la naturaleza y alcance del engaño -la entidad de la ocultación sobre la verdadera situación patrimonial-, por hechos inmediatamente posteriores al propio Contrato, y, como contra indicio, por la futilidad y abierta falta de acreditación de la versión exculpatoria del acusado.
Así, de un lado, la circunstancia de que en el proceso de ejecución emprendido por el Sr. Teo solo se hayan recuperado 6.204,44 euros; de otro, el hecho de que se vendieran los dos únicos inmuebles libres de cargas y nada de lo obtenido fuera empleado en la devolución del préstamo. Como dice la Sentencia apelada, en menos de un mes se logran vender los pisos de las DIRECCION002 y DIRECCION003, pese a lo cual el perjudicado no cobró, por lo que, repetimos, si la situación era tan calamitosa que tuvo que dársele otro destino al dinero recabado con las ventas de esos dos inmuebles, ¿por qué apenas un mes antes se garantizó la devolución del préstamo también con esas dos viviendas? Y enfatiza esta Sala que el compromiso otorgado en el Contrato no era solo devolver el crédito, sino hacerlo con preferencia a cualquier otro posible acreedor.
Por lo demás, la Sentencia demuestra con sólida argumentación y valoración de la prueba documental y testifical practicada la absoluta inconsistencia de la explicación dada por el acusado, que en esencia era que el impago fue consecuencia de hechos sobrevenidos e imprevisibles: la frustración de un negocio en Suiza, la pandemia... Nos remitimos en sus propios términos a lo argüido por la Sala a quo acerca de lo fantasioso -"ensoñación"-, amén de indemostrado, del negocio en Suiza, siendo una realidad objetiva el hecho de que el inicial vencimiento del Contrato era anterior al surgimiento de la pandemia...
Finalmente, la apreciación del abuso de confianza está más que suficientemente razonada, amén de reflejada en el factum:el acusado, con preexistencia a los hechos enjuiciados e independencia de los mismos, había sido Letrado y asesor del Sr. Teo en varios asuntos, sustentándose semejante relación en la confianza que se presupone entre el justiciable y el Letrado de su libre elección: tal es lo nuclear del derecho a la asistencia letrada; la confianza es el elemento esencial del ejercicio de este derecho fundamental, según han declarado hasta la saciedad los Tribunales Europeo de Derechos Humanos y Constitucional... Relación de confianza de la que da cuenta la declaración del perjudicado y el propio contrato de préstamo, cuando su cláusula primera habla de "favor personal".
Frente a esta acreditada realidad se alzan los argumentos del recurso, reseñados supra FJ 1º, que no pueden oponerse con virtualidad revocatoria al juicio de hecho de la Sentencia apelada y a la motivación que lo sustenta de la Sentencia apelada... Insistimos en algo ya apuntado: obvia el recurso toda consideración sobre los argumentos de la Sentencia dirigidos a acreditar que el acusado no informó al querellante de la realidad de su situación financiera, aprovechándose del error a que ese silencio indujo a D. Teo, provocando su acto de disposición... Y es que los alegatos del recurso más se dirigen a negar una insolvencia punible, que a poner en tela de juicio la realidad de la ocultación de datos determinante de la concesión del préstamo por el prestamista y la realidad de que los términos en que ofreció las garantías no podían materializarse.
Que el acusado en abstracto hubiera podido cumplir, quizá; pero que ni lo hizo ni tuvo ab initio la intención de hacerlo está más que acreditado y justificado en la Sentencia por su proceder engañoso al contratar, por el abuso de confianza con que lo hizo, y por la innegable realidad que las garantías ofrecidas no podían llevarse a efecto "en los términos en que se ofrecieron"... El engaño bastante, causa de la disposición patrimonial, está plenamente acreditado sin quiebra alguna del art. 790.2 LECrim ni del derecho a la presunción de inocencia, sin que a ello quepa oponer, desde el prisma de la condena por estafa, que la Sentencia no argumente sobre el local comercial de Marbella ni sobre los vehículos de alta gama, aunque sí lo haga sobre el hecho de que el despacho del Letrado acusado no iba bien...
No cabe, pues, apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del apelante -cuya exigencia motivadora es más intensa que la propia del derecho a la tutela judicial efectiva- por déficit de fundamentación constitucionalmente relevante o por incurrir en el error factide que habla la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o incidencia en la ratio decidendi(art. 790.2 en su inciso final).
Lo reiteramos: a la luz de lo expuesto, esta Sala, dentro de su ámbito de enjuiciamiento, no puede sino concluir que la motivación de la Sentencia apelada excluye la arbitrariedad o la sinrazón constitucionalmente reprobadas y no se puede reputar voluntarista ni patentemente contraria a la lógica, sin que sea de apreciar ningún errorcon incidencia en la ratio decidendial interpretar y/o valorar la prueba -v.gr., alguna inferencia in malam partem-,por lo que, a salvo de tales defectos, dicha ponderación nos resulta intangible por exigencias que dimanan de la garantía que entraña el deber de inmediación, hoy ínsita en el derecho fundamental al proceso debido ( art. 24.2 CE) . A lo que cabe añadir la irrefutable evidencia de que media prueba de cargo suficiente para soportar la condena.
SEGUNDO. 1.Las pretendidas infracciones de ley contenidas en las alegaciones 2ª y 3ª son absolutamente tributarias de los errores en la valoración de la prueba, pues se basan en la inexistencia de dos hechos que se declaran probados, y que, como ya hemos verificado en el Fundamento precedente integran el factumsin yerro valorativo alguno ni lesión del derecho a la presunción de inocencia.
No cabe olvidar que el alegato de infracción de ley ha de ser analizado desde una premisa básica e inexcusable, cual es la necesidad de respetar escrupulosamente el relato de hechos probados. Como recuerda la STS 497/2023, de 22 de junio - roj STS 2772/2023-, "esta exigencia resulta enteramente comprensible, tanto desde el punto de vista lógico como desde el metodológico, si se tiene en cuenta que cuando lo impugnado resulta el juicio de subsunción que la sentencia recurrida efectúa, el mismo sólo puede testarse a partir de un relato histórico o fáctico ya previa e inconmoviblemente definido. Si dicho sustrato fáctico se modifica, no resulta ya razonable valorar si, tomando en cuenta el que se impone de manera alternativa, el juicio de subsunción efectuado sobre el relato sustituido resulta o no correcto" (FJ 3º.2).
2.Esa acomodación del alegato de infracción de ley al factuma todas luces no acontece en el presente caso, tal y como se sigue paladinamente de los escuetísimos argumentos que expresa el escrito de apelación.
Cumple reiterar que el acusado venía obligado jurídicamente y por la confianza derivada de las relaciones previas a clarificar una situación y no lo hizo; entonces determinó al sujeto pasivo a actuar por error, incurriendo en una modalidad de estafa que se llama "aprovechamiento del error". En este punto, no es ocioso recordar que, según nuestro Código Penal, la causalidad inherente a la estafa no consiste sólo en "producir error en otro",sino también en "inducirlo a un acto de disposición", de suerte que en estos casos la actitud del sujeto pasivo, por acción o por omisión, resulta determinante, en tanto que causa, para incurrir en el error que culmina con la merma patrimonial. A lo que se añade, también lo hemos dicho, que para el Tribunal Supremo "el engaño aparece como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero... Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza" ; y que cualquier engaño es penalmente típico siempre que sea bastante para provocar el error de la víctima, lo que aquí resulta a todas luces traducido en el acto de disposición.
Verificada la correcta apreciación por la Sala a quo de que el acusado sabía de antemano que no podría devolver el dinero ni hacer efectiva la garantía comprometida -ocultando la realidad de su situación patrimonial al prestamista-, y que, en tales circunstancias, indujo al Sr. Teo a materializar el préstamo aprovechándose de la relación de confianza que existía entre abogado y cliente, ninguna infracción de ley hay, a todas luces, en la aplicación de los arts. 248 y 250.1, apartados 5º y 6º, del Código Penal: concurre un engaño bastante, dolosamente producido y provocador del acto de disposición, en perjuicio del disponente y correlativo beneficio del acusado, agravado por el valor de la defraudación y por el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.
Los motivos son desestimados.
TERCERO.El último motivo del recurso aduce que el pronunciamiento de responsabilidad civil de la Sentencia apelada vulnera la cosa juzgada, por cuanto que ya existe -y así lo reconoce la Sala a quo-un proceso ejecutivo de título no judicial, basado en la escritura notarial de reconocimiento de deuda de 1/6/2020, en el que ya obra Auto despachando ejecución, en cuyo seno se han recuperado 6.204,44 euros: el querellante reclama en vía penal 170.000 euros -más los intereses que se vayan devengando-, de donde infiere quien ahora apela, sin mayor argumentación, "que en modo alguno procede pronunciamiento a este respecto".
El alegato de vulneración de la cosa juzgada es tan inconsistente como indemostrado. La acción civil derivada del delito, ejercitada en el proceso penal, se ventila en el seno de un proceso plenario, solo afectado por la eventual cosa juzgada de un juicio ejecutivo de título no judicial respecto de las causas de oposición alegadas y enjuiciadas en el proceso ejecutivo, o bien no alegadas, pero que pudieron oponerse. Cfr., con cita de numerosos precedentes y detallada argumentación sobre este particular, el FJ 3º, §§ 3, 4 y 5, de la STS 649/2022, de 6 de octubre - roj STS 3504/2022.
El recurso nada explica en qué se opone la Sentencia apelada a lo acordado en el seno del proceso ejecutivo y a la eventual oposición efectuada en el mismo, de la que nada dice: ni se argumenta ni se demuestra, teniendo la carga de hacerlo, la vulneración de la cosa juzgada material que se alega. La escritura que documenta el título es de reconocimiento de una deuda de 170.000 euros.
Por lo demás, es evidente que la reparación del daño causado por el ilícito penal, como por la mora civil en la devolución de lo prestado, ha de comprender los intereses que se vayan devengando.
El motivo y, con él, el recurso son desestimados.
CUARTO.No concurren razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.
En relación con las costas devengadas en la apelación la STS 184/2024, de 29 de febrero - roj STS 994/2024-, precisa lo siguiente (FJ 2º):
"en la apelación, decíamos en la sentencia núm.286/2019, de 30 de mayo que "no siendo de aplicación la norma específica del vencimiento objetivo prevista para el recurso de casación en el art. 901 LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la Ley Procesal, será la prevista en los arts. 239 y 240 LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe o lo que es lo mismo, de absoluta inconsistencia, o insostenibilidad, así declarada en la resolución judicial que resuelve el recurso de apelación"... "En el recurso de apelación no existen preceptos específicos sobre costas procesales, aparte de las reglas contenidas en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que rige el sistema de vencimiento subjetivo o de la temeridad procesal, y es habitual que los tribunales de apelación no impongan las costas procesales al recurrente, cualquiera que sea el desenlace de la alzada, particularmente en los casos de desestimación. Pero pueden hacerlo si consideran temerario el recurso...Lo que no es posible es condenar en costas procesales a quien se le ha dado la razón, en todo o en parte, de sus pretensiones. De cualquier manera, toda determinación sobre costas procesales de la apelación, habrá de venir suficientemente motivada, pues no rige en dicha alzada el puro sistema de vencimiento en costas, como ocurre en el recurso de casación".
La desestimación de la apelación planteada no permite per seapreciar la mala fe ni la temeridad en la interposición del recurso. La Sala ha entendido, sí, que el apelante no refuta las atinadas razones expresadas por el Tribunal de primer grado, pero los fundamentos del recurso ni articulan una pretensión exorbitante, ni manifiestamente insostenible desde el prisma del marco regulatorio del propio recurso de apelación.Y en lo que toca a la mala fe no es dable apreciar la conciencia maliciosa de ejercer desviadamente el derecho a recurrir, v.gr., con alguna suerte de ilicitud o mediando algún tipo de engaño en la emisión de los alegatos que integran el escrito de recurso.
En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,
